价值冲突与选择：代孕亲子关系确认的困境破解

谈 婷

(中国政法大学 民商经济法学院 ，北京 100088)

代孕亲子关系确认是复杂且具有现实意义的问题。代孕根据代孕所生子女(以下简称“代子”)与代孕母亲(以下简称“代母”)有无基因关系，可分为有基因关系的局部代孕和无基因关系的完全代孕。前者情形下代母不仅怀孕分娩，还提供卵子，与代子有基因关系，精子一般来自委托男方。后者情形下代母仅怀孕分娩，卵子来自委托女方或捐卵者，精子来自委托男方或捐精者。现实中代孕亲子身份确认产生的争议主要表现为代母反悔，不愿将代子交给委托方的情形，也可能出现代子出生有生理缺陷，委托方及代母不愿承担父母责任的情形。

该问题的复杂性在于：其一，其原因行为即代孕行为的合法性存在争议且我国内地立法态度不明确。这导致理论界和实务界在探寻解决路径时，往往将该问题的解决与代孕行为合法性的讨论绑定在一起，未能作为一个独立的问题对待。但绑定在一起的结果，又导致法律适用时可能出现损害未成年子女权益的不利情形。其二，所涉主体的复杂性。该问题涉及委托方、代母、精子和卵子提供者及代子，在最复杂的情况下，代子可能面临八位“父母”，即精、卵提供者及其配偶、代孕者及其配偶、委托男方和女方，以何规则确认子女法律上的父母，必然面临价值的冲突和选择。其三，所涉权利冲突的复杂性。即在身份关系确认的过程中，委托者生育权、代孕者身体权、子女生存权、发展权等冲突时，应优先保护何种权利；更由于涉及人格尊严、自由、生存、发展等基本权利冲突，使得价值的取舍更为不易。

该问题的现实性在于：虽然我国内地立法就代孕亲子关系确认规则未作规定，但现实生活中代孕行为及争议时有发生。近年来一些代孕典型案例的发生也引起了社会和学界的重点关注。笔者从北大法意法学大数据分析平台中国法律资源库司法案例库搜索关键词“代孕”，搜索结果显示2011年至2019年，民事案由141例，刑事案由81例，行政案由5例。司法中关于代孕亲子关系确认一般适用自然生育子女的亲子关系确认规则。但自然生育情形与人工辅助生殖代孕情形所涉主体和行为特点均有明显差异，适用同一规则可能导致司法的矛盾和非正义，尤其不利于未成年子女利益的保护，这违背了现代身份划分的价值选择，有必要就这一问题确立专门规则。

需要说明的是，现实生活中的“代孕”有广义和狭义之分。广义上的代孕包括通过发生性关系自然生育的方式“借腹生子”和通过人类辅助生殖技术的代孕。后者是指有生育能力的女性借助现代医疗技术(人工授精或体外受精及其衍生技术)接受委托人委托为他人怀孕生子的行为。[1]28基于人类辅助生殖技术下代孕亲子身份关系的复杂性和现实困境，本文仅在人类辅助生殖技术代孕范围内展开讨论。自然生育“代孕”的亲子身份更适合通过法律关于非婚生子女的亲子关系确认规则进行认定，因此不在本文讨论范围。

一、困境与评析

(一)立法与司法的现实困境

1.代孕行为禁而不止

当前我国内地从卫生部门规章层面禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术①(1)①卫生部《人工辅助生殖技术管理办法》第3条、第22条。，法律、行政法规层面关于是否禁止代孕的立法态度尚不明确。②(2)②这从2016年修订《计划生育法》时，立法机关在最后通过的修正案中删除了禁止代孕的条款可以得出。参见杨立新：《适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨》，载《法律适用》2016年第7期。

笔者从北大法意司法案例库查询到的2011年至2019年司法案例中，相关民事争议涉及的“代孕”情形包括：(1)委托夫妻双方同意，夫供精，妻供卵，委托代母通过人类辅助生殖技术代孕分娩；(2)委托夫妻双方同意，夫供精，第三人供卵，委托代母通过人类辅助生殖技术代孕分娩；(3)委托夫妻双方同意，夫供精，代母供卵，委托代母通过人类辅助生殖技术代孕分娩；(4)委托双方同意但非为夫妻，男方供精，女方供卵，委托代母通过人类辅助生育技术代孕生育；(5)委托双方同意但非为夫妻，男方供精，第三人供卵，委托代母通过人类辅助生育技术代孕生育；(6)以“代孕”名义，夫与他人发生性关系自然生育子女等。以上除第6项不符合人类辅助生殖技术的特点，其余均属于本文所讨论的代孕范围。

其中争议的事由包括请求确认亲子关系、监护权、继承权、子女抚养权及抚养费支付、探视权、代孕合同履行、离婚、夫妻共同财产分割等。而监护权、继承权、探视权、抚养权及抚养费支付，通常需要以亲子关系确认为前提。

法院的判决多以代孕违反公序良俗、法律及法理为由，确认代孕为无效的民事法律行为。关于代孕亲子关系的确认，因缺少直接规则，当前司法主要按照自然血亲或拟制血亲确认规则进行裁判。

由上可见，虽然内地现行立法和司法对代孕合法性基本持否定的态度，但现实生活中代孕行为和基于代孕的争议时有发生。且虽然当前各国立法多对代孕者基于金钱交易的代孕持否定态度，但我国相关案情基本采用该类代孕方式，代孕的目的均为解决不孕不育问题。笔者认为，代孕呈现禁而不止的现象，与不孕率的高发现状、人们血脉延续的愿望和人类辅助生殖技术的日趋成熟密切相关。仅仅通过否认代孕合法性或卫生部门打击代孕的监管措施已不足以解决现实问题。而立法关于代孕亲子关系确认规则的缺位更不利于未成年子女的权益保护。

2.司法裁判时有冲突

关于父亲身份的认定，现有案情中，委托代孕的男方一般为供精方，法院判决一般采取血缘主义，认定男方委托人的父亲身份。裁判冲突的情形主要发生在母亲身份的认定。

一是亲子关系确认之诉是否受理的冲突。司法中，多数请求确认亲子关系的诉讼，法院予以受理并判决③(3)③(2015)杭拱民初字第666号，(2012)浦民初字第1674号等。；但也有法院以确认亲子关系不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由，裁定不予受理。①(4)①(2014)清城法立民初字第7号。

二是分娩主义与血缘主义的冲突。关于母亲身份认定，有的判决采取血缘主义，例如同为经夫妻双方同意代孕情形，在妻子为供卵方时，认定妻子的母亲身份②(5)②(2015)三中民终字第14127号。；在第三人供卵时，以代孕违法，且与妻没有血缘关系为由，认定妻与孩子不存在亲子关系。③(6)③(2015)杭拱民初字第666号。但有的判决采取分娩主义，认为“法律上的亲生母亲应根据‘分娩者为母’原则认定为代孕者”。④(7)④(2015)沪一中少民终字第56号。

三是有抚养关系的委托女方与代孕子女之间是否成立拟制血亲的继父母子女关系的冲突。有的判决以不存在血缘关系⑤(8)⑤(2012)浦民初字第1674号。，或以代孕行为不合法⑥(9)⑥(2015)闵少民初字第2号。为由，否认成立亲子关系；有的则以符合法律关系成立要件和未成年子女权益保护为由，认定成立有抚养关系的继父母子女关系。⑤

以上判决冲突的情形与代孕亲子身份确认的立法缺位直接相关。缺少裁判依据导致司法不统一，既损害了司法权威性，也不利于当事人合法权益的保护。

(二)现状与问题的评析

1.不应将代孕行为合法性与代孕亲子关系确认混为一谈

在代孕亲子关系确认的问题上，特别是委托女方母亲身份的确认上，法院判决多以卫生部的禁止性规章为依据，以代孕行为违法为由，不予认定委托女方的母亲身份。例如，“雇人代孕产子违反伦理道德，乃法律所禁止”⑦(10)⑦(2017)鄂0106民初5067号，(2015)杭拱民初字第666号。；“代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系”⑦。

在学界的理论讨论中，也有观点认为，认可委托女方的母亲身份事实上帮助其“从违法行为中获得了合法的身份和实现抚养子女的愿望”[2]，导致“对代孕行为默认的效果”[3]。

代孕行为合法性的论争，落脚点在于代孕行为本身，核心是个人自由和公序良俗之价值衡平，即围绕着委托人是否有权自主选择代孕生育方式、代孕母亲是否有权自主决定使用自己的身体器官代他人孕育分娩、禁止代孕是否侵犯了委托人的生育权、代孕是否侵害了代孕母亲的人格尊严、代孕是否有买卖婴儿之嫌、代孕是否破坏婚姻家庭关系等问题展开。[4]而代孕亲子关系的确认，是在代孕行为已经发生且子女已出生的事实前提下，落脚点在于以何规则确认亲子身份，进而确定父母子女间的亲属权和其他亲属权的主体范围，其问题核心是亲子关系确认的价值标准，即在儿童的受保护权、契约自由、血缘真实、身体尊严等价值发生冲突时，其价值位阶的排列选择。

现代法意义上身份的划分，已经从古代为了强化社会成员中强者的地位，演进为向保护弱势群体倾斜。亲子身份权的性质，也从维护家长专制到强调父母的义务和责任。基于 “自然权利”，未成年人首先被看成是“人”，其次才是父母的 “子女”，他们有着与成年人同等的权利并受国家的保护。[5]23即使代孕行为不合法，作为代孕行为结果而出生的子女依然是独立的权利主体，其具有独立和平等的人格，代孕亲子身份的确认，与自然生育子女、人工授精辅助生殖技术生育的子女一样，应有符合其特点的确权规则，并应符合保护儿童利益的原则。不能因其原因行为不合法而否认委托代孕方直接成为代孕子女父母的可能性，否则可能导致代孕子女无父母，或法律认定的父母无意愿承担父母责任的情形，不利于儿童的生存和发展。可以说，将代孕亲子身份确认与其原因行为分离并作为独立的法律问题，是儿童人权保护的必然要求。

2.代孕亲子身份确认不宜采用自然生育亲子身份确认规则

当前的司法判决多数采用自然生育子女情形下的亲子身份确认规则。

关于父亲身份的确认，由于现有案例中委托男方一般为供精方，故判决均基于血缘关系认定委托男方的父亲身份。但该法律适用规则忽视了代孕生育的辅助生殖行为特点，其无法解决当委托男方与供精方分离时，以何标准确认父亲身份的问题。这在男方不具有生育能力时，是确有可能发生的情形。如此时仍采用血缘主义的标准，则父亲身份只能是供精方，但在此情形下，供精方一般是为了帮助不孕者生育而出于捐赠的目的，并没有抚养采用其精子通过人工辅助生殖所出生子女的意愿。对于合法的捐精行为，应尊重当事人的意思表示，不应强加其法律上的父亲身份。且如认定捐精者的父亲身份，在其没有抚养意愿，甚至不知所踪的情形下，明显不利于未成年子女的权利保护。

关于母亲身份的确认，现有判决有两种标准：一是采用血缘主义；二是多数采用分娩主义。在自然生育的情形下，血缘主义和分娩主义实质上是合一的，即分娩之母必然是血缘之母，分娩只是判断血缘关系的一种外在形式。只有在人工辅助生殖的情形下，才会产生血缘之母与分娩之母分离的情形。而在代孕情形下，更会出现血缘之母、分娩之母、有意愿为母的委托人分离的复杂情形。在代孕情形下，如简单地采用血缘主义标准，则在卵子提供方并非委托者、代孕者时，同样会出现以捐赠的意思表示发生的法律行为被强加为母亲身份法律后果的问题。如完全采用分娩主义标准，则当分娩者只是出于帮助他人分娩而无成为母亲的意愿，而委托女方有强烈的抚养意愿时，强制要求分娩者承担抚养、教育、保护等母亲责任，则明显不符合子女生存、发展的最大利益需求。

代孕具有与自然生育不同的特点。一是主体的多元性。在自然生育情形下，性行为、基因来源与分娩是在男女双方均唯一的情形下发生的，因此，基于血源和分娩的事实即可判断生物学上的父母。而在代孕情形下，少则涉及四方主体(委托男女、代母、代子)，理论上至多涉及九方主体(委托男女、精/卵提供方及其配偶、代母及其配偶、代子)。二是行为结构的复杂性。与自然生育相比，在代孕情形下，借助于人类辅助生殖技术，分娩起源于委托人与代孕者的委托协议，而非性行为；且与基因来源没有必然联系，打破了自然生育基因联系的生育规则。由此，传统自然生育的亲子身份确认规则已无法应对代孕的复杂特点。现实中可能出现争当父母或者互相推诿的局面，导致亲子身份的不确定性，不利于亲属权尤其是儿童权益的保护和家庭、社会的稳定。究竟是以委托合意、分娩事实、血缘基因、儿童利益何者作为亲子关系确认标准，需要立法明确规则。鉴于多方主体的利益冲突，立法者必然面临复杂的价值冲突与选择。

二、亲子关系确认的价值演进

关于价值的定义，马克思曾指出，“价值，这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”[6]406,是“人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”[7]139。价值是客体对于主体——人的意义，对于人的需要的满足。法的价值是法律作为客体对于人的需要的满足和人关于法的指向。[8]95“法的价值不是固定不变的，而是随不同时代、社会、阶级、群体而呈现出差别性、多样性、多元化。”[9]283-284亲子身份确认作为一项古老的制度延续至今，经历了由自然选择到父权专制再到男女平权、未成年子女权利保护的价值演进。

(一) 自然选择阶段：以母子身份确认为主导的分娩主义

亲子身份的划分起源于远古时代人类进化的自然选择。从史前蒙昧时代群婚制的血缘家庭按辈分来划分婚姻集团，仅排斥直系血亲间(祖先和子孙之间、双亲和子女之间)通婚；到普那路亚家庭进而排除姊妹和兄弟之间的通婚；再到蒙昧时代和野蛮时代之交的对偶制家庭，由于禁止结婚的亲属范围日益扩大，出现了一男一女或长或短时期内的成对配偶制，人类自发阻止近亲婚配的意向，再三表现出来。在这些家庭形态，谁是孩子的父亲是不能完全确定的，但谁是孩子的母亲则可以通过分娩来确定[10]35、37、44、45,所以最早的亲子关系确认以母子身份的确认为主体，通过母亲分娩的事实来确认，其重要目的在于，确认有血缘关系的亲属范围，避免近亲通婚对种族繁衍的危害。

(二) 父权制阶段：父亲意思为主导的血缘主义

史前野蛮时代中高级直至近代，亲子身份确认制度的内容均以父权制为核心。随着人类生产力的提高，私有财产的出现，丈夫由于其生理和分工特点拥有了更多的财富，“财富便一方面使丈夫在家庭中占据比妻子更重要的地位；另一方面，又产生了利用这个增强了的地位来废除传统的继承制度使之有利于子女的原动力。但是，当世系还是按照母权制来确定的时候，这是不可能的”[10]55，于是“废除了按女系计算世系的办法和母系的继承权，确立了按男系计算世系的办法和父系的继承权”[10]56。父权制社会建立在男性的统治之上，其明显的目的就是生育有确凿无疑的生父的子女，使子女将来以亲生的继承人的身份继承他们父亲的财产。[10]62

但父亲身份的确认不像母亲身份那样可以通过分娩事实显而易见得以确认。即便为了维护丈夫的统治地位，妇女实行专偶制，但“虽然加以禁止、严惩但终不能根除的通奸，已成为与个体婚和淫游婚并行的不可避免的社会制度了。子女是否确凿无疑地出自父亲，像从前一样，至多只能依据道德的信念”[10]68,于是围绕父权制设立了一系列亲子关系确认规则，包括婚生子女的推定和否认，非婚生子女的认领和准正。围绕父权核心表现在以下几方面：(1)为了维护父权制家庭财产的完整性，规定婚生子女与非婚生子女的不平等地位。早期只有婚生子女才是合法的子女，非婚生子女除非经过生父认领、准正取得婚生子女的身份，否则不被承认或受到歧视性对待。(2)父亲意思的主导性。一方面在婚生子女的认定上，早期即使根据子女的受胎或出生时间能够作出婚生推定，仍须父亲作出认可其子女地位的意思表示，否则该子女不具有合法地位。另一方面对未成年非婚生子女的认领和准正只需父亲单方意思表示即可，无须母亲或子女的同意。(3)以父亲与子女的血缘真实作为判断亲子关系的客观标准。这表现在婚生推定后，父亲可以无血缘关系为由启动婚生子女的否定。

综上所述，在父权制阶段，为了维护父权为核心的家族利益，以血缘真实作为客观标准，以父亲的主观认可为形式要件。即使血缘真实，但未经父亲认可的子女不能取得子女地位。这一阶段的亲子身份确认奉行的是以父亲意思为主导的血缘主义标准。

(三) 男女平权、子女利益优先阶段：儿童最大利益为核心，兼采主观主义和血缘主义

20世纪以来，各国婚姻家庭法的修正都是以男女平等与儿童权利保护为中心而展开的。传统家庭关系中夫妻、父母子女间的尊卑等差关系，在现代已由男女平等原则、尊重保障儿童权益的观念所取代。[11]150特别是联合国《儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则以来，现代亲子法由一般的保护儿童权益原则发展到儿童最大利益原则。其表现为从过去把立法重心放在维护父母对子女的权利，转而强调父母对子女的义务和责任。“父母在法律上的权利”与“子女最佳利益”相比，已居于次要的地位。[12]

在亲子关系确认领域，一方面通过增设母亲身份的确认规则(一般以分娩事实确认母子女身份)把婚生子女否定权人的范围由父亲专享扩大到母亲和子女也有权提出，父亲的认领从父亲单方意思即可发展到应该尊重母亲和子女的意思，非婚生子女和婚生子女享有同等的权利义务等规则，体现了男女平等、保护子女权益原则。

另一方面，增设了一系列体现儿童最大利益原则的规则，主要表现在：

一是血缘主义的强制性，规定母亲和父亲身份的强制确认制度，即为了避免未成年子女出生后法律父母缺位的情形，欧洲大多数国家立法规定了出生登记中强制登记母亲姓名的制度；孩子出生后，当父亲不愿认领时，母亲或国家机关可通过强制认领之诉以及通过所有方法证明以确认非婚生子女的父亲。

二是当血缘主义与子女利益保护发生冲突时，兼采主观主义，尊重当事人的意思，保护身份安定。例如，多国立法均规定对婚生子女的否认权人范围和否认权先例期限进行限制，即便法律父亲并非生父，为保护子女利益和婚姻家庭、社会秩序稳定，并非任何人都可提起否认之诉，且否认权因超过否认权行使期限及否认权人明示放弃而消灭；在生父自愿认领的情形下，如该认领不符合子女利益，则母亲和子女可拒绝认领。又如人工生育子女的亲子身份认定，多国将经夫妻双方同意的异质人工授精、妻卵异质体外受精所生子女①(11)①异质人工授精是采用人工方式将丈夫以外供精者的精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。妻卵异质体外受精是指从妻子体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的丈夫以外供精者的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早早期胚胎时，再转移到妻子子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。参见中华人民共和国卫生部令第14号《人类辅助生殖技术管理办法》。，视为丈夫或妻子的婚生子女，且不得行使否认权。[13]此时即使受术夫妇一方与所生子女并无血源关系，但在其同意的情形下，仍推定为孩子的父或母；甚至在未经其同意的情形下，为避免孩子无父母，仍推定亲子关系成立，但允许未同意方行使否认权。

由此可见，现代亲子关系确认制度更强调未成年子女利益的保护，而非父母的利益。即使父母无意愿承认，为保护未成年子女权益，法律授权根据血缘关系强制确认父母身份；同时又可因子女利益而对血缘主义加以限制，体现出子女利益优先的价值取向。

三、代孕亲子关系确认的价值冲突与选择

代孕亲子关系确认的核心问题是依据委托协议确定委托夫妻的父母身份(意思主义)，还是依据分娩事实确认代母的母亲身份并确认代母之夫的父亲身份(分娩主义)，或是依据遗传基因确认亲子身份(血缘主义)，或是依据儿童最大利益确认亲子身份(儿童最大利益原则)，或是采取某种混合标准。由于涉及对传统伦理的挑战和多元价值冲突，学界对此莫衷一是，各国立法也标准各异。

当前各国法律实践关于代孕亲子身份确认主要存在以下模式：一是全面禁止代孕，参加代孕者均入罪，不允许委托方成为父母，只能由代母成为法定母亲，如法国；二是规定代孕违法，代母为法定母亲，但在孩子的最大利益所必要时，允许委托方收养代子，如德国；三是承认非营利性代孕，代孕协议不具有强制执行力，委托方可通过法院认定取得父母身份，但代母在孩子出生一定期限内就母亲身份有选择权，如英国；四是遗传基因来自委托夫妻双方的情形下，认定委托夫妻的父母身份，如乌克兰；五是认可代孕协议执行力，委托夫妇有权取得父母身份，如美国阿肯色州。[1]72、82、125-127但我国内地立法并未就代孕亲子身份确认作专门规定。

在不受已存在的规范和原则指导的相互冲突的利益间进行选择，就需要进行价值判断。[14]503法的价值是立法的思想先导。[16]“任何具体的法律秩序都以立法者肯定的、通过规范证实和巩固的价值秩序为基础”[15]55。法律制定及适用中如何进行抉择，必然涉及价值认识、价值评价和价值选择问题。

(一)价值冲突的表现：多层次、多元化价值冲突结构

代孕亲子关系确认问题中存在多层次、多元化的法律价值冲突。根据不同主体的价值需求，既存在不同个体间的价值冲突，也存在个体与群体间的价值冲突，还存在同一个体间的价值冲突。且价值冲突结构存在多元价值要素的冲突。

关于不同个体间的价值冲突，主要表现为委托方、代孕方及代孕所生子女的价值需求冲突。就委托者而言，其可能基于生育权主张父母身份，即“不孕者有选择通过代孕技术获得自己子女的权利”[16]；就代孕方而言，其可能基于身体尊严主张母亲身份，即“人是目的，不是手段”①(12)①该观点源自康德的义务论，“不论是谁, 在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具, 而应该永远看作自身就是目的”。孔德猛、常春、左金磊：《子宫工具化的视角对国外代孕生育的研究》，载《自然辩证法通讯》2018年第7期。；就代孕所生子女而言，可能基于其生存需求，主张依据个案中的儿童最大利益确认亲子关系，即由于代子不具有独立生存能力，父母是抚养、照顾、教育、保护未成年子女的当然和首要责任人[17]，亲子身份的划分对于代子的生存和发展具有根本意义，应根据儿童最大利益确认父母身份。

关于个体与群体间的价值冲突，主要表现为个人生育自由与人类伦理秩序、进化需求之间的冲突。亲子关系划分的最初价值是为了人类群体生存进化的需要，为了保证生育质量，避免有血缘关系的近亲通婚，这一价值需求至今依然存在。但代孕技术为了解决个体的不孕不育问题，在局部代孕或第三人提供遗传基因的完全代孕情形下，委托人至少有一方与代子之间不存在血缘关系，如确认无血缘关系的一方的父母身份，则意味着未被确认父母身份但提供遗传基因的他人与代子之间，因法律上亲属关系未确认，其本人及其近亲属与代子之间可能发生血缘上的近亲通婚的后果，对人类的婚姻秩序及进化需求产生不利影响。另一方面，血缘真实与只有捐赠意愿的合法捐精、捐卵者的意思自治之间也存在冲突。

关于同一个体的价值冲突，主要表现为代母的身体尊严与身体自由之间的冲突，这是能否认可委托方父母身份的争议焦点。主张代母身体尊严价值优先的观点认为，代孕是将代母子宫工具化，侵犯了女性人格尊严，因此即使代孕协议是代母自主签订的，仍然无效，不能认可委托方的父母身份。主张维护代母身体自由的观点认为，在非商业化代孕的情形下，以不违背公共政策和他人利益为前提，代母有权行使身体自主权并订立代孕契约，代孕不仅没有损害女性人格尊严，反而提高了其人格尊严。[18]

(二)价值选择：以子女利益优先为主导的父母主观主义兼有限血缘主义、双系抚育原则

在代孕亲子身份确认的问题上，存在委托方的生育自由、代母的身体尊严与身体自由、代子的生存发展、人类社会的伦理秩序及生存进化的多元价值元素冲突。要寻求最佳法律效益，需要综合运用价值位阶原则、个案平衡原则等冲突解决原则进行价值选择。

1.子女利益优先：生存权优先保护原则

法的基本价值是法的各个环节都必须遵从的准则，是法的其他价值必须遵从的价值。[19]665在利益衡量中，首先必须考虑“于此涉及的一种法益比较其他法益是否有明显的价值优越性”[20]132。生存权是生命权的最基本部分，是一切权利的基础。人的所有的权利都需要以人的生存权作为前提条件和客观基础。没有生存权，任何权利都会变得没有意义。生存权的优先性体现在法律的优先保护上。任何有碍人生存的行为都为法律所反对。在所有的民事权利之中，生存权具有最基本的性质。其他权利的享有在必要时得让步于生存权。[8]117

亲子身份确认直接关系代孕所生子女的生存权保障。代子虽然具有独立的权利主体地位，但不具有独立的生存能力，必须依赖于其监护人的保护。父母是未成年子女的法定监护人，承担未成年子女抚养、教育和保护的首要义务，是其生存权实现的关键要素。因此，在代孕亲子关系确认的规则制定中，应以未成年子女的生存权保护作为基本价值主张，贯彻子女利益优先的价值选择。

另一方面，亲子血缘真实、避免近亲通婚这条古老的亲子身份确认规则在现代社会依然适用，这关系到人类群体的伦理秩序和生存进化。按此价值需求，理想的状态是法律父母和遗传基因的父母相符合。但代孕技术的出现是与委托方不孕不育的生理遗憾相伴随的。除遗传基因来自委托夫妻双方的完全代孕情形外，其他情形下精、卵提供方并非来自同一家庭，如单纯通过遗传基因认定父母，可能出现没有抚养意愿的人被认定为法律父母；另以捐赠为目的的精、卵提供方如以血缘关系为由被强制冠以父母身份，则又损害了其意思自治，更不利于子女成长。此时，人类群体的生存进化需求与代子个体的生存发展需求相冲突。当处于同一位阶的价值之间产生冲突时，可综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益。[20]133在此问题上如强制贯彻血缘主义，则明显损害未成年子女的生存发展利益和遗传物质捐赠者的意志自由；而如采用有限的血缘主义，即允许法律父母一方与子女不存在遗传基因关系时，仍可通过技术检测等手段提前避免近亲通婚，对人类整体的损害相对较小。从利益平衡的角度，应倾向性保护代子个体的生存权。

2.同意原则：父母主观主义兼有限血缘主义、双系抚育原则

子女利益优先毕竟只是确定了问题解决的原则方向。就问题实际解决而言，子女利益优先带有较大的主观色彩，要实现法律适用的规范性和有序性，仍须就具体的规则方案进行价值评价和选择。

当前理论界关于代孕亲子关系确认规则的各类方案讨论均与子女利益保护挂钩。例如，(1)主张确认委托方父母身份的观点认为：应平等保护代孕所生子女的人格尊严和民事地位；为了保护代孕所生子女，在目前没有代孕所生子女的亲属身份地位法律规定时，应当依照最近似的法源来确认代孕所生子女是委托夫妻双方的婚生子女，这样才是最能够保护代孕所生子女的法律立场。[21]292(2)主张确认代母母亲身份的观点认为：由于子宫提供者事实上全程参与了生命的孕育过程，其与代孕子女之间更容易建立密切的关系，一般情形下是代孕子女利益的最佳照看者.[22](3)主张以遗传基因来源确认父母身份的观点认为：血缘标准更符合人类繁衍的本质和人伦道德情感，血缘纽带有利于维系父母对孩子的爱心, 有利于孩子成长。[23](4)主张以子女最佳利益确认亲子身份的观点认为：对于未成年人最大利益原则的保护来讲，将精子、卵子以及子宫提供者当中的哪一个确定为法律上的父母只是立法上的一种“决断”，确立任何一方在法律上的优先地位都可能存在缺陷。因此，重要的毋宁是个案中依据利益衡量规则就具体的应受保护的未成年人来确定保护其最大利益实现的最优方案。[24]

既然与任何一方确认亲子关系均有符合子女利益的一面，需要研究的是什么样的身份划分规则更符合子女利益且能更好地平衡各方主体的利益需求。从人类生育活动的本质来分析，费孝通先生认为，生育以种族绵延为目的，生育制度是从种族绵延的需要上所发生的活动体系；生育是损己利人的活动，抚育子女对父母来说是自己的牺牲；人类的抚育是双系的，即父母共同向孩子的抚育负责，在家中父母是并重的。生育制度的基本结构是父母子的三角。[25]423、431、486、552换言之，由于父母身份意味着长期义务的承担，从有利于子女成长的角度，这需要父母有充分的生育意愿，种族绵延是生育的目的，是父母愿意牺牲的根本动机，父母双系抚育较单系抚育更符合子女利益。由此，推演出子女利益优先的亲子关系确认规则三方面因素，即父母生育意愿、基因联系和双系抚育。

但在代孕情形下，问题在于：(1)就父母生育意愿而言，有时会发生代孕方反悔与委托方争当父母，即多方同时存在生育意愿的情形；也可能存在委托方反悔与代孕方互相推诿父母身份的情形。(2)就基因联系而言，由于代孕的人工辅助生殖特点和主体的复杂性，基因联系并非代孕生育的必然特征，在基因并非来自委托双方的情形下，如单纯以基因联系确认父母身份，则可能损害精/卵捐赠者意思自治及未成年子女利益；如不以基因联系为确认标准，很可能出现父母一方甚至双方与代子之间不存在基因联系的情形。(3)就双系抚育而言，可能存在多方同时符合双系抚育(如委托夫妻、代母及代母之夫均有生育意愿和抚育能力)或均不符合双系抚育的情形(如单方委托且代母为单身)。因此，代孕亲子关系的确认有必要基于代孕的人工辅助生殖特点，判断以上三方面要素是否处于同一位阶，以及是否均属于必要因素。

代孕本质上是一种共同的意思表示行为，即代孕基于委托方与代孕方共同达成的以人工辅助代孕方式生育，代子与委托方建立法律上的父母子女关系、代孕方负责代为怀孕分娩的意思表示合意。如果没有该意思表示，则不会有代子的出生，也不会产生父母子女关系。可以说，代子的出生源于当事人关系代孕的事前同意。代孕亲子关系的确认应以委托方的生育意愿为必备要件。

血缘真实是自然生育亲子身份确认的基础标准，但代孕以解决不孕为主要目的，采用捐赠基因生育是代孕的重要类型。考虑到生育意愿的主观性，现实生活中也时常发生同意采用捐赠基因生育的夫妻中非基因提供方事后反悔不愿抚育子女、损害子女利益的情形，因此，血缘真实有利于生育意愿的长期维系。生育的最主要目的是血脉延续，基因联系是维持长期抚育意愿的客观动因，结合代孕人工辅助生殖的特点，笔者认为采取法律父母至少一方与代子之间有基因联系的代孕方式更符合代孕亲子关系的特点，且能兼顾代子、父母与人类生育秩序的需求。但也不排除特殊情形下，精子、卵子都来源于捐赠者，代子与委托方、代母均无基因联系的情形。从维护人类社会伦理秩序和未成年子女利益的角度，建议立法禁止此类人工生育方式。但为了保护已经出生的子女利益和精、卵捐赠者的意思自由，不应一味追求基因联系。因此，有限血缘主义应作为代孕亲子关系确认的有利、补充条件而非必备要件。

从身份划分有利于子女利益考虑，父母双系抚育至少意味着双重含义：一是在亲子关系确认中，父母身份均应确认，而非只确认一方；二是法律父母双方均应承担抚育义务。但在单方委托及代母为单身的情形，则阻碍了双系抚育这一理想状态的实现。双系抚育同样应作为代孕亲子关系确认的有利、补充条件而非必备要件。

既然生育意愿是代孕亲子身份确认的基础、必备要件，有限血缘联系、父母双系抚育是有利、补充条件，理论和实践中处理的难点在于：反对委托方的父母身份者往往以代孕的意思表示违反法律禁止性规定、不应支持该行为追求的法律效果，应适用自然生育“分娩者为母”的亲子身份确认规则为由，认为应支持确认代孕方的父母身份。但笔者认为，这一观点有待商榷之处在于：其一，没有正视代子的独立主体地位和优先保护地位。代孕亲子身份确认攸关代子的生存与发展，如一概否认确认委托方父母身份的可能性，很可能损害代子利益。其二，没有正视人工生育与自然生育的区别。基于人工生育与自然生育在主体、基因联系、行为特点上的区别，不应适用同样的亲子身份确认规则。

笔者认为，在代孕行为合法的情形下，自然应当按照代孕协议认可委托方与代子间的父母子女身份。在法律禁止代孕的情形下，出于未成年子女保护和身份安定的考虑，应根据未成年子女利益优先原则，以同意原则(委托方的生育意愿及各方对委托方生育意愿的同意)为基础，基因联系、双系抚育为补充，确认父母子女身份关系。

具体而言，在一般情况下，应根据代孕亲子关系确认的独立性原则平等对待代子，按照人工生育亲子关系确认的同意原则确认委托方的父母身份。但在委托方均死亡或丧失抚育能力，而代孕方或捐赠方有抚育意愿和抚育能力时；或其他确认委托方父母身份将对未成年子女利益造成不合理期待后果的情形，则应根据个案平衡原则，以子女最佳利益原则确认亲子关系。