旅游资源保护公益诉讼立法的必然逻辑及制度完善研究

2020-12-27周丹萍

安徽职业技术学院学报 2020年4期

周丹萍

（安徽工商职业学院马克思主义学院，安徽合肥 231131）

旅游具有两面性，一方面可以带动经济发展，另一方面可能对生态文明建设带来不利影响。为实现旅游发展与环境保护、文化保护的多方共赢，促进经济效益与生态效益、社会效益的内在统一，有必要从立法层面完善旅游资源保护公益诉讼制度，该项制度对于畅通代表公共利益的各方主体参与旅游资源法律保护，保障旅游业持续健康发展具有重要意义。

1 问题的提出

旅游资源是一个极富包容性的系统概念，《中国旅游资源普查规范》将旅游资源定义为自然界和人类社会凡能对旅游者产生吸引力，可以为旅游业开发利用，并可产生经济效益、社会效益和环境效益的各种事物和因素。

在旅游行业迅速发展的当下，旅游资源比以往任何时候都更容易遭到破坏。如何使面临危险、受到侵害的旅游资源及时得到最大限度的保护和救助，突破“相对人理论”，赋予全社会所有的个人、法人、社会组织以及国家机关相应的诉权，通过法律途径保护难以再生的旅游资源，这是我们应当思考的问题。2012年修订的《民事诉讼法》首次以立法方式确立公益诉讼制度，2015年修订的《环境保护法》以特别法形式细化公益诉讼在生态环境保护层面的运用。但目前，我国法律还没有对破坏旅游资源的行为提起公益诉讼的专门规定。本文在厘清旅游资源保护公益诉讼立法必然逻辑的基础上，探讨完善旅游资源保护公益诉讼制度的对策。

2 旅游资源保护公益诉讼立法的必然逻辑与现实可能性

2.1 旅游资源保护公益诉讼立法的必然逻辑

旅游资源是旅游业发展的基础，设立旅游资源保护公益诉讼制度可以拓宽保护旅游资源的法律途径，加大对旅游资源的保护力度，通过更专业的维权和可集中负担的诉讼成本，以期对破坏旅游资源的行为起到更强大的震慑和警示作用。国家鼓励各类市场主体在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源，并对破坏旅游资源的行为予以追责。如《风景名胜区条例》规定，在风景名胜区内有涂污、刻划等行为的，由其管理机构责令恢复原状或者采取其他补救措施，并处五十元罚款。此项规定具有代表性，破坏旅游资源的行为仅由景点管理机构或相关政府职能部门追责。而问题在于未赋予社会公众、检察机关在保护旅游资源时的公益诉讼主体资格，缺少对涉及旅游资源保护的诉讼赔偿程序，行政处罚力度与破坏造成的后果不相当。官僚制下的行政层级会使得行政绩效逐级下滑，需要依靠市场和社会权力对政府的行政行为进行监督，并允许社会组织为了社会公共利益而行使法律权利，保护社会公益。［1］

在司法实践中，由于大量旅游资源未经开发运营，导致这些资源受到破坏后，因管理权或经营权主体不明，使得与该旅游资源并无直接利害关系的个人、法人及其他组织无权提起私益诉讼。机构重叠可导致多重管理，多重管理又可能造成诉讼主体责任的相互推诿或诉讼利益的争夺。即使是权属明确的旅游资源，破坏带来的损害可能需要专业评鉴，被破坏的范围也可能存在跨区域的情形。由旅游行业协会或检察机关提起的民事、行政公益诉讼有利于提高维权活动的专业性，打破保护范围的藩篱。

2.2 旅游资源保护公益诉讼立法的现实可能性

首先，我国已有的民事、行政公益诉讼立法为旅游资源保护的公益诉讼立法提供了参考依据。为了保护社会公共利益，在进行了前期试点后，2012年修订的《民事诉讼法》和2017年修订的《行政诉讼法》分别规定了公益诉讼制度。从法律解释的角度看，旅游资源保护应属公益诉讼中“资源保护”的范畴。结合经济社会发展的地方特色，云南省在《关于加强检察机关公益诉讼工作的决定》中列举了破坏自然保护区、风景名胜区、饮用水水源地、湿地及其他自然资源作资源保护公益诉讼的重要方向。参考其他行业组织的公益诉讼规定，旅游行业协会及检察机关均有权在旅游资源保护中提起民事、行政公益诉讼。

其次，已有的对旅游资源保护的公益诉讼实践经验为旅游资源保护公益诉讼制度的设立提供了借鉴蓝本。针对旅游资源开发的公益诉讼，主要涉及生态环境保护和改变土地用途等。比如陕西省安康宏盛旅游开发有限责任公司未经土地管理有关部门批准，未办理农用地转用手续，擅自在某开发项目时修建房屋、道路、游泳池等设施，致使地面全部硬化。公诉机关安康铁路运输检察院在对安康宏盛旅游开发有限责任公司提起公诉的同时，附带提起民事公益诉讼。［2］又如陕西五台山生态文化旅游有限公司未经审批，擅自改变林地用途，非法占用长安区五台街道办事处南五台山景区林地，严重破坏森林资源和生态环境。西安市长安区林业局对该违法行为不依法履行监管职责，致使国家和社会公共利益持续受到侵害，西安市雁塔区人民检察院对此提出行政公益诉讼。［3］

诚然，开发旅游资源旨在利用该资源，旅游资源的保护还应涵盖对个人或单位恶意破坏旅游资源行为的惩戒、对旅游资源保护履职不力的追责等。旅游资源保护公益诉讼制度的设计不应限于现有的司法实践范围。

3 完善旅游资源保护公益诉讼制度的几点思考

旅游资源保护公益诉讼在我国法律已明确规定的民事、行政公益诉讼框架内，需要进一步明确提起公益诉讼的案件类型和公益诉讼提起的主体。另外，还要处理好旅游资源保护公益诉讼与私益诉讼的关系，明确公益诉讼的边界。

3.1 细化旅游资源保护公益诉讼案件的类型

当前立法将公益诉讼分为民事和行政两大类，旅游资源保护公益诉讼亦是如此。但是，从旅游资源的破坏主体上细化此类公益诉讼案件的类型，便于在不同法律关系下区别追责，笔者建议将旅游资源保护公益诉讼案件分为以下三类。

3.1.1 开发经营者导致的旅游资源被破坏

由于开发经营不当，行为人擅自实施了改变土地用途、破坏森林植被、造成土地硬化等破坏生态资源的行为。目前司法实践中关于旅游资源保护公益诉讼的案件主要集中于这一类型。检察机关在侦办涉嫌非法占用农用地或破坏森林资源等犯罪的过程中，以刑事附带民事的方式向当事人提起公益诉讼，亦有针对行政机关在资源保护过程中的不作为提起的行政公益诉讼。笔者发现，现有案例虽涉及旅游开发行为，但被破坏的自然资源大多不是旅游资源，或只是潜在意义上的旅游资源。而真正的旅游资源保护公益诉讼中，当事人甚至以案件不涉及自然资源为由对适用公益诉讼程序提起抗辩。

由此可见，为进一步明确公益诉讼在旅游资源保护中的地位，需要首先明确旅游资源的范围。人类认识和改造世界的能力在不断进步，旅游资源始终是一个动态的概念。它既包括已经开发投入运营的旅游项目，也包括未经开发建设便已承担旅游职能的自然资源，还包括尚未发掘的极小众或潜在的旅游资源等。

3.1.2 旅游者造成的旅游资源被破坏

近年来，我国旅游者的公德意识有了很大的提升。但极少数旅游者素质不高，法律意识淡薄，人为破坏旅游资源的行为时有发生，其中不少行为对旅游资源的破坏是难以修复的。如旅游者破坏的是已开发的旅游资源，按照现有法律规定应当对行为人予以行政处罚，但采取补救措施、恢复原状、赔偿损失等民事责任很难有专业上的认定，经营管理单位更怠于通过诉讼的方式维权。随着自由行、自驾游及户外拓展等旅游方式的兴起，旅游者的活动范围逐渐扩大至未开发的旅游区域。比如，2019年8月，一个越野车队在内蒙古锡林郭勒草原上碾压，车辆所经之处泥草飞溅，植被遭到严重破坏。［4］又如2018年8月，有游客擅自违规闯入张掖丹霞地质公园核心区，在未开发区域直接踩在丹霞岩面上，破坏数千年才形成的丹霞地貌。［5］由于上述自然资源尚未开发，没有具体的经营管理单位，遭到破坏后只能通过政府相关部门对行为人进行处罚。行政处罚不能代替民事赔偿，况且在很多情况下，即使顶格处罚也难以弥补破坏行为带来的损失。“官告民”的民事诉讼在旅游资源保护中实属少见，借助公益诉讼保护未开发的旅游资源刻不容缓。

3.1.3 共同侵权人造成的旅游资源被破坏

旅游资源共同侵权是指，两个或两个以上的加害主体实施的侵权行为共同导致同一旅游资源被破坏的法律后果。共同侵权人破坏旅游资源的行为并不鲜见，例如，南京玄武湖景区附近有很多工业废水和生活污水直接排放到湖泊中，导致水质富营养化的污染水高达80%。再如，曾经在秦岭地区修建别墅的个人和单位，为预防灾害，大多使用水泥硬化路面，建筑的地基打的很深，对环境的破坏难以恢复。单一行为人的破坏行为不足以产生整体性的损害后果，但共同侵权人的行为结合在一起，往往产生“一加一大于二”的破坏效果。以个体过错来认定的按份责任明显不足以弥补损失，根据《侵权责任法》第八条规定，共同侵权人应当对造成的损害后果承担连带责任。而且，此类事件侵权人数多，追责难度大，应加大公益诉讼在此类案件中的运用。

3.2 明晰旅游资源保护公益诉讼的主体

主张代表公共利益的个人、社会公益团体和人民检察院能够提起公益诉讼，即公益诉讼的原告。依据破坏旅游资源行为后果的不同，提起公益诉讼的主体应当细化。如破坏旅游资源的行为后果较为严重，涉嫌构成我国《刑法》第三百三十八条至三百四十六条规定的破坏环境资源保护罪，检察机关对犯罪嫌疑人提起公诉及刑事附带民事诉讼的同时，可以对怠于履行监督管理职责的行政机关依法提起行政公益诉讼，既可以最大程度的利用司法资源，公权利间的也对抗更加有效。如上述违法行为并未涉嫌犯罪，主张代表公共利益的个人和社会公益团体也可以向违法行为人提起民事公益诉讼。

旅游资源保护公益诉讼的多个原告可能存在顺位的矛盾。例如，主张代表公共利益的个人和社会公益团体在开庭前，就同一旅游资源的保护问题向同一法院提起公益诉讼。在立案登记制的背景下，不事先对案件进行实质性审查，应当先立案，属于同一个民事或行政公益诉讼的，可以合并审理。司法实践中，尝试突破公益诉讼原告主体的单一性，由多个主体联合提起公益诉讼的做法值得研究借鉴。

3.3 厘清旅游资源保护公益诉讼与私益诉讼的关系

细化旅游资源保护公益诉讼制度的目的在于提高精准性和可操作性，而非任意扩大该制度的适用范围。“旅游资源公共利益”这一概念具有抽象性和概括性，裁判者通过心证适用法律做出的裁判就会根据其各异的专业储备、经验法则、认知规则等因素呈现出完全不同的甚至截然相反的结果。［6］因此，很难要求裁判者在区分旅游资源保护公益诉讼与私益诉讼的关系上统一尺度。然而原则必须明确，公益诉讼是私益诉讼的补充，其应保持谦抑，在法定范围内精准适用。避免将相邻权纠纷、消费者权益纠纷及产品责任纠纷等私益诉讼归入公益诉讼的裁判范围。