“互联网专条”的适用探析——以第三方插件行为的不正当竞争定性为视角

尹玉涵

（上海交通大学 凯原法学院，上海200030）

一、引言

21世纪开始，平台型经济逐渐成为互联网世界的主流商业模式。在平台自治的语境下，普通用户与平台很难对等，如果想要使用平台服务，除了认可平台规则、服从平台管理，几乎没有其他的选择。第三方插件在平台型经济发展过程中意外衍生，它们依赖于特定平台，将普通用户对于平台服务的特殊期待作为目标市场，进行相应功能的开发。当平台利用其相对优势地位限制用户选择、增加高额费用或者怠于提升服务质量时，通过满足用户的特定需求，第三方插件可以增加用户的买方抗衡能力，加速平台作出商业模式的调整、改善。但是，在平台诚信经营的基础上，仍然存在一些用户使用第三方插件投机取巧、牟取利益的情形，导致平台的运营秩序、合法资产、用户吸引力受到损害。因此，对于第三方插件的评价非常容易形成多极分化。但是，平台企业与司法实践却基本保持了对于第三方插件一致否定的态度。不仅互联网平台普遍排斥第三方插件，法院在相关侵权诉讼中对第三方插件持否定态度的居多，这种现象令人困惑。2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）修订过程中，增加了专门规制新型互联网不正当竞争行为的类型化条文“互联网专条”，在从一般条款向“互联网专条”过渡的过程中，法律适用的不确定性为第三方插件侵权认定带来新的迷思。

在这一现实背景下，本文拟通过既往案例梳理、法律规定分析、利益格局厘清，分析司法实践对于第三方插件否定评价的原因，并探析“互联网专条”法律适用的具体路径，阐明条文未能阐明的重要规范命题，期望能为第三方插件的行为定性提供更加清晰、合理的标准。

二、“互联网专条”适用的缺陷

对历年相关民事案件进行梳理后发现，针对不同类型的平台，为实现不同的功能或客户需求，第三方插件采用了不同的行为方式，不局限于直接修改功能。法官在法律适用的选择上也存在区别，即便同为适用“互联网专条”的案例，具体的适用路径也不尽相同。

（一）第三方插件的外观和原理

1.规则舞弊

第三方插件通过虚拟服务器虚拟行为瞒过平台，但本身并未对平台功能进行直接修改或改变相应规则要求。这类行为具有极强的平台针对性，行为人的意旨在于借此获取竞争优势，往往出现在用户之间存在竞争时，在运行过程中会对其他同类用户的正当权益造成影响。表1中“飞流网”的视频刷量、“捉妖定位助手”的免费定位、“陆智投”的优先抢购皆属于此种行为。

2.修改功能

第三方插件通过阻止或修改平台运行指令，对于平台的特定功能进行修改。这类行为往往出现在平台设置的广告或付费环节，行为人的意旨在于不付出平台设置的对价就可以获取相应的服务。该类行为不会对其他用户的权益造成直接影响，但是会破坏平台设置的盈利模式。视频平台的广告屏蔽是其中典型，扣扣保镖的软件功能修改也属于这类行为。这类行为也会发生于非付费环节，针对特定功能进行修改，当修改涉及到其他用户时，产生相应的影响不可避免，如“彩虹显”使得他人在腾讯QQ中设置的隐身效果失效。

3.功能叠加

第三方插件依附于平台界面上嵌套己方软件的功能，但不阻碍平台正常实现原有功能。这类行为常见于搜索引擎平台的搜索界面更改，如表1 中“mysearch”篡改搜索词条和“360 安全卫士”在搜索界面插标警告。这类软件在整体上属于独立运营的软件，但针对特定平台进行的功能开发与第三方插件在运营的内在逻辑上是一致的。如果功能叠加属于平台规则未涉及的领域，则存在较大的争议；如果功能属于平台规则允许的行为则不存在侵权之虞，如“美团收款”在“二维火软件”上的功能叠加就被法院认定为合法行为。

表1 历年来第三方插件不正当竞争典型民事案件的梳理

优酷诉万凯达视频广告过滤和VIP片源泄露案根据《反法》第十二条，构成不正当竞争北京知识产权法院（2020）京73民终49号民事判决书迪火科技诉三快科技支付软件植入案根据《反法》第二条、第十二条，不构成不正当竞争杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3166号民事判决书陆金所诉陆智投优先抢购功能提供案根据《反法》第二条，构成不正当竞争上海浦东新区人民法院2020年8月6日当庭宣判腾讯诉杨双豪直播刷人气案“电视控”软件过滤优酷片头广告并使用户可以观看VIP片源“美团收款”在“二维火收银”应用允许的范围内，通过自身的设置实现与“二维火收银”的对接“陆智投”抢购服务帮助用户抢购陆金所平台的债权转让产品模拟“企鹅电竞”真实用户在企鹅电竞直播平台为主播刷直播观看量、涨粉、评论根据《反法》第八条、第十二条，构成不正当竞争杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6257号民事判决书

（二）“互联网专条”适用之困惑

分析上述案例的具体判决可知，在第三方插件的侵权案件中，《反法》第二条具有极强的连续性。与其他新型互联网不正当竞争案件相同，2017年新修订的《反法》正式实施之前，法院皆根据《反法》第二条的标准评估行为的不正当性，从“公认的商业道德”和“诚实信用原则”着手，进而讨论经营者、消费者以及市场竞争秩序的损益，对行为进行认定[1]，也即法院会根据社会变迁的情况为“商业道德”“诚实信用”等规范赋予不同的内涵，使之适应社会变迁[2]。而在新修《反法》实施之后，“互联网专条”理应替代“一般条款”在互联网不正当竞争案件中进行适用，但法院却形成了“互联网专条”运用的不同立场。仅在表1列举的典型案例中，就存在三种立场：径直适用“一般条款”①常州市中级人民法院（2018）苏04民初51号民事判决书。；从“互联网专条”字面意义出发分析②深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初15313号民事判决书。；有将“一般条款”的认定标准嵌套入“互联网专条”之下说理③北京知识产权法院（2020）京73民终49号民事判决书。。

“互联网专条”独立价值存疑，或许是制度过渡的必然结果。因为在“互联网专条”出现之前，适用《反法》第二条对于新型不正当竞争行为进行评判已经成为司法领域的一项共识。有学者利用威科先行法律数据库进行过统计，援引了《反法》的2 705份涉互联网不正当竞争诉讼司法文书，有1 651份援引了《反法》第二条[3]。在如此大量的引用背景下引入新的范式，司法适用的惯性在新制度施行的初期亦可以理解。

而且，“互联网专条”的内容设置本身也存在一些内生性缺陷。“互联网专条”是在互联网不正当竞争案例和类型化研究有一定积累的背景下出现的，但由于互联网不正当竞争的类型化研究尚不够成熟，因此“互联网专条”存在诸如用语模糊、类型化不够周延、未涵摄一些其他典型行为等问题[4]。对于“互联网专条”底层逻辑的批评和反思具有重要的学理价值，与此同时，探析“互联网专条”在法律适用上的独立价值则具有深刻的现实意义。因此，在一般条款与互联网专条的连接点上，本文旨在通过第三方插件侵权这一维度，探析“互联网专条”独立适用的空间与路径，并最终回归到第三方插件的不正当竞争定性。

三、“互联网专条”的适用空间与路径

在《反法》中，类型化条文采用独立适用的方式，但“互联网专条”内容结构的独特性，使得其独立适用困难重重。第三方插件侵权案例为“互联网专条”适用带来的新视角是：“利用技术手段”也可以是传统不正当竞争行为实施的工具，而“妨碍、破坏”行为的实施，也可以是用户主动选择的结果，或者与用户选择无关的独立行为。

（一）“互联网专条”的适用空间

“互联网专条”将特定领域的损害行为作为规制对象，区别于《反法》其他类型化条文规制特定行为的选择，致使规制内容出现部分重叠。针对这种重叠，尽管实践中未能统一法律适用的策略，但从法理上分析，其他类型化条文应当优先于“互联网专条”而适用。未确定优先级，则易导致类案法律适用不一致的情形，例如同为虚增人气，爱奇艺诉飞流网络视频刷量案径直适用了“互联网专条”，腾讯诉杨双豪直播刷人气案则同时适用“虚假宣传”和“互联网专条”。类型化标准的不统一是条文竞合的根本症结所在，但法律框架既定，法律实施所需考虑的是法律适用的协调，为此，在涉互联网不正当竞争案件中，当互联网不正当竞争行为存在满足其他类型化条文适用条件的可能性时，类型化条文应当优先适用，“互联网专条”则应当劣后适用。诚如学者所言，一些发生在互联网领域的不正当竞争行为只是传统不正当竞争在互联网领域的延伸[5]，即便使用了新的技术手段，行为的本质也并未发生改变。在“互联网专条”实施之前，互联网领域的类型化适用就常见于市场混淆、虚假宣传、商业诋毁、商业秘密窃取等相关案例。第三方插件侵权案件中，亦有腾讯诉360扣扣保镖社交软件广告、隐私功能修改案和百度诉360安全卫士搜索引擎插标、警示案优先对案涉行为是否构成商业诋毁进行分析。毕竟，“技术手段”只是实现行为目的的工具之一，不论是人为刷单还是技术刷单，造成的都是人气虚高的结果，不应作为适用虚假宣传和互联网专条的区分标准，相似的，如果同样造成的是数据抓取的结果，逐条复制和爬虫技术均为手段，未必只有后者才可以被认定为互联网不正当竞争。

“互联网专条”作为从“一般条款”适用经验中提取出来的类型化条文，在行为认定上二者存在着必然的关联与延续，二者在具体案件中的适用协调是确立“互联网专条”实施空间的另一关键要素。由于“互联网专条”被赋予的任务就是在新型的互联网不正当竞争案件中承担原来由“一般条款”承担的规制责任，故“互联网专条”的定义中天然地隐含着过往审判经验的沉淀，与“一般条款”有着相似的内在逻辑，可以替代“一般条款”在新型互联网不正当竞争案件中的适用。新型互联网不正当竞争行为的实施方式多种多样，影响用户选择不是唯一方式，行为人也可独立实施干预行为，影响用户选择的方式也有很多种，第三方插件就是部分用户主动选择的结果。因此，若立法者本期待将所有的新型互联网不正当竞争行为纳入规制范围，“影响用户选择”不应当作为认定行为不正当性的必要前提，且“影响”也应当包括用户积极主动选择使用行为人提供服务或产品的情况，毕竟立法语言本身也未将“影响用户选择”设置为实施“妨碍、破坏”的唯一选择。

（二）“互联网专条”的适用路径

区别于其他大部分类型化条文，“互联网专条”采用了“定义+列举+兜底”的方式，定义高度抽象，而列举性条款仅涵盖部分典型行为类型，这样的结构利弊共存，却是一种必要的折中做法。利为与互联网发展特征的高度匹配性。互联网的发展本就日新月异，行为定性也会随之而更改。一方面对于典型的不正当竞争行为进行列举，为行为人增加了合理预期，也为法官适用法律减轻了一定压力，但又不至于将定性存在争议的行为类型纳入固定的规制范围；另一方面通过设置兜底条款，又拉远与经验事实的距离，扩大行为的涵盖面和普适性，避免规范制定的事实基础[6]，为法院的自由裁量保留了充分的空间，这一点与“一般条款”具有异曲同工之妙，因此也有学者称之为小一般条款[7]。弊为兜底条款适用概率大，但定性结果难以预测。定义过宽、列举过窄的结构设置导致许多行为落入了“互联网专条”的兜底条款，如表1中所列举的三则适用“互联网专条”的案例具体援引的都是兜底条款，但是在法律解释层面，“妨碍、破坏”的确切定义悬而未决，行为定性标准由此陷入了高度抽象，造成结果难以准确预测。

法律适用的问题由此限缩为对“互联网专条”兜底条款的理解，即依据何种标准确定干扰的程度达至“妨碍、破坏”“正常运行”的层级。“妨碍、破坏”需要一个可以界定的尺度，以防止互联网朝着互相不能干扰的、封闭的道路发展下去，因为对平台权益的过度保护而使得侵权法从“自由之盾转变成为对抗自由之剑”[8]。从文义解释，“妨碍”和“破坏”本身包含了一些损害结果的色彩，却无法像“市场混淆”和“商业诋毁”一样，将损害结果落实到具体的场景或法益上去。从体系解释，“妨碍”和“破坏”也缺乏相应的参照系，无法像“虚假宣传”和“商业贿赂”等行为一样从其他法律中寻找到相应的标准。但是，“妨碍”和“破坏”的开放性正如“商业道德”和“诚实信用原则”这类标准的开放性，为适应互联网常变常新的竞争方式，其本质是追求词语项下的利益衡量[9]。

在“互联网专条”尚未出台时，法院根据《反法》第二条审理新型互联网不正当竞争行为的方式，也是在“公认的商业道德”和“诚实信用原则”的标准之下，结合行为的具体情境，分析行为给经营者利益、消费者利益和市场竞争秩序带来的影响并进行利益衡量：第三方插件对经营者的损害表现为破坏交易生态、使经营者丧失交易机会，如腾讯诉360扣扣保镖社交软件广告、隐私功能修改案中“破坏原告QQ软件及其服务的安全性、完整性，使原告丧失增值业务的交易机会及广告收入”。对于消费者的损害常常与行业发展/竞争秩序结合进行讨论，即满足了部分消费者需求的同时，改变了用户体验，损害了其他普通消费者的利益，导致平台的运营受到打击，进一步影响到相关行业的发展，如在爱奇艺诉大摩网络视频广告过滤案中，法院认为视频网站的盈利模式被破坏，影响到后续版权的购买资金，从而影响到平台的经营，最终还是消费者承担后果。在第三方插件侵权案件中，对于“互联网专条”的适用有两种思路，一种是优酷诉万凯达视频广告过滤和VIP片源泄露案中，法律规定直接涵摄行为，另一种是腾讯诉杨双豪直播刷人气案中对于平台、用户乃至产业发展利益综合评价后得出结论，考虑因素包括污染平台的数据，增加平台的运营成本，影响用户判断和选择，长期不利于相关产业的发展等等①杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6257号民事判决书。。后者是典型的利益衡量，体现出“互联网专条”和“一般条款”的评价内核的一致性。前者则是对过往类案所形成的司法规则的直接借鉴，从类案中总结司法规则、统一裁判标准并推广适用，既可以减少决策成本，又可以减轻办案压力，对于实践具有重要的现实意义。

四、不同利益格局下的第三方插件定性

不同的第三方插件在不同的应用背景下，所塑造的利益格局是不尽相同的，因此引发争议的可能性、后续的解决方案以及可以预测的解决结果也会有所区别。进入诉讼阶段的第三方插件侵权案件一般都是较为严重的损害情形，从既往案例中总结出来的一些未在立法条文内阐明的司法规则，对于未来类案裁判具有一定价值。

（一）第三方插件应用背景下的不同利益格局

平台经济既是动态关联的市场，又是相对封闭的自治系统，第三方插件是平台型经济发展的意外衍生品，它们的功能定位和实施方法注定了评价的分化。在图1中，作为双边的用户群体1和用户群体2在平台内部进行自由交易，但是同时也被期待只能在平台制定的规则之下进行相应活动，并遵守平台自治的秩序。如果用户群体1中的一部分也即用户群体1-1使用了第三方插件，那么平台自治的绝对权力将被打破，对平台所期待的规则遵守与秩序维持产生影响，也会影响到第三方插件使用者之外的其他用户的权益，也即用户群体1中未使用第三方插件的用户群体1-2，还有与其进行交易的用户群体2产生权益的影响，区别只在于影响的好坏与程度的大小。

本文根据第三方插件侵权的相关司法及现实案例总结出以下四种主要的损益模式（表2所示）。在任何情形下，用户群体1-1使用第三方插件实现特定功能，都会同时给其与第三方插件带来利益增进，但是对于平台和其他用户则不一定。考虑到解决问题各类方案的不同成本，不同的损益结果会影响到平台处理第三方软件的策略选择。

图1 第三方插件对平台治理的影响示意图

表2 第三方插件应用背景下平台各类主体损益模式梳理

第Ⅰ种模式是最佳的利益配置结果，即用户群体1-1使用第三方插件获取增益时，平台与其他用户群体也能获取增益或至少不受不利影响。典型的例子如微信的社群管理第三方插件wetool，在实现帮助部分用户实现分组、群发等功能时，弥补了微信的功能缺憾，也不会对于其他用户产生任何不利影响。这类插件一般不会引起争议，也较难被认定为不正当竞争行为，但如果平台进行了软件功能或产业布局的调整，面临着被技术屏蔽或封禁的风险，wetool在微信企业版出现以后被封禁即为一例。

第Ⅱ种模式下，用户群体1-1使用第三方插件，会对用户群体1-2产生增益或至少没有影响，但是会同时对平台和用户群体2的利益产生损害。典型案例包括搜索词条插件、广告过滤插件、比价购物插件。用户使用这类软件时不会对同类用户产生不利影响，但是平台的功能架构或盈利模式会受到破坏，另一边用户内容提供者或者广告商的获利也会相应减少。针对这类软件，平台既有可能采取技术措施对此类第三方插件进行防御或屏蔽，也可能会提起相应的不正当竞争诉讼。

第Ⅲ种模式中，不仅平台的利益受损，用户群体1-2也会因为用户群体1-1使用第三方插件而遭受利益的损失，而另一边的用户群体2则不会受到影响。这类模式常发于普通网络用户间存在平等竞争关系的平台上，当部分用户存在“作弊”心理使用“外挂”软件，如抢票软件插件、游戏软件插件。由于另一边用户的销售或盈利目标既定，因此部分用户作弊不会对整体的目标达成产生明显影响，只会对于同类用户的竞争成果产生压制，并对于平台的自治管理和用户吸引力产生负面影响，因此平台有较强的动力进行技术处理并将第三方插件诉至法院。

第Ⅳ种模式则是对于第三方插件和使用者本身都产生利益损害的情形，常发生于非普通网络用户间面向普通网络用户进行平等竞争的平台上，当用户群体1-1采用“作弊”方式获取竞争优势时，目前的典型案例包括视频刷量、游戏直播刷人气、购物刷单等虚增人气的行为。通过虚增人气，用户群体1-1相较用户群体1-2获取了更多的关注，但是平台设置的人气展现指标就失去了应有的意义，用户也会因此受到误导。但是刷流量这类行为而言也具有较为明显的虚假宣传属性，所以如果通过虚假宣传条文的援引足以认定其不正当性，就无需再援用“不正当竞争”条款。

（二）第三方插件定性中隐含的规范命题

人们习惯使用最省力法则管理思维活动，因此决策常常伴随前见[10]，而公正客观的前见可以帮助决策者统一标准和降低决策成本。在过往的第三方插件侵权相关案件中，尽管是处理不同的行为争议，司法机关对于第三方插件的不正当性的定性也存在一定的共识性认知。诚如拉伦茨所言，法官应当将既存规范，以他认为的正当方式适用到其裁判的个案中去[11]。这些认知构成了“互联网专条”条文规定之外的司法规则，对于实践具有一定指导价值。

1.一般情况下，平台在自治领域内的运营行为不受第三方干预

在“流量为王”的时代，注意力经济和网络效应带来的影响显著，平台注重普通消费者的用户体验和用户黏性，通过普通用户的集聚吸引更多其他群体如广告商、零售商的参与，并向这些群体收取费用实现平台的创收。平台通过诚实经营和劳动积累用户和流量，并采用特定的商业模式获取利益，治理平台的权力与责任也相伴而生。在不违反法律法规（S1），也未侵害用户合法权益（S2）的前提下，第三方主动干预或帮助干预平台自治领域内的运营行为（S3），致使平台特定功能或盈利模式的实现受到阻碍或者劳动成果因此被窃取（S4），则第三方插件具有被认定为“妨碍、破坏……正常经营”的可能（P1）。在这一规范命题下，只有当前提S1 ～S4全部满足时，结论P才得以成立。但是此时行为不正当性的认定仅为一种可能性，还需考量其他利益层面以获取更加确定的答案。

2.平台的利益损害与行业发展的有限联系

为加强第三方插件干扰行为的不法性说理，作为原告的平台企业常常会将自身受损害联系到长期会威胁到平台的生存，并对于平台所在的行业发展产生不利影响。这一观点有一定道理，因为一旦司法对于某类第三方插件的干扰行为进行正当性的肯定，就类似于为相关行为增加了一层权威性背书（M1），可能会引起市场上的争相效仿，由此致使同类平台都遭受同样的干扰（M2），从而形成行业的普遍性打击（P2）。但是P2成立的前提较为复杂，M1到M2、M2到P2是递进关系，市场则是动态发展的状态，平台针对其所厌恶的干扰行为也可以采取诉讼之外的反击措施（M3），市场上的其他主体会对于进入第三方插件市场的成本收益进行衡量（M4）。M3、M4都有机会打破M1-M2-P2中间的递进链条。此外，即使P2成立，也只能说明行业的商业惯例因外界力量的介入而被迫改变，但并不代表行业的健康发展会因此受到影响或者导致行业的衰落，也有可能使得行业往更有利于消费者、也更有利于平台本身的双赢状态发展，如视频广告行业的质量提升。

3.不应使用第三方插件追求非法或其他不正当权益

对于用户而言，第三方插件很大可能是破局者，打破平台在与普通用户谈判中的强势地位，促使平台为用户提供更加优质的服务体验和优惠的服务方案。但是第三方插件的使用也应当存在合理界限，即不应将第三方插件用于非法或其他不正当权益的追求。非法利益即通过法律法规所禁止的方式牟取利益，而不正当权益则是指通过破坏平台公平竞争秩序、破坏平台盈利模式或重要劳动成果以及损害其他用户合法权益而获取的权益。当用户权益和平台利益冲突缺乏明显的是非之分时，对于不正当权益的判断还是有落入不确定领域的可能性，在这种情形下，就需要结合其他用户的利益以及平台及其所在行业远期发展的预期，衡量哪一方的利益更加值得保护。

4.使用第三方插件不应损害其他用户的合法权益

如果部分用户使用第三方插件的行为造成了其他用户的合法权益损害，则第三方插件被认定为不正当竞争行为的概率极高。其他用户的合法权益既包括知情权、选择权、隐私权、信息安全等法律明文规定的权利或利益，也包含法律虽未明文规定但根据诚实信用原则可以确定其应当享有的利益，如在公平的竞争环境中使用平台服务的利益。在消费者的这个维度，新型的互联网不正当竞争，特别是第三方插件的侵权案件，特别需要将消费者按照不同角色进行归类和利益考量，消费者不仅有交易角色的区别，也会因为是否使用第三方插件而具有不同的损益。如果是普通用户端使用第三方插件，则其他普通用户受损的可能是公平竞争的权益或者隐私权。而如果非普通用户端使用第三方软件，则普通用户可能会面临信息被不当收集或者消费者知情权、选择权受到侵害的风险。不论是以上两类中的哪一类，都属于第三方插件被定性为不正当竞争行为的关键元素。

五、结语

透过第三方插件行为的不正当竞争定性这一视角，本文实现了对于“互联网专条”适用空间和路径的探析。“互联网专条”的列举性条款为新型互联网不正当竞争行为的规制提供了一些可以预期的规范，但涵摄范围的有限性注定现在和未来会有更多的行为定性落入兜底条款的规制领域之中。而作为对《反法》一般条款的角色承接，“互联网专条”在法律适用上应当遵循“其他类型化条文—互联网专条—一般条款”的适用顺序，其在法律适用的内在逻辑上与一般条款也具有相似性，即求诸立法条文开放性的语言以获取自由裁量的空间，综合经营者、消费者和行业发展的利益衡量，实现行为的不正当性判断。

聚焦到第三方插件侵权案例，面对不同的行为外观和利益格局，平台会采取不同的应对策略，因而进入诉讼领域的相关案件中案涉行为的恶性一般都较为明显。适用“互联网专条”判断第三方插件行为是否构成不正当竞争，关键不在于“利用技术手段”或“影响用户选择”，而在于第三方插件是否实施了“妨碍、破坏”行为，而“妨碍、破坏”的具体含义较为抽象，恰好为法官的自由裁量提供了空间。在具体的利益衡量中，除了考虑各方主体的现实损益情况，还需考虑相应利益是否正当以及远期利益有任何可预期影响等问题，在以往类案中形成的司法规则，作为立法条文本身未阐明的规范命题，可以为司法审判提供有益的参考。