互联网市场支配地位认定方法再探

陈 兵

一、问题提出

当前，有关互联网相关市场界定以及市场支配地位认定的争议不少，一是强调对现有需求替代分析方法的重视，认为其价值和功能完全能够适应对互联网双边或多边市场构造下相关市场界定的需求(1)参见许光耀《互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案》，《法学评论》2018年第1期；《反垄断法前沿问题的研究进展》，《价格理论与实践》2020年第1期。，并在此基础上主张相关市场界定是认定经营者市场支配地位的前提；二是认为互联网相关市场界定的具体方法需要进行改良，无论是传统的需求替代分析方法抑或普遍适用的假定垄断者测试方法(SSNIP，Small but Significant and Not-transitory Increase in Price)、临界损失分析方法(CLA，Critical Loss Analysis)等以价格要素为核心的分析方法都无法很好地解释和适用于双边或多边市场构造下的相关市场界定(2)参见张晨颖《平台相关市场界定方法再造》，《首都师范大学学报(社会科学版)》2017年第2期；王健、安政《数字经济下SSNIP测试法的革新》，《经济法论丛》2018年第2期；陈兵《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》，《法学》2020年第2期。；三是基于相关市场界定与相关市场上经营者支配地位认定之间具有很强的逻辑关联，主张以市场支配地位这一结果倒推能够准确认定市场支配地位是否存在的相关市场界定方法。产生的后果是跨越相关市场界定，在滥用市场支配地位损害证据明显的情况下，直接认定经营者的市场支配地位。换言之，界定相关市场是用来评估被指控的反竞争行为及可能产生的市场效果的一个主要组成部分，并不是能直接用来认定反竞争行为的结果(3)Spencer W. Waller, Antitrust and Social Networking, North Carolina Law Review, vol. 90, no. 5, 2012, pp.1771-1806.。当然，也有其他有别于以上三种基本观点的意见，即将双边或多边市场构造作为一个平台体进行整体评估，由平台自身形成一个相关市场,对其市场力量的判定来源于对其用户利益能否产生反竞争效果上的危害，譬如构成剥削性的限制交易等(4)Katherine B. Forrest, Big Data and Online Advertising: Emerging Competition Concerns, Competition Policy International Antitrust Chronicle, vol. 1, no. 2 , 2019, pp.1-7.，但是对互联网相关市场界定的态度基本上可以划定为坚持论、改良论或跨越论。

然而，至少在现阶段我国反垄断法适用中，无论是执法机构还是司法部门在相关案件的调查和审理中，“相关市场界定”已成为进一步适用反垄断法判定相关经营者之行为是否导致排除、限制竞争效果的前提要件和必经程序，这就为现阶段科学合理及时有效地规范互联网领域市场竞争，尤其是对滥用市场支配地位行为案件的查处和审理带来了巨大挑战。譬如，当前互联网领域聚集效应愈发明显，屈指可数的百度、阿里、腾讯、京东、头条等几大派系掌握着互联网市场绝大多数具有复合型功能的强竞争力的商品和服务，借助市场的动态跨界竞争以及数字数据技术将长尾效应(5)参见陈兵、程前《互联网经济发展对反垄断法调适的影响及应对——以〈《反垄断法》修订草案(公开征求意见稿)〉为视角》，《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2020年第5期。发挥到极致，使资源不断向自身聚集。在此过程中出现的隐私保护服务降级、强制“二选一”等涉嫌反竞争性质的行为，很可能涉及经营者滥用其市场地位对消费者和其他竞争者造成损害。但是，现行反垄断法上互联网市场支配地位分析工具和规则的缺乏，致使互联网领域的市场支配地位难以认定。这已构成了互联网经济发展对反垄断法适用带来的主要挑战，也成为保障和激励互联网经济进一步创新发展的行业瓶颈，使大量的中小企业和广大用户难以充分享受互联网经济规模增长和创新发展的红利。

故此，本文拟从互联网双边或多边市场构造、用户需求导向以及商品和服务综合化发展等特征出发，以探索经营者市场支配地位的认定方法为研究目标，遵从相关市场界定与市场支配地位认定之间的方法与目标的关系，从比较分析现有相关市场界定方法的差异性和可用性展开，结合互联网市场行业特征和行为特点，尝试搭建适合互联网市场支配地位认定的三维构造，推动反事实推演方法在互联网相关市场支配地位认定过程中的适用。

二、互联网对市场支配地位认定的挑战

2014年奇虎360诉腾讯QQ案(6)北京奇虎科技有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷上诉案，最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。(以下简称3Q案)后，互联网经营者市场支配地位认定问题受到越来越多的关注。相关市场界定是分析和认定市场支配地位滥用案件的第一步。互联网双边或多边市场结构使得传统以价格为中心的分析方法不能完全适用。譬如普遍采用的SSNIP测试法，在零定价的市场上无法直接适用。由此，最高人民法院在3Q案二审中提出了SSNDQ(Small but Significant and Non-transitory Decrease in Quality)测试法(7)事实上，有关SSNDQ的另外一种解释适用可能更具有操作性，即当与该被调查的商品具有供给替代关系的商品的质量，特别是关键效能提升25%时，用户会不会转向该商品；或者当该被调查的商品的关键效能下降25%时，用户是否可以转向其他可替代商品；或者当该被调查的商品——在互联网领域通常表现为零定价商品上所引入的广告量增长时，用户是否有意愿地转向某商品等。如果前述情形都存在可替代商品，那么在划定相关市场时，都需要将这类商品划入相关商品市场范围，通过这类可量化的指标来反向验证质量变化这类难以量化情形的发生。由此，更能准确和有效地适用SSNDQ测试法来划定互联网领域的某一相关市场。参见张小强、卓光俊《论网络经济中相关市场及市场支配地位的界定——评〈中华人民共和国反垄断法〉相关规定》，《重庆大学学报(社科版)》2009年第5期；[韩]黄泰熙《在线市场中竞争法适用的新视角》，南开大学法学院讲座稿，2019年11月28日，http://law.nankai.edu.cn/2019/1202/c4826a253782/page.htm，最后访问时间：2020-01-17。，即幅度不大但有意义且并非临时性的质量下降，对原有定量分析方法进行改良，并就相关市场界定进行定性分析，最终得出结论。在市场支配地位认定方面，二审法院认定腾讯公司在相关市场上不具有支配地位，虽然判决中强调了市场份额不能作为认定市场支配地位的唯一依据，但是法院从市场准入门槛、客户黏性及网络效应、相关市场竞争及排除新竞争者、扩大产能四个方面最终得出腾讯不具备限制、排除其他经营者进入市场的能力的结论，但却不能准确反映腾讯在相关市场上的市场力量。随着互联网领域相关市场及支配地位的认定难题愈发突显，2019年6月国家市场监督管理总局发布了《禁止滥用市场支配地位行为暂定规定》，其中第十一条为认定互联网新经济业态经营者支配地位提供了参考。2020年1月公布的《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》(以下简称《公开征求意见稿》)中第二十一条也加入了网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等作为支配地位认定的考量因素(8)有关该条款内容的进一步分析，参见陈兵《反垄断法修订草案征求意见稿的重点与亮点》(2020年1月13日)，澎湃研究所，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5466487，最后访问时间：2020-01-17。。可见，对互联网经济下相关市场界定及市场支配地位认定的方法引起了国家最高竞争执法机构的高度重视，期待能尽快对此做出科学合理、有效便捷的方法设计。

(一)互联网相关市场界定难题

市场由需求和供给两方面决定，需求是从消费者的角度出发，供给则主要考察其他经营者的生产能力。根据2009年5月国务院反垄断委员会发布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(以下简称《指南》)，界定相关市场需要进行替代性分析。替代分析方法主要基于交叉价格弹性原理产生，考察其他条件不变的情况下某种商品的需求量对其替代品价格变动的反应灵敏程度(9)王晓晔主编：《反垄断法的相关市场界定及其技术方法》，北京：法律出版社，2019年，第158页。，具体可分为需求替代分析和供给替代分析两种。通常情况下，主要考察需求替代，供给替代作为辅助考察因素。我国反垄断实践中需求替代分析方法是相关市场界定中经常使用的方法。需求替代性分析包括定性分析与定量分析两种，由于定性分析主观性较强，通常存在标准不够清晰的问题，因此大多数案件中采定量分析方法，譬如假定垄断者测试SSNIP法。然而，在普遍采取零定价的互联网市场上，价格因素作用的弱化对传统分析方法带来了巨大挑战，故此，需从需求替代性分析方法的本质对现有方法进行更新。

1.以价格为中心的定量分析方法存在局限性

基于需求交叉价格弹性原理，在实践中引入了假定垄断者测试SSNIP的定量分析方法来界定相关市场。首先确定目标商品，再以价格作为变量寻找具有需求替代关系的其他商品，最终确定相关市场范围。以SSNIP分析法为基础，又衍生出了CLA临界损失分析、临界弹性分析以及剩余需求弹性分析三种方法。CLA指在进行SSNIP测试后市场销售所能忍受的最大损失限度，临界弹性分析则考察SSNIP测试后仍可获利的最大弹性值，剩余需求弹性是分析企业的剩余价值与其商品涨价之间的关系(10)王晓晔主编：《反垄断法的相关市场界定及其技术方法》，第4页。。以上这四种测试方法的共同点是以价格的变动作为核心。

然而，在互联网双边或多边市场结构中，网络外部性催生的零定价商品使得这一系列方法难以直接有效适用。以通行的SSNIP测试法为例，由于双边或多边市场结构中价格的非中立性，在某一边市场上的商品价格为零时，即使进行5%～10%的价格涨幅，价格仍然是零。虽然，在司法实践中也尝试过将零定价商品调整到小幅度收费(11)北京奇虎科技有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案，广东省高级人民法院〔2011〕粤高法民三终字第326号民事判决书。，以此来适用SSNIP测试法，但是这一方法很快遭到了诟病，设置免费市场的目的不是为了盈利，而是为了吸引用户注意力，以此积累用户数量、增强用户黏性，因此即使是小幅度收费也会对零定价市场上的经营活动造成本质上的颠覆(12)参见黄勇、蒋潇君《互联网产业中“相关市场”之界定》，《法学》2014年第6期。。

归根结底，SSNIP测试法的核心在于通过商品价格的变化来观察消费者对替代商品的选择，以此将具有替代关系的商品划定为一个相关市场。然而，在现实中互联网双边或多边市场上交易的实际参与者涉及多个用户群，不同边市场之间又往往相互影响，故此，这种变化也需要考虑多个市场及多组用户的共同作用，无法采用将SSNIP测试法运用于某一单边市场或将多边市场叠加的方式来界定相关市场范围。在适用SSNIP等定量分析方法时，需要考虑市场所有边的经营活动以及各边市场间的互动，不能将目光仅局限于某一边市场(13)David S. Evans, The Antitrust Economics of Multi-Sided Platform Markets, Yale Journal on Regulation, vol. 20, no. 2, 2003, pp.325-381.。故针对互联网双边或多边市场的特征，诸多经济学研究者主张更新经济测量模型来实现相关市场的精确界定。然而，目前尚未出现满足互联网经济特征的模型(14)参见林平、刘丰波《双边市场中相关市场界定研究最新进展与判例评析》，《财经问题研究》2014年第6期。，在现阶段出现的互联网案件的分析中，也大多采用了定性分析的方法来界定相关市场(15)在奇虎诉腾讯案的两审中法庭均针对相关市场采取了定性分析，谷歌(Google)诉双击(DoubleClick)等案也采用了定性分析法。。

2.定量分析方法在互联网领域运用的改进

为应对价格因素衡量效果的减弱，最高人民法院在3Q案中提出了SSNDQ测试法，这种方法采用以服务质量部分下降,是否导致用户转向或者流失的分析来划定零定价市场的边界。然而，在实际操作中,商品质量的标准尚无法明确界定，质量下降的程度也难以准确估量，故此，这一方法在实践中的运用存在一定难度。类似改进方法还包括SSNIC(Small but Significant and Non-transitory Increase in Cost)测试法，即小而显著的非临时性成本增加，该方法以用户所需支出的成本变化代替价格因素，其中用户成本既包含用户的隐私成本、时间成本等，也包括用户的转移成本(16)韩伟、李正：《日本〈数据与竞争政策调研报告〉要点与启示》，《经济法论丛》2018年第1期。。

与SSNDQ类似，SSNIC所采取的隐私、时间、转移成本等因素的量化分析也存在困难。尽管以上两种改良方式在实际运用中仍然存在一些问题，但是从SSNIP到SSNDQ、SSNIC的改进可以看出，随着互联网市场上价格要素在影响市场结构与竞争变化时作用的不断弱化，在价格无法作为消费者需求的敏感反馈指标后，相关市场界定方法逐渐向消费者需求本身回归，寻找更能恰当反映消费者需求的新指标。无论是商品质量抑或用户成本，都是更加贴近和直观反映消费者在互联网交易中需求的要素。

3.从消费者需求出发审视相关市场界定工具

虽然,界定相关市场的方法不是唯一的，但是始终要把握商品满足消费者需求这一基点。在界定相关市场过程中，当传统方法遭遇挑战时，应回归消费者需求这一基点，以此作为校正界定相关市场工具的标准。当前，重新审视互联网相关市场的界定主要存在两方面问题：第一，互联网商品功能的综合化发展导致市场边界模糊，增加了相关市场界定的难度。即便如此，优势经营者的市场力量却仍能够以一定的指标得到直接反馈，在此种情况下是否仍应将相关市场的界定作为反垄断案件分析的第一步存疑。第二，传统定量分析工具在互联网相关市场界定中无法直接适用，此时若采用定性分析，能相对准确地反映互联网市场上消费者需求的标准不明。

针对相关市场界定这一步，美国联邦贸易委员会在2010年发布的《横向合并指南》(HorizontalMergerGuidelines)中弱化了相关市场界定在经营者集中案件中的作用，认为可以在一定情况下跳过这一步骤(17)U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, Horizontal Merger Guidelines(08/19/2010)，§ 4, available at https://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-08192010#4，最后访问时间：2020-10-18。。然而，反对意见也十分明确。尽管互联网经济发展带来诸多变革甚至是颠覆性改变，但是仍应当坚持将相关市场界定作为分析反垄断案件的重要一步。相关市场界定不仅是反垄断案件分析的逻辑起点(18)参见蒋岩波《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，《法学家》2012年第6期。，更为反垄断分析框架乃至整个反垄断法体系的基石，因此除非有适当方法来替代，否则不应轻易略过相关市场的界定(19)Daniel A. Crane, Market Power Without Market Definition, Notre Dame Law Review, vol. 90, no. 1, 2014, pp. 31-79.。即便是在边界模糊的互联网市场上，各商品仍因消费者需求的不同存在着核心功能上的差异。譬如，尽管社交应用及服务与支付应用及服务都能实现社交功能，但是消费者在支付应用上的活动是为满足支付需求，由此产生的社交互动是支付活动的附属物，并不能由此就认定社交应用及服务与支付应用及服务具有替代性，将其划入一个相关市场，否则可能过宽界定市场，影响对经营者市场支配地位的判断。故此，针对互联网相关市场的界定，需牢牢把握消费者需求在相应商品核心功能上的反馈作为界定相关市场的基准。

(二)互联网市场支配地位认定困境

相关市场界定的难题仅是互联网经营者市场支配地位认定中面临的第一项困难，即使完成对相关市场的界定，在双边或多边市场结构下，互联网经营者的市场支配地位的一般衡量标准也受到了挑战。我国现行《反垄断法》第十八条将市场份额作为认定经营者市场支配地位的重要基准，第十九条进一步规定可以根据经营者在相关市场的市场份额推定其市场支配地位。长期以来，将市场份额作为判定经营者市场力量的首要标准甚至是唯一标准经常遭受诟病，尤其是在互联网双边或多边市场上，每一边市场上商品的定价实际上取决于所有边的综合竞争水平，因此很难单凭经营者在一个市场上的市场份额来判定该经营者的市场力量(20)David S. Evans, The Antitrust Economics of Multi-Sided Platform Markets, Yale Journal on Regulation, vol. 20, no. 2, 2003, pp.325-381.。此外，互联网市场的跨界动态竞争特征又一次弱化了市场份额作为衡量标准的重要性。在创新具有重要作用的互联网市场竞争中，即便是已经占有较高市场份额的经营者也不能高枕无忧，新技术的产生随时可能为市场带来颠覆性的变革(21)David S Evans, Why the Dynamics of Competition for Online Platforms Leads to Sleepless Nights but Not Sleepy Monopolies (2017), pp.1-37, https://ssrn.com/abstract=3009438, 最后访问时间：2020-01-05。。鉴于此，亟须对互联网市场支配地位认定所采取的一贯方法进行检视，结合互联网行业特征和竞争特点，优化经营者市场支配地位的认定方法。

1.市场支配地位认定的一般方法与不足

市场支配地位的认定一般有市场绩效、市场行为及市场结构三项标准。在市场绩效标准下，如经营者在生产成本和销售价格存在较大落差的情况下仍然可以盈利，则可认为该经营者具有市场支配地位；市场行为标准主要考察经营者制定竞争策略时是否需要考虑其他经营者，如无须考虑，则可推定该经营者具有市场支配地位；市场结构标准则将市场份额作为核心，通过计算经营者在相关市场的市场份额来认定或推定该经营者的市场地位，该方法最为直观且具有说服力(22)参见邹越《竞争性垄断视野下互联网企业市场支配地位的认定》，《税务与经济》2018年第4期。。我国现行《反垄断法》借鉴了市场结构标准，强调市场份额标准在认定市场支配地位中的重要性。依据此标准，若经营者在相关市场上长期占据很高的市场份额，则可以认为该经营者很可能具备市场支配地位(23)参见王晓晔《反垄断法》，北京：法律出版社，2011年，第198页。。

然而，在实践中市场份额并非判断经营者市场支配地位的唯一标准，市场份额仅是经营者“控制市场的结果和一般表征”，经营者对市场的控制能力才是决定其市场支配地位的根本。因此，对经营者市场支配地位的判断要考察其是否具有维持较大市场份额的控制力，这种控制力往往通过行业特征和市场竞争情况得以体现，故还须要综合考虑除市场份额外的其他因素(24)参见刘贵祥《滥用市场支配地位理论的司法考量》，《中国法学》2016年第5期。。我国现行《反垄断法》第十八条第二至六款规定了除市场份额外，其他与认定支配地位相关的几项因素，主要包括经营者对上下游市场的影响力、自身财力和技术、对其他经营者的影响力以及市场壁垒等。在实践中，主要关注点集中于市场基本状况和特征、市场进入壁垒以及经营者对商品和交易的控制能力等。

2.互联网下市场份额指示作用的弱化

在计算经营者市场份额的现有方法中，大多是以销售额或营业额作为基础。然而，在互联网领域零定价市场上无法统计销售额或营业额，而且又难以将收费市场上的销售额或营业额与零定价市场直接对应起来。为此，有学者主张可尝试以用户数量或销售量等指标来替代销售额和营业额(25)参见叶明《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径》，《法商研究》2014年第1期；高重迎《双边市场中市场支配地位的认定问题分析》，《价格理论与实践》2016年第4期；张素伦《互联网服务的市场支配地位认定》，《河北法学》2013年第3期。。就用户数量来说，互联网市场上的消费者通常存在多归属现象，因此不同商品的用户存在重叠，若以用户数量作为标准，那么多个商品的用户数量相加会超过100%，无法得出准确的数据(26)参见陈兵《网络经济下相关市场支配地位认定探析——以“3Q”案为例》，《价格理论与实践》2015年第9期。。在国外案例中，法院也尝试运用销售量标准进行计算，譬如统计网站的访问量、浏览量等(27)参见张素伦《互联网服务的市场支配地位认定》，《河北法学》2013年第3期。，然而，由于互联网市场始终处于动态运行状态，只截取某一时刻或时间段的数据是否能准确反映经营者的市场力量还存在争议。

此外，由于互联网市场动态竞争的特点，在当前市场中占有较高的市场份额并不必然预示经营者能够维持这种市场控制力(28)参见陈兵《网络经济下相关市场支配地位认定探析——以“3Q”案为例》，《价格理论与实践》2015年第9期；杨文明《市场份额标准的理论反思与方法适用——以互联网企业市场支配地位认定为视角》，《西北大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期。。互联网市场通常处于竞争性垄断状态，竞争与垄断的特征都被强化，即使一个经营者具有较高的市场份额，仍然同时面临着激烈的竞争(29)参见叶明《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径》，《法商研究》2014年第1期；邹越《竞争性垄断视野下互联网企业市场支配地位的认定》，《税务与经济》2018年第4期；焦海涛《论互联网行业反垄断执法的谦抑性——以市场支配地位滥用行为规制为中心》，《交大法学》2013年第2期。。故此，在兼具双边或多边市场构造和动态竞争特性的互联网领域，不建议继续将市场份额作为认定经营者在相关市场上支配地位的首要因素，而是应关注在互联网经济中影响经营者市场地位的特殊因素，并对这些因素进行综合考察。

综合考量多种因素的做法在国外立法中已有所体现。譬如，德国《反对限制竞争法》进行第十次修订时新增条款§18(3a)，着重强调多边市场及其产生的网络效应，指出在判断市场力量时应当注意以下五个因素：(1)直接和间接网络效应；(2)同类服务的多栖性及用户的转移成本；(3)网络效应给经营者带来的规模效益的增长；(4)经营者获取数据的能力；(5)创新驱动型竞争的压力。此外，修订中还提出重视经营者在其他市场上市场力量的传导(30)Act against Restraints of Competition, https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html, 最后访问时间：2020-01-05。。我国国家市场监督管理总局也于2019年发布了《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，其中第十一条专门针对互联网新经济业态下经营者市场支配地位的认定提出了九项重点关注因素，其中也包含了网络效应、锁定效应、经营模式、掌握和获取相关数据的能力、市场创新以及在关联市场的市场力量等。我国立法与德国立法的最新发展都反映出对互联网经营者市场支配地位的认定应纳入新的考量因素的共识。

3.认定经营者市场支配地位因素的重心发生转移

在互联网场景下，结合《反垄断法》第十八条及《暂行规定》第十一条，判断经营者市场支配地位的因素应该在续用现行方法的基础上有所侧重。首先，重视对行业特征和市场竞争特点的考察，相对弱化市场份额因素的作用。在互联网场景下，市场份额所反映的只是相关市场上某一时间节点或阶段的表象，判断经营者市场支配地位时须把握互联网市场竞争的特点，降低对市场份额的依赖程度。其次，重视互联网市场区别于传统市场的特性，重新审视互联网市场上的市场壁垒考察指标。用户数量、用户黏性、网络效应、锁定效应等要素之间的综合作用会产生用户寻求替代商品中付出的转向成本，这一成本最终将加于新进入的经营者身上(31)参见王健、安政《数字经济下SSNIP测试法的革新》，《经济法论丛》2018年第2期。，实质上构成了新经营者进入相关市场的重要壁垒。再次，在以市场份额判断经营者市场支配地位的方法被削弱后，需要构建新的分析框架将新的判断因素纳入其中以便在实践中应用。需求关系与供给关系始终是反映市场结构的根本所在，因此须要从纵向需求及横向供给的双维度进行构建。最后，互联网市场的动态竞争特性决定着需要将经营者在关联市场的市场力量考虑在内，故此还需考察双边或多边市场间的联动效果。当前对互联网市场特征的研究还存在一定局限性，在多边市场环境下众多因素的交织可能使问题更加复杂化，故此，应强化对市场竞争显性效果的考量，适当增强直接证据在反垄断案件中的适用，以反事实(counterfactual)推演(32)反事实的逻辑分析是指对不真实的条件或可能性进行替换的一种思辨程序。在数字经济及高阶形态的人工智能经济发展中，反事实推理的意义非常重要，尤其是对理解数据模型和算法运行的效果具有关键作用。有关人工智能演算与反事实推理间的关系，有学者认为：“人工智能早期基于逻辑的推理是一种演绎推理，20世纪80年代开始人工智能逐渐转向了基于概率的归纳推理。而刘易斯的反事实模式更接近于演绎推理。珀尔在因果推断领域把演绎推理和归纳推理相结合构造了因果的数学模型。反事实推理对于人类生存实践至关重要，因为人类不可能实际上穷尽所有的可能性，只能基于有限的数据去进行推断。规则因果建立在对实际发生事件彼此关联的归纳之上，反事实因果则是建立在非实际发生事件的关系上。反事实推理要比规则推理更抽象、更普遍也更符合人类实际推理情况。我们可以发现，规则推理是基于实际发生事物的推理，反事实推理则是一种基于不存在事物的推理。因此，理解因果推断能力的关键，就是理解反事实思维方式。让机器具有因果推断能力，就是让机器具有反事实思维能力。”参见梅剑华《人工智能与因果推断——兼论奇点问题》，《哲学研究》2019年第6期。.作为补充证明过程，从应然和实然对比的维度，辅助认定经营者在相关市场的支配地位。

三、互联网市场支配地位认定理路

在互联网场景下认定经营者的市场支配地位仍须以相关市场的界定为逻辑起点，在出现零定价商品市场导致价格因素弱化、假定垄断者测试难以适用的情况下，建议围绕消费者需求，挖掘消费者需求在商品功能上的反馈，增加消费者需求分析在相关市场界定中的比重，以商品核心功能作为出发点，通过对功能要素的叠加划定精确的相关市场范围。具体而言，从消费者角度出发的纵向需求与其他经营者角度进行反馈的横向供给构成判断互联网经营者市场力量的双维度，同时把握互联网市场的动态竞争特性，将经营者在关联市场的影响力作为第三维度进行考察。在此基础上，通过引入反事实推演方法增强直接证据的补强效果，经由应然和实然状态的比对，进一步证明经营者是否具有市场支配地位。

(一)以消费者需求为中心改进相关市场界定方法

互联网市场消费(者)需求导向性显著，消费(者)需求通常经由商品的功能反映出来。当前，虽然互联网市场边界愈发模糊，商品趋向综合化和同质化发展，但是基于互联网的双边或多边市场特性，在价格非中立的市场上往往有一边市场作为该经营者的核心业务市场，其对应的核心商品是吸引消费者以增强网络效应的根本所在，故此，建议相关市场的界定围绕该核心商品市场展开。

首先，以核心功能确定核心商品。为充分吸引消费者注意力，大多数为满足消费者核心需求的商品都具有免费的特性。然而，多边市场或平台上往往存在多种免费商品，需要从消费者对某一商品的核心需求出发进行区分。譬如，目前市面上各个互联网经营者提供的网页、手机、PC客户端等大多能提供广泛意义上的在线社交服务，但是其中一些社交服务只是附属于其核心功能而次生。以社交应用和支付应用为例，从消费者需求的角度出发，选择使用社交应用是为了实现沟通需求，使用支付应用是为了实现支付需求，两者有着根本性差异。尽管两者都具备社交功能，但是却不能纳入同一相关市场。从消费者角度出发，核心商品是消费者对该商品功能的需求；从经营者角度来看，核心商品是经营者主营业务的形式体现，这是同一问题的两面。需要注意的是，核心商品所在的市场不等同于主要盈利市场，譬如，搜索引擎市场的服务往往是免费的，而经营者依靠在线广告市场盈利。

其次，通过功能要素叠加精确界定相关市场范围。在划定核心商品后，需要寻找具有需求替代关系的其他商品，以此界定相关市场的范围。此时，界定相关市场的过程与假定垄断者测试过程呈现相反的思路：后者是以目标商品为起点，通过价格因素的变化做加法，将所有替代关系的商品或服务纳入相关市场范围；前者则是先划定一个较大的范围，再根据消费者需求的细化直至基本需求的锁定做减法。消费者个性化、多元化的需求借助互联网市场被无限放大，互联网即时反馈的特性使得消费者需求占据更加重要的地位，互联网经营者需要提供更充分、更全面的服务才能满足消费者不断增长的需求，以此牢牢锁定消费者偏好，强化用户黏性。

最后，需要考虑供给替代即其他竞争者的供给难度作为补充分析的要素。在传统市场中，如果一个不生产某种商品的企业在无须大量投入成本的短期内就可生产同类商品，那么可以认为其具有供给替代性(33)参见王晓晔《反垄断法》，第88页。。在互联网市场上，数据和算法作为经营者开发商品的主要原料，实现商品复刻通常无须大量成本，故此，大多数互联网经营者实现短期内的供给并不困难。然而，从互联网市场竞争的实际生态环境观察，情况却截然相反。互联网“赢者通吃”的现象颇为普遍，供给替代真正实现的情况并不多也不成功。究其根本，其他经营者尽管可以实现供给，但是囿于网络效应、锁定效应等因素，最终往往形成供给无效的局面，这一局面也是经营者市场支配地位的一种反映。

(二)构建认定市场支配地位的三维分析框架

纵向维度代表着消费需求，横向维度代表着供给可能，这两个维度所要考察的根本问题是消费者转向成本如何衡量，以及经营者在相关市场上的力量如何妨碍消费者的转向。在互联网市场上，对经营者市场支配地位的分析应围绕消费者及其需求展开，包括作为消费者的用户的数量、直接和间接网络外部性、用户黏性与锁定效应，以及作为消费者的用户的转向可能及成本。其中，用户的转向成本构成互联网经营者市场支配地位的重要考察指标。具体而言，当经营者降低服务质量或者提出无正当理由的要求，致使用户正当需求无法得到满足或用户权益受到无正当理由的限制或损害时，需要借助转向成本对用户是否能实现自由合理的转向进行分析，若不能实现合理正当的转向，则在很大程度上可反映经营者具有市场支配力。

同时，亦可将用户转向问题导入横向维度的供给考察，即在用户期待转向时，相关市场上是否有充足、有效的供给可能。对经营者来说，最为关键的市场壁垒由用户的转向成本构成，在其他经营者期待用户转向自己的商品时，转向成本最终需要由新的经营者承担。此时一个新的经营者实际上需要承担两方面的成本：其一，生产研发新商品的成本；其二，抵消消费者转向成本所需要付出的补贴或让利(34)参见王健、安政《数字经济下SSNIP测试法的革新》，《经济法论丛》2018年第2期。。

此外，另一种可能性同样是由于锁定效应，市场上原有的能实现有效供给的经营者很可能已在竞争中被排挤出市场，当用户想转向时，市场上已几乎没有能满足用户全方位需求的其他经营者，用户转向难度显著增强，此时在横向维度上也可以认定该经营者具有市场支配地位(35)参见陈兵《从高通案看韩国规制滥用知识产权垄断新发展》，《北京理工大学学报(社会科学版)》2019年第3期。。消费者的转向随着经营者市场力量的增强呈现以下过程：起初转向具有可能性，消费者因偏好或商品优势而转向意愿低，到后来市场上有效供给逐渐减少，经营者商品降级，消费者不满而期待转向，此时市场上已经供给不足，最终导致转向困难。

除纵向和横向维度外，还可根据互联网跨界竞争的特点考察经营者在其他市场上的市场力量形成过程，将市场间的联动作为考察经营者市场支配地位的第三维度。经营者在其他市场上的市场力量的形成可以从两方面观察：一方面，经营者可利用在一个市场上的支配地位将市场力量传导到关联市场或非关联市场，在关联市场或非关联市场上实施搭售、排他性交易、掠夺性定价等行为；另一方面，经营者能够借助在一个市场上的力量轻松影响或进驻一个新的与其主营业务关联性不强的其他市场，并体现出较强的竞争力。譬如，亚马逊主营业务是电商，却能借助自身在电商市场的力量发展自己的物流企业，对线下物流市场造成了冲击。故此，考察经营者在关联市场甚至非关联市场上的影响力能够更加清晰、客观地识别和判定经营者在相关市场上的市场力量，以此作为判断经营者市场支配地位的第三维度，其与纵向、横向维度相结合，共同搭建互联网市场支配地位分析的三维架构。

(三)引入反事实推演方法补强对市场支配地位的认定

除三维分析架构外，还可以通过对应然事实和实然事实的比对进行反事实推演，考察影响经营者对相关市场竞争格局产生现实效果的实际原因，以此作为补强分析。互联网经营者的生产和运营成本主要集中于大数据、算法、云计算等数字数据技术的投入和研发，数据具有非竞争性，相对容易获取，算法具有可复制性，因此除前期研发活动外，在后续经营活动中边际成本近乎为零，在相关市场上本应出现繁荣的竞争景象，基于技术创新产生的新商品应呈现高速更新迭代的局面。然而，事实上互联网市场上经营者集中度不断增强，呈现出“赢者通吃”的特征。可以假设在互联网相关市场上存在具有市场支配地位的经营者，且该经营者实施了扰乱市场正常竞争秩序的滥用市场支配地位的行为。尽管该经营者的行为尚未能够借助反垄断法理论和现行规则予以直观评价，但是却可以从现实效果的形成上反向推演该经营者具有市场支配地位。这一推演过程实际上是强调对直接证据的运用。2019年美国运通卡案(36)Ohio v. American Express Co.138 S. Ct.2274(2018).强调了直接证据的重要性，即对反竞争现实效果证据的认定。在存在明显反竞争行为及效果的场景下，对涉嫌垄断经营者相关市场的认定乃至市场份额的考察等这类间接证据的追求不再显得那么唯一和重要。这一点与美国2010年《横向合并指南》不谋而合，该指南强调在已经出现直接证据时，应当给予足够的重视。

2020年初我国国家市场监督管理总局发布的《公开征求意见稿》中新增内容可以作为反事实推演的依据。首先，总则部分的第一条立法目的中加入了“鼓励创新”这一目标，创新要素对互联网经济的发展尤显重要，反竞争行为将降低市场上经营者的创新活力。当前，互联网市场预防性并购案件频发，预防性并购也称先发制人的并购(pre-emptive merger)，这类并购是实力较强的经营者为将其他具有威胁性的竞争者消灭在萌芽阶段采取的恶意收购手段(37)参见蒋岩波《互联网行业反垄断问题研究》，上海：复旦大学出版社，2019年，第297～299页。。此种收购行为通常不一定发生在具有直接竞争关系的经营者之间，譬如，主营搜索引擎业务的谷歌(Google)对网络广告服务商双击(DoubleClick)的并购案，对于这类案件的分析就存在难点。从反事实推演的维度观察，如果没有实力较强的经营者主张收购，创新型企业将可能拥有更多独立发展的空间，创新技术也不会被如此集中地掌握在有限的几个巨头经营者手中，故此市场上创新程度的降低和初创型创新企业的减少可以作为评判经营者具有市场支配地位的重要指标。

其次，《公开征求意见稿》第二十一条第二款新增的网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素也可以作为判断经营者市场支配地位的反事实推演指标和工具。规模经济在反事实推演中的运用相对可行。经济学观点认为经营者合并能降低生产成本或(和)提高产出，同样商品的多样化使经营者能够更好地应对市场变化，故一定程度的集中反而会提高竞争效率(38)参见王晓晔《反垄断法》，第253～254页。。在此基础上，运用反事实推演可以发现，在一个经营者集中度高的市场上，反竞争行为频发；高度集中催生规模经济，致使经营者获得了市场支配地位；若没有如此之高的市场集中度则多数反竞争行为可以有效避免，故可借此提升市场支配地位认定的准确性。

同样，也可以围绕经营者掌握和处理相关数据的能力进行反事实推演。数据对互联网企业的发展起到基石作用，一个企业在获取大量数据后是否会对数据封闭，拒绝其他经营者的接入和使用，这将对其他竞争者的经营活动产生重要影响，故此可以将数据的流通和共享程度作为一个测量指标，考察在没有出现数据巨头的情况下市场竞争会呈现出何种局面。此外，对于新增第二款中的网络效应及锁定效应两个指标的应用还须借助更客观准确的测量方式加以细化，以便增强可操作性。

四、结 语

步入互联网时代，市场经济的组织结构和竞争模式发生了颠覆性的变化，其中双边或多边市场构造、用户需求主导以及市场边界模糊等特征，虽然引发了现行反垄断法上相关市场界定和市场支配地位认定理论和方法在互联网场景下法律适用的困惑，但是对互联网市场下的反竞争行为的分析，仍然没有脱离传统市场上竞争法适用的基本规律。认定市场支配地位及其滥用行为时，尚不能完全脱离相关市场界定这一重要步骤，相关市场的界定需要与市场支配地位的认定保持逻辑上的连贯性和一致性。

当前，在互联网相关市场的界定过程中价格因素显著弱化，以往采取的以价格为核心的定量分析方法适用性降低，建议应回归消费者需求替代分析的根本，突出商品的功能要素对消费者需求的反馈作用，以此作为界定相关市场的基准。互联网市场动态竞争的显著特点，在很大程度上削弱了以市场份额评判经营者市场支配地位的功用，故此，建议针对经营者所在相关市场的行业特征和竞争状况来评估其市场力量，借助纵向需求替代和横向供给替代来考察消费者转向成本和转向难度。同时，还应重视对经营者在其他关联市场或非关联市上影响力传导和形成过程的考量，一并构建互联网市场支配地位的三维分析架构。

值得注意的是，引用反事实推演的形式可以补强对当时市场竞争显现效果形成的多维原因的分析，以此来帮助认定经营者在相关市场上的支配地位。当前，以互联网、物联网及大数据为基础的新经济业态的发展对我国经济社会发展起到至关重要的作用。现实中互联网经济已成为促进我国经济增长、增强创新活力的重要力量。互联网市场上公平自由竞争市场秩序的维护和促进已构成了新时代国家治理体系和治理能力在市场经济规制领域现代化的重要表征和推进基础。以反垄断法为基础的竞争法治担负着引领和规范社会主义市场经济秩序、激励和维护公平自由竞争的重要使命，理应对互联网领域出现的新挑战做出科学合理及时有效的回应。推动反垄断法理论与实践的范式转化，吸收更多有利于互联网经济可持续健康发展的新元素和新因子，以保障社会主义市场经济公平自由的竞争和鼓励基础核心技术创新，是反垄断法在互联网领域适用的最高目标，进而推动社会主义市场经济秩序的现代化、法治化及国际化建设。