论抵押权与租赁权冲突之解决——兼评“民法典物权编(草案)”第196条

房绍坤 纪力玮

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

在物权法上，因租赁关系定性上的争议以及“买卖不破租赁”规则的存在，当抵押权与租赁权并存于同一标的物时，学界对如何处理二者之间的优先关系给予了颇多探讨。在当前立法中，从《物权法》第190条文义本身到相关法律文本之间的体系协调都存在一定程度的矛盾；而“民法典物权编(草案)”第196条对《物权法》第190条的修改试图完善解决抵押权与租赁权冲突之规则，却又增添了新的疑问。对于这些矛盾与疑问，民法典编纂必须加以解决与明确，否则就无法实现民法典的体系性和科学性的立法目标(1)柳经纬：《民法典编纂“两步走”思路之检讨》，《当代法学》2019年第2期。，直接影响民法典编纂的质量。

一、从《担保法》到“民法典物权编(草案)”

(一)“民法典物权编(草案)”第196条的逻辑缺陷

“民法典物权编(草案)”第196条对《物权法》第190条的规定作了修改，其内容为：“抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”可见，“民法典物权编(草案)”第196条仅就“先租后抵”情形设置了规范。若仅从该条的文义表述来看，其是陈述事物情况之间条件关系的假言命题。因此，从逻辑上看，明辨其前件(抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有)与后件(原租赁关系不受该抵押权影响)之间的关系就成为理解该条文的关键。假言命题按照所表达的条件性质的不同，可区分为三种：充分条件假言命题、必要条件假言命题和充分必要条件假言命题。由于“民法典物权编(草案)”第196条缺乏相应的联结词，若仅从逻辑学角度对该条进行分析，相应地会出现三种解释：

1.如果抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有，那么原租赁关系不受该抵押权的影响。若以“如果……那么”作为该条的联结词，第196条就成为充分条件假言命题，此时第196条可以解读出如下情形：其一，如果抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有，那么原租赁关系一定不会受到抵押权的影响；其二，如果原租赁关系受到该抵押权的影响，那么抵押权设立前租赁物(抵押财产)未转移占有；其三，如果抵押权设立前抵押财产未转移占有，那么原租赁关系是否一定受到抵押权的影响无法确定；其四，如果原租赁关系没有受到抵押权的影响，那么抵押权设立前抵押财产是否已出租且转移占有无法确定。

2.只有抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系才不受该抵押权的影响。若以“只有……才”作为该条的联结词，第196条就成为必要条件假言命题，此时第196条可以解读出如下情形：其一，如果抵押权设立前抵押财产未转移占有，原租赁关系就一定会受到抵押权的影响；其二，如果原租赁关系未受抵押权的影响，那么抵押权设立前抵押财产必然已出租并转移占有；其三，抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系是否不受该抵押权的影响无法确定；其四，原租赁关系受到该抵押权的影响，抵押权设立前抵押财产未转移占有。

3.当且仅当抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系才不受该抵押权的影响。若以“当且仅当……才”作为该条的联结词，第196条就成为充分必要条件假言命题，此时第196条可以解读出如下情形：其一，如果抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，那么原租赁关系一定不会受到该抵押权的影响；其二，如果抵押权设立前抵押财产未转移占有，那么原租赁关系一定会受到该抵押权的影响；其三，如果原租赁关系不受抵押权的影响，那么抵押权设立前抵押财产一定已出租并转移占有；其四，如果原租赁关系受到抵押权的影响，那么抵押权设立前抵押财产一定未转移占有。

通过对“民法典物权编(草案)”第196条文义的逻辑分析，在缺乏联结词的情形下，存在以下两种情境无法得出确定的结论：其一，如果抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有，原租赁关系是否一定不受抵押权的影响；其二，如果抵押权设立前抵押财产未转移占有，租赁关系是否一定受到抵押权的影响。

(二)“民法典物权编(草案)”第196条对《物权法》第190条修改后产生的新疑问

从“民法典物权编(草案)”第196条文义来看，其与《物权法》第190条最明显的不同之处有二：

一是在“先租后抵”项下租赁权得以对抗抵押权的时点标志发生变化，即《物权法》第190条要求抵押财产的出租必须在“抵押合同订立前”。值得注意的是，单从《物权法》第190条自身的文义来看，其在区分抵押权与租赁权先后顺序标准上出现了前后不一致的情况。在“先租后抵”项下租赁关系要先于“抵押合同”的订立，而在“先抵后租”时租赁关系要晚于“抵押权”的设立。由于《物权法》第187条和第188条明确了动产(包括特殊动产)抵押权自抵押合同生效时设立、不动产抵押权经登记才能设立，因此，抵押权的设立时间与抵押合同的生效时间并不是同一时间节点。“民法典物权编(草案)”第196条将时点修改为抵押财产出租于“抵押权设立前”，本文对此修改表示赞同。但第196条另增设租赁物“转移占有”之条件，规定已转移占有租赁物的租赁关系不受后设立抵押权的影响。这一修改从形式上看似乎更为严谨，但实则出现了新的疑问。

二是“民法典物权编(草案)”第196条直接删除了《物权法》第190条对“先抵后租”情形的规定，继而不再将“抵押权登记”作为处理“先抵后租”项下抵押权与租赁权冲突关系的一项条件。基于前文所述，“先抵后租”情形下现行法之间的规定本就存在差异。因“民法典物权编(草案)”第196条不再设置“先抵后租”项下争议解决机制，当“先抵后租”项下抵押权实现过程中与租赁权发生争议时应适用何种规范加以解决？这无疑增加了实践中处理结果的不确定性。

二、抵押权与租赁权冲突之解决机制选择

本文认为，解决抵押权与租赁权之间的冲突，其路径选择的差异主要在于两个方面：一方面在于没有形成明确统一的冲突解决机制的价值理念，另一方面在于社会利益衡量与物权基本原理运用间的博弈。

(一)当前情势下规范性冲突难题

在民法上，“权利不能并存”问题存在多个观察层面：静态上权利不能并存涉及权利的归属或配置问题，动态上权利不能并存涉及权利行使与权利实现问题(2)张平华：《私法视野里的权利冲突导论》，科学出版社2008年版，第9页。，抵押权与租赁权的冲突问题便属于后者。就同一标的设定抵押权和租赁权而言，由于两者权利内容的不同，不论谁设立在先，本不会产生冲突。但当抵押权人行使抵押权时，租赁权的存在就可能影响抵押权人利益的实现。这两种权利发生冲突主要是基于抵押权实现时对租赁关系的特殊利益保护而生，此时规范冲突难题也就应运而生。所谓规范性冲突难题，也就是我们通常所说的道德冲突。(3)曹刚：《道德难题与程序正义》，北京大学出版社2011年版，第72页。传统观念通常将承租人视为弱势的一方加以特殊的保护，因此，学界在解决抵押权与租赁权冲突时也时常将此作为前提嵌入其中；又因为租赁权与抵押权之间的冲突发生于所有权变动之时，所以，在研究两者关系时习惯性地将“买卖不破租赁”规则作为考量条件，从而使得抵押权与租赁权之间的“对抗”问题与“买卖不破租赁”规则交织在一起。继而有学者指出，租赁合同订立在先的，抵押权的设定不影响租赁合同的效力，即承租人仍可向受让人主张租赁合同上的权利，体现的是《合同法》第229条所确立的“买卖不破租赁”规则。(4)刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第202页。若依此观点，有两个问题难以回答：一是抵押权与租赁权并存情形下“买卖不破租赁”规则是否绝对适用。二是若在抵押权的实现过程中即使会损害抵押权人的利益也不影响租赁关系的存续，那么同在法律上被视为“理性人”的抵押权人与承租人，为何承租人可以相较于抵押权人获得更多保护。

本文认为，《物权法》第190条解决的是抵押权与租赁权优先效力问题，而“买卖不破租赁”规则处理的是所有权与租赁权之间的关系问题。虽然存在租赁关系的抵押物在发生物权变动时会涉及“买卖不破租赁”规则的适用，但假如在处理抵押权与租赁权关系问题上，为保护抵押权人的利益在实现抵押权时租赁权直接被除去，那么也就不必再继续探讨抵押物上“买卖不破租赁”规则适用的问题。换句话说，只有先解决抵押权与租赁权优先效力问题，在租赁权得到优先保护的情况下才需继续考虑“买卖不破租赁”规则的适用问题；而不是因为“买卖不破租赁”规则的存在，所以租赁权在所有权变动时会继续存在，抵押权与租赁权效力冲突时租赁权才不会受到影响。《物权法》第190条与《合同法》第229条应当是一段连续的过程而非交织在一起的规则。因此，基于《物权法》第190条，本文需着重探讨的核心问题之一是抵押权与租赁权的优先效力问题，这其中首先要探讨的便是抵押权与租赁权冲突下优先保护的价值理念选择问题。

(二)抵押权与租赁权冲突解决视角厘定

由于知识结构、价值观念、利益考虑等方面的多元性，认识主体对抵押权与租赁权冲突问题会存在不同的认识，也就产生了不同的价值理念，继而对该纠纷的解决机制作出了不同的选择，这也就给租赁权与抵押权冲突的解决带来了疑问。由于正向价值考量存在着众多可能性，本文将剔除特别利益保护考量的租赁权、赋予特殊保护的租赁权分别与抵押权相结合，比较两者在处理过程中存在的差异，以考察所得与所失。

1.纯粹债权视角下租赁权与抵押权冲突之解决

在民法上，租赁关系本身并不当然具有对抗第三人的效力。若剔除利益保护与平衡问题，仅将租赁权视为普通的债权，当抵押权实现时，如何与租赁权相协调，毫无疑问应当采用“物权优于债权”的基本原理，不论抵押权设立是否早于租赁权的设立，均可基于其物权优先效力破除债权。此时，承租人可以通过请求出租人(抵押人)承担违约责任以弥补损失。

2.“买卖不破租赁”规则视角下租赁权与抵押权冲突之解决

虽然前文认为“买卖不破租赁”规则不应与两种权利效力问题混为一谈，但在此需要说明的是，我国学界通常将基于适用“买卖不破租赁”规则而产生的租赁权得以对抗第三人的效力现象用来说明租赁权物权化问题，但本文认为，这一观点并不确切。附带着“买卖不破租赁”规则的租赁权是立法者基于特殊利益的考量而被赋予了特殊效力之权利。虽然有学者提出，“买卖不破租赁”规则并不包含倾向保护承租人的政策性立法色彩，而仅仅是立法者针对二分立法体例产生的消极体系后果而采取的补救性措施，(5)黄凤龙：《“买卖不破租赁”与承租人保护——以对〈合同法〉第229条的理解为中心》，《中外法学》2013年第3期。但从目前我国立法来看，租赁权的效力不仅强过债权，有时也强过物权。(6)温世扬：《物权理论探索与立法探讨》，法律出版社2010年版，第74页。

3.“债权物权化”视角下租赁权与抵押权冲突之解决

在“债权物权化”之下，租赁权不再是单纯的债权，而是被赋予了物权效力的债权。若给予租赁权一定的物权效力，那么当租赁权与抵押权冲突时，就可视为两个“物权”之间的冲突。此时需要考虑的即为“物权”之间的优先效力——“时间在先，权利在先”之原理。(7)谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第26页。此处的“时间”应当是物权“公示”的时间。因公示生效主义下的物权设立与公示时间相同，故不存在权利设立时间与公示时间不一致的问题。但是，在公示对抗主义之下，若要赋予某一在先设立之物权优先效力，就应使其具有可知性；如果未公示，那么就当然无法对抗善意第三人。因此，在抵押权与租赁权设立条件确定的前提下，就涉及这两种权利对世性项下公示的必要性问题。虽然有学者认为不动产租赁权原则上优于债权，但若该不动产租赁权经过登记，则其效力应优先于其后成立的物权。当然，若法律有特别的规定，不动产租赁权不经登记也可以取得优先效力。(8)温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第55页。但本文认为，法律上的实然并不等同于理念上的应然。具有相对性的租赁关系若要对抗后成立的物权，就应当通过公示手段将隐性的租赁关系显现出来才能确保权利的稳定性。

(三)小结

无论是在“纯粹债权”视角下，还是在“买卖不破租赁”视角下，实则是将抵押权或租赁权视为一种具有绝对价值的存在。韦伯认为，现代社会每一种利益都有其独特的价值，“各种价值之间存在不可调和的殊死斗争，没有相对化或者妥协的可能”(9)转引自李猛：《除魔世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，《思想与社会》(第1辑)，上海人民出版社2000年版，第184页。。基于此理念，权利冲突的解决方式就表现为“非此即彼”式的样态。若将抵押权与租赁权视为不可调和的“非此即彼”之关系，那么不论是基于法律的强制还是当事人的合意而消灭抵押权或是租赁权，其外部冲突关系当然消灭，最终转化为权利内部责任的处理问题。基于“纯粹债权”的视角，无论租赁权的行使是否会受到影响，当抵押物发生所有权变动时，抵押权始终被放置在更高的利益保护位置之上；若基于“买卖不破租赁”规则视角，当抵押物发生所有权变动时，即使影响抵押权人的利益，最终仍要维护租赁权的行使。若绝对保护抵押权人利益，则会产生如下缺陷：一方面，在先设立的租赁权会处于一种极度不安稳的状态；另一方面，在债务人是抵押人的情况下，债务人极有可能无力偿还债务，作为仅享有普通债权的承租人即使有权向出租人主张违约责任，也可能无法获得足够的救济。反之，若绝对保护承租人利益，则会导致设立在先抵押权人权利实现得极不稳定，可能给抵押权人利益实现带来无法预料的损害。

“债权物权化”视角下的抵押权与租赁权的冲突协调，是将抵押权与租赁权视为一种相对价值的存在。相对价值观念下的抵押权和租赁权，在两者出现冲突时，需对一方或双方的权利边界进行限制，尽可能平衡权利人之间的利益。在此观念下，两种权利的冲突实则存在始终，只是通过立法技术对两者予以一定程度的限制，使两者尽可能都得到圆满实现。因此，将抵押权与租赁权视为具有相对价值的存在，赋予租赁权有限度的物权效力，是使两者相协调的最优选择。因此，在“时间在先，效力在先”的物权理念下，赋予抵押权与租赁权以明确的对抗效力成为立法与司法中的关键。如此，在这一视角下两种权利的公示问题就成为需要考虑的核心。

三、抵押权与租赁权利益实现的公示制度建构

抵押权与租赁权冲突的解决关键便在于是否具有健全的公示制度来辅助实现权益最大化。据此，租赁权的公示问题实则成为亟待解决之难题。

(一)限定租赁权标的物范围并非解决权利冲突的关键

有学者认为，应当对不动产租赁权给予特别保护，而动产具有可替代性，无须给予动产租赁权特别保护。(10)孙宪忠：《中国物权法总论》(第三版)，法律出版社2014年版，第101页。还有学者提出，在抵押权设定后，所登记之租赁权，无特别规定者，不得以之对抗抵押权人。唯租赁系利用不动产最有利益之方法，且居住安定，亦有保护之必要，而应认其存续。(11)[日]三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第398页。从我国当前立法来看，除《城市房地产抵押管理办法》《房屋租赁合同解释》是专门针对房屋这一特定不动产制定的规范以外，其他法律文件均未区分动产与不动产而采统一规则。不可否认的是，关于抵押权与租赁权冲突的解决方式不确定主要源自于我国立法将动产与不动产抵押/租赁的内容混在一起。但这种混乱并不是由这两种权利的标的物引起的，而是不完善公示方式的交织导致了矛盾解决方式上的混乱。从我国法关于抵押权与租赁权的公示表现来看，针对一般动产、特殊动产、不动产而设定的公示要求是不同的。若基于“民法典物权编(草案)”第196条再增加租赁物“转移占有”的要求，那么在同一财产上设定的抵押权与租赁权的公示表征将在实践中变得更为复杂。本文认为，对于抵押权标的物的探讨并非关键问题。抵押权设立的目的是得到抵押物的交换价值，而租赁权设立的目的是获得租赁物的使用价值。无论动产还是不动产，均具备交换价值和使用价值，法律很难准确界定不同标的物的价值高低。因此，本文不对抵押权与租赁权冲突下的标的物范围设限。

(二)占有公示带来的现实疑问

“民法典物权编(草案)”第196条对租赁关系增添了“转移占有”的条件以期在抵押权设立前能够明示租赁关系的存在状态，但如此规定可以解决实践问题吗？本文认为，占有不能成为赋予租赁权对抗效力的当然要素。占有作为一种历史悠久的公示方式确实能够在一定程度上昭示权利人对物的支配之事实状态，但近代以来占有所展现的确定性、完整性逐渐降低，继而才出现了具备更强公示效力的登记。就租赁关系来看，占有作为一种事实状态或许可以作为一般动产租赁的公示方式，但对于不动产和特殊动产租赁来说，“签订合同+转移占有”就可对抗在后成立的抵押权似乎尚有探讨余地。

1.不动产占有权利推定功能的有限性

基于占有的取得，使租赁权具备了一定的支配权特性，获得了一定程度上的对世性，确实能够令承租人的权利在一定程度上“物权化”。但针对抵押权与租赁权的冲突问题，核心在于确定租赁权设立的时间节点及其可知性。占有作为一种事实状态确实具有表征支配状态的功能，但占有仅能代表占有人当下的支配状态，并不能明确地表征占有人支配状态的起始。显然，占有对时间效力的证明力是模糊的，占有这一事实状态并不能明确证明租赁权何时设立。占有可以佐证租赁关系的存在，但不能佐证租赁关系设立的时间。

立法者似乎也看到了租赁关系成立下承租人支配租赁物的重要性，“民法典合同编(草案)”第516条对《合同法》第229条“买卖不破租赁规则”也作出了一定程度的修改：“租赁物在承租人依据租赁合同占有期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”该条针对“买卖不破租赁”规则的适用也增加了承租人“占有”的条件。需要注意的是，“民法典合同编(草案)”第516条与“民法典物权编(草案)”第196条所要解决的问题是不同的。前者所要解决的现实问题之一是所有权变动过程中使受让人知晓租赁关系的存在，以防因租赁关系于受让后继续存在而使受让人遭到损害；而由于抵押权的设立与抵押权的实现一般间隔较长的时间，后者所要解决的问题除了尽可能将相对的租赁关系显现出来以令在后抵押权人能够明确知晓在先租赁关系的存在从而尽可能降低抵押权人风险外，还需尽可能解决的一个问题是：当抵押权与租赁关系存在争议进入司法程序后，如何明确“占有”这一事实发生在抵押权设立之前。“民法典物权编(草案)”第196条增加了“转移占有”的条件，乍一看确实可以在抵押权设立之初明示租赁关系的存在，但在司法实践中确定抵押权设立(公示)之前占有的事实是否已经存在又会增加举证的难度。

2.只有经登记的不动产及特殊动产的租赁权才能被赋予物权效力

首先，若出租人欲在不动产/特殊动产上设定抵押权时，立法者需要当然地制定相应的能够达到目的结果的程序，尽可能使抵押权人能够了解财产的真实状况；反过来说，若意图使第三人尽可能准确地了解物权归属，就需要尽可能提高物权公示的准确性。不动产的转移占有不是我国法定的不动产公示方式，其公示效果也并不十分完全。从域外立法经验来看，需要公示的租赁权也基本以“登记”作为赋予租赁权对抗效力的公示方式。

其次，若将“转移占有”作为可以对抗在后抵押权人的条件，那么抵押权人在设定抵押权时便需要花费更大的成本去调查抵押物上租赁关系存在与否以避免未来可能遭到的损失。

再次，若在先租赁关系中不动产承租人仅登记但未转移占有，是否在抵押权实现时就不可对抗抵押权的实现？也许有人会认为未转移占有的租赁关系可能并没有那么需要得到保障，承租人可能仅为投资所用。但从权利的稳定性角度来看，承租人正是为了保证其租赁权而进行了登记公示，但实际情况却可能是无法保证租赁关系的稳定。

最后，转移占有的时间很难确定，也加大了不稳定性。如何确定抵押权在设定以前承租人已经“转移占有”标的物？此种具有相对隐秘性的行为很难准确界定和证明实现的时间，不具有良好的可操作性。

(三)明确抵押权与租赁权冲突中登记的对抗效力

依据前文所述，本文将租赁权视为物权化的债权作为指导理念来解决抵押权实现过程中与租赁权的协调问题。从现行法上来看，这两种权利的设立条件非常明确。从上述公示关系表征来看，其形态纷繁复杂，如何在实践中证明权利的已设立状态以在一定程度上对抗他人之权利是十分重要的问题。租赁权欲具有物权效力，欲对他人有约束力，就必须进入公示的领域。

1.抵押权与租赁权均未公示时的权利冲突

由于我国不动产抵押采取登记生效主义，只有登记才能设立，因此，此问题只涉及一般动产与特殊动产的情形。从我国立法例来看，未登记的动产抵押权依然是物权，即使其物权效力因未登记而受到限制；而未公示的动产租赁权仍然是债权，即使其是效力完整的债权。因此，在我国物、债二分的体例下，同一财产上存在未登记的动产抵押权和未公示的动产租赁权与《物权法》第199条同一财产上具备两个未登记的抵押权还是有所不同的。当抵押权与租赁权均未公示时仍应当给予抵押权一定的优先效力。当然，可将占有作为普通动产租赁权对抗在后未登记动产抵押权的条件。虽然登记具有最高的公示性，但本文在此刨除了标的物为一般动产的情形，原因在于我国并没有针对一般动产租赁关系设定专门的登记机关与登记程序，且动产的数量过于庞大，针对一般动产探讨租赁权登记的问题有悖社会实际。

2.公示的抵押权/租赁权优先于未公示的抵押权/租赁权

公示为权利的绝对效力之源，因此，公示的权利应当优先于未公示的权利。继而在抵押权与租赁权并存的情况下，无论合同成立时间先后，只要这两种权利中一方已公示，而另一方未公示，那么公示的权利就应当具有优先效力。

3.不动产/特殊动产租赁登记存在现实可能性

从我国情况来看，就不动产与特殊动产的租赁进行登记并非无法实现。就不动产登记来看，《城市房地产管理法》第54条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同……并向房产管理部门登记备案”。《商品房屋租赁管理办法》第14条第1款规定：“房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门办理房屋租赁登记备案。”虽然我国当前采取的是房屋租赁登记备案制度，只是一种为宏观调控而设立的行政管理制度，但若在此基础上规范租赁权登记制度，承认其强大的公示效力，实施租赁权登记的可能性以及登记后法律上与事实上的公示性不言而喻。就特殊动产租赁登记来看，亦有明确的规定,特殊动产实行登记制度也有现实性。

4.抵押人/出租人应承担告知义务，但无需由“民法典物权编(草案)”第196条规范

在学理上，通常思考的问题是如何令后设定的抵押权人/租赁权人知晓先租赁权/抵押权的存在，因此，在公示制度不完备的情况下引入了抵押人的告知义务。但在公示制度完备的前提下，如何令在先权利人知晓后权利的设定便成为一个问题。因为即使后权利进行了完备的登记，先权利人通常不会经常对物上权利进行查询，此时会出现先权利人获取信息的滞后性。我国《合同法》第6条明确规定了当事人应当遵循诚实信用原则，第60条、第92条明确规定了当事人的通知义务。在此情况下，应当令抵押人/出租人对先权利人履行告知义务，令其知晓后设权利。若由于抵押人/出租人怠于履行告知义务造成先权利人之损失，应当承担损害赔偿责任。本文认为，“民法典物权编(草案)”第196条无需再另外增加当事人的告知义务。

四、结论

虽然抵押权的实现与租赁权的保护之间是一种具有道德属性之规范，但具有价值衡量的规则仍然需要运用成熟的技术予以实现。程序的设定目的在于通过适当的步骤消除实质上的利益冲突。(12)张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第548页。在抵押权与租赁权发生冲突时，应当按照下述规则解决：第一，当动产抵押权与租赁权均未公示时，应给予抵押权优先保护；第二，当抵押权与租赁权一方公示，另一方未公示时，无论权利的成立先后，公示的权利应具有优先效力；第三，将占有作为普通动产租赁权对抗后登记动产抵押权的条件；第四，只有登记在先的不动产及特殊动产租赁权才具备对抗后登记抵押权的效力，但可以赋予已占有不动产/特殊动产租赁物的承租人较其他普通债权人优先的受偿地位。

综上，“民法典物权编(草案)”第196条应作如下修改：

抵押权与租赁权均未公示的，租赁权不得对抗抵押权；一方公示，另一方未公示的，未公示的一方不得对抗已公示的一方。

一般动产抵押权登记前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。一般动产抵押权登记后抵押财产出租并转移占有的，租赁权不得对抗抵押权。

不动产与特殊动产抵押权设立前抵押财产已出租并登记的，原租赁关系不受该抵押权的影响。不动产与特殊动产抵押权设立后抵押财产出租并登记的，租赁权不得对抗抵押权。