中国式加重犯中止问题的“一揽子”探讨

陈洪兵

（东南大学法学院，江苏 南京 211189）

一、案例切入

案1（“放火案”）：李某因丈夫孙某经常对其实施家暴而提出离婚，离婚过程中孙某扬言要杀害李某家人。 李某在一次被孙某殴打后为泄愤将自家房屋（房子西邻其他村民房屋）点燃，在房屋着火约5 分钟后，李某顿生悔意而打电话报警，消防人员及时赶来将火扑灭，结果除造成李某自家房屋财产损失外，并未造成他人人身及财产损失。 法院认定李某构成放火罪， 因尚未造成严重后果而减轻处罚，判处2 年有期徒刑，缓刑2 年。判决生效后李某因其女儿考公务员政审受影响而申请再审，法院审判委员会认为本案并无其他法定的改判事由，最终驳回了李某改判无罪的再审请求①[1]。 问题是，本案是否属于放火中止，以及如何选择适用法定刑？

案2（“轮奸案”）：被告人龙某、梁某、钟某、蒋某欲以下迷药的方式轮奸被害人黄某，龙某和钟某脱光黄某衣服后，4 人对黄某进行摸弄并欲与之发生性关系，但此时黄某尚未完全昏迷，还能反抗和哭泣，4 人害怕事情闹大，未敢奸淫，便离开现场。法院认为，四被告人在犯罪过程中自动放弃犯罪，是犯罪中止，依法应当减轻处罚；而且，“四被告人主观上具有共同奸淫黄某的故意，客观上实施了施药麻醉和共同摸弄的犯罪行为，进入了轮奸的犯罪过程，本案属于轮奸中止而不是一般的强奸中止。”于是，法院对龙某、梁某以强奸（中止）罪判处有期徒刑2 年6 个月，对钟某、蒋某以强奸（中止）罪判处有期徒刑2 年②。 问题是，若认定本案属于“轮奸中止”，减轻处罚后适用的法定刑幅度应为3 年以上10 年以下有期徒刑， 而不应判处低于3 年的刑罚；若认为四被告人原本应当适用的法定刑就是3年以上10 年以下有期徒刑，因“造成损害”而减轻处罚，判处3 年以下刑罚就是正当的，但本案就不应认定“属于轮奸中止”，而应认定为“一般的强奸中止”[2]。

案3（“在公共场所当众强奸妇女案”）：甲男欲在公园当众强奸被害妇女乙，在暴力压制乙的反抗后，乙央求甲不要在公园当众奸淫自己，于是甲将乙挟持到无人发现的地下室对其实施了奸淫行为。问题是，甲是否成立作为强奸罪加重犯的“在公共场所当众强奸妇女”的中止，以及如何处罚？

案4（“持枪抢劫案”）：丙原本打算持枪抢劫，显示枪支对被害人丁进行了胁迫，在压制丁反抗之前，放弃持枪抢劫，将枪支扔到数十米之外，采用拳打脚踢的手段完成了抢劫行为。 问题是，本案能否认定为作为抢劫罪加重犯“持枪抢劫”的中止，以及如何处罚？

案5（“绑架杀人案”）：A 绑架被害人B 之后，意图杀人灭口，造成轻伤结果后放弃杀人。问题是，本案是应被认定作为绑架罪加重犯“杀害被绑架人”的中止，在加重法定刑的基础上减轻处罚，还是应以绑架罪与杀人（中止）罪数罪并罚？

案6 （“多次抢劫案”）：C、D 二人打算多次抢劫，一次抢劫他人现金500 元；一次原本打算抢劫银行，后因为从电视上得知抢劫银行可能被判处死刑而放弃；一次抢劫他人一部价值2400 元的手机。有人认为，就第二次抢劫而言成立抢劫金融机构的中止犯，与其他两次抢劫一起构成“多次抢劫”，只不过考虑第二次系抢劫金融机构的中止，而应在量刑时酌情从轻或者减轻[3]。 问题是，第二次只是打算而根本没有着手，整体能否认定作为抢劫罪加重犯的“多次抢劫”的中止，以及“多次抢劫”本身有无中止成立的余地？

上述案件均为加重犯中止的适例。 所谓加重犯中止，是指本来有条件同时完成基本犯结果与加重结果（或者要素），而主动放弃完成加重结果（或者要素）或者基本犯结果的情形。 有学者将“行为人在着手实行阶段，自动放弃了已经具备的加重要素，而仅完成基本构成要件的情形”称为“部分的中止”[2]。 应该说，所谓“部分的中止”只是加重犯中止的部分情形。 从理论上讲，对于故意的结果加重犯（即故意+故意）而言，加重犯的中止包括中止加重结果、中止基本犯结果与同时中止加重结果与基本犯结果3 种情形；而对于典型的结果加重犯即过失的结果加重犯（即故意+过失）而言，加重犯的中止只可能是发生了加重结果但主动中止了基本犯结果。

由于我国加重犯种类繁多，加之我国《刑法》第24 条第2 款“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”这一关于中止犯处罚的规定过于“明确”，致使“具备特定加重情节的犯罪在成立犯罪中止的情况下，能否以及如何适用中止犯处罚原则，是长期困扰司法实践的难题”[4]，因而值得对加重犯中止问题进行认真研究和总结，以期服务于司法实践。

此外，关于危险犯，一直以来理论上与实践中最大的争议主要集中在危险状态出现后是否存在中止的问题：即在危险状态出现后但实害结果尚未发生前，若行为人自动、积极地停止犯罪，并有效地防止实害结果发生的，能否成立犯罪中止[5][6][7]。 刑法第114 条与115 条第1 款都是关于典型危险犯的规定，对于二者的关系，有力观点认为是基本犯与结果加重犯的关系[1][8][9]，那么当形成第114 条规定的危险状态后，行为人主动消除危险，从而避免第115 条第1 款规定的加重结果发生的，是否成立危险犯的结果加重犯的中止，就成为研究加重犯中止问题时需要考虑的情形之一，因此本文也一并讨论危险犯的中止问题。

二、危险犯的中止

所谓危险犯的中止，其实涉及两个问题：其一，是否成立犯罪中止；其二，如何选择适用法定刑。关于第一个问题，理论上有“犯罪既遂说”“犯罪中止说”“排除未遂以后的中止说”等各种学说。 “既遂说”的理由是，我国刑法分则是以既遂为模式进行规定的，《刑法》第114、116、117、118 条等也不例外，都是关于犯罪既遂的规定，而犯罪既遂之后是不可能再成立犯罪中止的。 这可谓刑法理论的通说[10][11]。 “犯罪中止说”认为，危险犯与实害犯（或者结果犯、结果加重犯）是作为一个条文的前后段进行规定，还是分两个条文进行规定，只是立法技术问题；即使出现危险状态，也不能视为危险犯已经既遂，自然有可能成立犯罪中止，而且成立危险犯的普通犯的犯罪中止[6]；只有肯定犯罪中止的成立，才能鼓励人们积极地消除危险以保护法益[12]。 “犯罪中止说”内部又存在“危险犯中止说”[6]与“实害犯中止说”[5]的分歧，这种分歧直接关系到减轻处罚时是以第115 条第1 款的法定刑为基础， 还是以第114 条的法定刑为基础的问题。 “排除未遂以后的中止说”认为，“在危险状态出现后确实可能存在实害犯的中止形态，但是，这种中止形态不能理解为是犯罪既遂以后的中止，而应该理解为排除未遂以后的中止”[5]。理由在于：第一，犯罪既遂以后确实不应该存在犯罪中止形态；第二，排除未遂状态并不意味着就是犯罪既遂；第三，危险状态出现后完全可能存在中止；第四，危险状态出现后的犯罪中止形态应该是实害犯的中止[5]。

应该说，可谓通说的“危险犯既遂说”，即认为“危险犯， 指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”[13]，的确存在疑问。 “危险犯既遂说忽略了危险犯并非一种独立的既遂形态，而仅是实害犯在实现过程中出现的一种具体危险状态”[7]。 而任何故意犯罪，如故意杀人，都存在一个从危险到实害的发展过程，立法者之所以将放火等罪的危险与实害结果分列条文进行规定，一是为了强调公共危险的有无是区分公共危险犯与单纯的人身、财产犯罪的重要标志； 二是行为人着手实施放火等行为后，形成了公共危险状态，已经具备了作为放火等罪未遂犯处罚的根据，但为了避免因为对未遂犯从轻、减轻处罚而导致对危害公共安全犯罪打击不力或者量刑畸轻畸重的局面，需要对危险和实害结果分别进行规定。 如果认为一旦形成危险状态就成立犯罪既遂，就意味着拆掉了行为人“后退的黄金桥”，不利于鼓励行为人及时消除危险，避免实害，以最大限度地保护法益[7][14]。 此外，虽然“排除未遂以后的中止说”的理由是成立的，但炮制出“排除未遂以后的中止”这一概念，还是显得突兀。 其实，只要承认成立犯罪中止即可， 至于如何选择适用法定刑，则是另一层面的问题。

虽然可以大致认为我国刑法第114 条的规定可谓“未遂犯的既遂犯化”[15]，但应该认识到，第114条其实包括仅仅形成危险状态而未造成任何实害结果或者仅造成轻微的实害结果（如轻微伤或者较小的财产损失），以及造成了他人的轻伤（即没有“致人重伤、死亡”）和使他人公私财产遭受一定损失（即没有“使公私财产遭受重大损失”）两种情形。所以，着手实行后的危险犯的中止也包括了未造成实害与造成了一定实害两种情形。 以放火罪为例，如果没有造成任何实害（仅仅形成具体危险），无论是成立危险犯（第114 条）的中止还是实害犯（第115 条第1 款）的中止，结果都是免除处罚。 但如果造成了一定的实害（指既遂的轻罪），若认为成立第115 条第1 款实害犯的中止，减轻处罚的结果是判处3 年以上10 年以下刑罚，与放火罪的未遂处罚一样；但如果认为成立危险犯的中止，而以第114 条的法定刑为参照，减轻处罚的结果是判处3 年以下的刑罚。笔者认为，为了与放火未遂的处罚相区别，应当肯定成立第114 条放火罪危险犯的中止（即“危险犯中止说”具有合理性），以第114 条规定的法定刑为基础减轻处罚，即判处3 年以下的刑罚。 至于着手放火前，即在放火预备阶段中止犯罪的，通常由于没有“造成损害”，而应免除处罚，或者不作为犯罪处理。

综上，对于放火罪等（具体）危险犯，在形成具体危险状态之前中止犯罪的，不值得作为犯罪处罚；着手实行而形成具体危险状态后主动消除危险避免造成严重后果的，成立危险犯的中止，造成一定实害结果的（即既遂的轻罪），为了与未遂犯（危险犯）的处罚相区别，宜以危险犯的法定刑（如第114条）为基础减轻处罚；未造成实害结果的，免除处罚。 对于文首案1（“放火案”），应认为成立危险犯的中止； 由于没有造成他人人身或者财产损失，而属于没有“造成损害”，应当免除处罚；考虑到被告人因长期遭受家暴出于泄愤而放火，可以考虑宣告无罪。

三、加重犯中止问题的类型化分析

加重犯是因为存在加重情节（或因素）而加重法定刑的犯罪。 关于加重犯的分类，除结果加重犯是公认的加重犯类型外，其他关于加重犯类型的划分均存在分歧。 本文试图一揽子探讨加重犯的中止问题，故拟从加重因素入手，对我国刑法分则中的加重犯类型进行梳理，在此基础上提炼出处理加重犯中止问题的共性规则。 为讨论方便，笔者将加重犯分为：（1）结果加重犯，是指“刑法规定的一个犯罪行为（基本犯）由于发生了严重结果而加重法定刑的犯罪类型”[16]。 （2）结合犯，是指将原本独立成罪的、因为常常容易一起发生、而且一起发生时导致不法程度明显加重的两个以上的行为，结合成为一罪的情形[17]。 （3）数额加重犯，是指行为人实施一定行为所涉及的犯罪数额明显超过基本犯数额因而加重法定刑的情形。（4）对象加重犯，是指因为行为对象的特殊性导致违法性明显增加进而加重法定刑的情形。（5）场所加重犯，是指因为行为发生在特定的场所导致违法性明显增加进而加重法定刑的情形。（6）手段（方式）加重犯，是指以特殊的手段或者方式实施犯罪导致违法性明显增加进而加重法定刑的情形。 （7）后果加重犯，是指实施一定的行为发生了较重的法益侵害后果进而加重法定刑的情形。 后果加重犯不同于典型的结果加重犯的地方在于，在加重结果（即实害结果）之外，并不存在一个所谓基本犯的结果，或者说，行为人对加重结果本身通常就持希望或者放任的态度，加重结果并非超出基本犯结果之外的所谓过剩结果。 （8）作用（地位）加重犯，是指因在共同犯罪中发挥重要作用而加重法定刑的情形，其中以“首要分子”加重犯为典型。（9）多人（次）加重犯，是指因对象系多人或者行为人多次实施而加重法定刑的情形。（10）情节加重犯，是指实施一定的行为因为具备较重的情节而加重法定刑的情形。下面按照加重犯类型逐一探讨加重犯的中止问题。

（一）结果加重犯

我国理论与实践领域均承认如抢劫杀人等故意的结果加重犯。 既然对加重结果可以持故意态度，理论上就有中止加重结果的可能性。 例如，行为人意图抢劫杀人，着手实行杀人后，主动放弃了杀人念头，无疑成立“抢劫致人死亡”的中止。 因此，对于故意的结果加重犯，从理论上讲存在3 种中止的情形：一是中止加重结果；二是中止基本结果；三是同时中止基本结果和加重结果。 以抢劫杀人为例，中止可能存在3 种情形，一是着手实行杀人后，放弃杀人，但依然完成了抢劫行为（即所谓“部分的中止”）；二是杀人后放弃抢劫（即基本犯中止）； 三是着手实行杀人后， 同时放弃杀人和抢劫（即基本犯与加重犯同时中止）。

对于加重结果持过失态度的结果加重犯，如强奸致伤、抢劫（过失）致死，理论上存在发生了加重结果而主动放弃实施基本犯行为从而避免发生基本犯结果的情形，也可谓一种加重犯的中止（即基本犯中止）。 例如，行为人使用暴力手段实施强奸，手段行为本身过失致人重伤，本可以继续实施奸淫行为而主动放弃的，成立“强奸致伤”的中止。又如，行为人实施暴力抢劫， 手段行为本身过失致人死亡，本可以顺利取走被害人财物，但主动放弃的，成立“抢劫致死”的中止。

综上，对于故意的结果加重犯而言，可能主动中止加重结果，或主动中止基本犯结果，或同时中止加重结果和基本犯结果，而成立结果加重犯的中止。 对于过失的结果加重犯，可能出现发生了加重结果而行为人主动中止基本犯行为和结果的情形，而成立结果加重犯的中止。

（二）结合犯

有学者提出“结合加重犯”概念，指的是刑法针对行为人在犯罪过程中又犯另一罪行，而将后果作为前罪的刑罚加重根据而设置加重法定刑的犯罪类型；前后罪“结合后按其中一罪定性，使两罪之间形成基本罪行与加重罪行之间的关系，而非成立第三种犯罪，这是其不同于结合犯的特征所在”[4]。 这其实是在对结合犯概念本身误解的基础上杜撰出的一个概念。 国外刑法理论“在定义结合犯时，并没有附加‘规定为一个新罪’的特征”，再者，“是将甲罪与乙罪结合为丙罪，还是将甲罪与乙罪结合为甲罪或乙罪的加重情形，并不存在实质差异”，更何况“是否结合为新罪名，在很大程度上取决于对罪名的理解与确定”，因此，我们可以将绑架罪中“杀害被绑架人”的规定理解为结合犯[16]。

对于结合犯，一般认为，行为人着手实行后罪时，才是结合犯的着手；就“杀害被绑架人”而言，只有开始实行杀人行为，才是“杀害被绑架人”的着手，因意志以外的原因而未得逞的，属于“杀害被绑架人”结合犯的未遂[18]。 虽然一般认为，结合犯的既未遂取决于后罪的既未遂，但作为加重犯的中止而言，理论上存在中止后罪、中止前罪与同时中止后罪与前罪3 种情形。 例如，如果认为“杀害被绑架人包括在着手绑架时以及绑架既遂后杀害被绑架人”[19]，则既可能中止杀人（完成了绑架行为），也可能同时中止杀人与绑架行为。 对于“故意伤害被绑架人”而言，可能发生着手实行伤害后中止伤害行为、 中止绑架行为与同时中止伤害与绑架3 种情形。有观点认为，绑架杀人过程中主动放弃杀人，中止前的犯罪行为已经造成重伤结果的，仍属于“杀害被绑架人”， 其中止行为可以作为从宽处罚的酌定情节[20]。 但由于中止前的杀人行为已经造成重伤结果，即便属于绑架杀人中止，还是应适用“故意伤害被绑架人、致人重伤”的规定。 又如，对于拐卖妇女、儿童罪中“奸淫被拐卖的妇女”而言，如果如通说所主张的“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转均为拐卖妇女儿童罪的实行行为”[21][22]，即完成了其中任何一种行为该罪就成立既遂，那么通常只有中止奸淫一种加重犯中止的情形，但如果认为“拐卖妇女、儿童罪的实行行为只能是‘拐卖’”[23]，则可能出现中止奸淫、中止拐卖与同时中止奸淫与拐卖3 种加重犯中止的情形。

综上，根据具体结合犯构成要件，可能出现中止后罪、中止前罪与同时中止后罪与前罪等不同情形的犯罪中止。

（三）数额加重犯

虽然有观点主张区分加重的犯罪构成与量刑规则，认为数额加重犯属于量刑规则，没有未遂成立的余地[24][25]，但多数学者还是坚持认为，对于盗窃、诈骗这类财产数额加重犯仍然有未遂成立的余地[26][27][28]。笔者赞成多数说，虽然不能肯定所有的数额加重犯（如违法所得数额加重犯、犯罪孳生之物数额加重犯）均存在未遂，但应认为盗窃、诈骗等财产数额加重犯有存在未遂的余地，只是“在客观方面，需要具有从行为时一般人视角来加以认定的造成加重数额法益侵害的具体危险，在主观方面，则需要能够认定行为人以加重数额为行为目标”[29]，而并非如有的学者所担心或者指责的那样，会陷入“心有多恶，刑就有多重”的所谓主观主义的量刑观[25]。

应该说，只要数额加重犯有成立未遂的余地，那么当行为人主动放弃加重数额，例如行为人潜入银行意图盗窃数额特别巨大的财物，实际上银行保险柜中也存在数额特别巨大的财物，而行为人因为担心盗窃金融机构数额特别巨大可能判处死刑（根据1997 年刑法规定）， 而主动放弃盗窃数额特别巨大的财物， 仅盗窃了数额较大或者巨大的财物，就应该肯定成立盗窃罪加重犯的中止。 同理，意图诈骗数额（特别）巨大的财物，客观上也能够骗取数额（特别）巨大的财物，但行为人主动放弃骗取数额（特别）巨大的财物，而仅骗取了数额较大的财物，也应肯定成立诈骗罪加重犯的中止。

综上，对于盗窃、诈骗等财产数额加重犯，若行为人主动放弃盗窃、诈骗数额（特别）巨大的财物，应肯定成立加重犯的中止。

（四）对象加重犯

对象加重犯是因为对象的特殊性导致违法性增加进而加重法定刑，因此从理论上讲，只要行为人主动放弃针对特定对象， 就减轻了行为的违法性，因而值得以中止犯进行奖励。 例如，行为人原本打算抢劫金融机构的经营资金，但考虑到倘若抢劫金融机构的经营资金可能判处死刑，于是主动放弃对经营资金的抢劫，而仅抢劫了银行数额较大的的电脑等办公用品，由于降低了行为的违法性，应当肯定作为抢劫罪加重犯的“抢劫银行或其他金融机构”的中止的成立。 再如，行为人本来打算抢劫救灾、救济物资，但因为听从了被害人“这是救灾物资，你们抢走了会导致不少灾民难以生存”的规劝，便放弃抢劫救灾物资，转而抢劫了被害人的其他财物，由于降低了行为的违法性，因而应肯定成立作为抢劫罪加重犯的“抢劫救灾物资”的中止。

总之，如果因为行为人主动放弃针对特殊对象实施犯罪，降低了行为的违法性，应成立对象加重犯的中止。

（五）场所加重犯

场所加重犯是因为场所的特殊性导致违法性增加进而加重法定刑，因此从理论上讲，如果行为人主动放弃在特定场所实施犯罪，就有可能成立场所加重犯的中止。 例如，行为人本来打算在人来人往的公园当众强奸被害人，经被害人央求，主动放弃在公共场所当众强奸妇女，转而在附近无人发现的地下室奸淫了被害人，由于行为人避免了“在公共场所当众强奸妇女”的加重结果，因而成立作为强奸罪加重犯“在公共场所当众强奸妇女”的中止。又如， 行为人原本打算在公共交通工具上抢劫，但因为担心“在公共交通工具上抢劫”处罚太重，而主动放弃在公共交通工具上抢劫，实际选择在高速公路的服务区抢劫，降低了行为的违法性，因而应成立作为抢劫罪加重犯 “在公共交通工具上抢劫”的中止。

总之，行为人主动放弃在特定场所实施犯罪而避免发生严重的法益侵害结果的，应成立场所加重犯的中止。

（六）手段（方式）加重犯

手段（方式）加重犯是因为行为人以特殊的手段或者方式实施犯罪而导致违法性增加，因而原则上讲，只要行为人主动放弃以特定的手段或者方式实施犯罪，降低了行为的违法性，就有成立加重犯中止的余地。 例如，行为人原本打算持枪抢劫，而且实际上持枪着手了抢劫，但在压制被害人反抗之前，主动放弃持枪抢劫，将枪支丢到数十米远的地方，转而以拳打脚踢的方式实施了抢劫，应当成立“持枪抢劫”的中止。 不过，如果特殊的手段或者方式已经发挥了作用，例如行为人打算入户抢劫，入户后着手实施了暴力行为，经被害人求情而放弃抢劫的，由于已经严重侵害住宅的安宁，不宜认定为“入户抢劫” 的中止， 而只能认定为普通抢劫的中止。 有的加重犯是否存在未遂与中止，可能会有争议。 例如，对于作为强奸罪加重犯的“二人以上轮奸”，虽然实践中有肯定“轮奸中止”成立的判例，如文首的案2（“轮奸案”），但是应当认为，只有实际至少有两人强奸既遂，才值得评价为“二人以上轮奸”，否则可能连被害人都不答应（不希望认定为被“轮奸”）。 也就是说，“二人以上轮奸”，属于“在加重法定刑的适用以既遂为前提时，不存在加重犯的中止”[2]的情形。

总之，除加重法定刑的适用以既遂为前提的加重犯外，只要行为人主动放弃以特定的手段或者方式实施犯罪，避免严重的法益侵害结果的，就可能成立加重犯的中止。

（七）后果加重犯

后果加重犯，也可谓实害加重犯，由于是以实际的严重法益侵害结果的发生作为适用加重犯的条件，因此理论上没有加重犯中止成立的余地。 例如，只有实际“造成特别重大损失”，才可能成立对违法票据承兑、付款、保证罪的加重犯，因而没有加重犯中止成立的余地。又如，只有实际“致使国家利益遭受特别重大损失的”， 才成立为亲友非法牟利罪的加重犯，因而没有成立加重犯中止的余地。 总之，对于后果加重犯，只有成立与否的问题，没有加重犯中止成立的余地。

（八）作用（地位）加重犯

对于首要分子加重犯而言，由于是否为首要分子属于法官的事后评价，所以即便行为人放弃成为首要分子的“崇高追求”，也不可能认定为首要分子加重犯的中止。 也就是说，对于作用（地位）加重犯，只有成立与否的问题，没有加重犯中止成立的余地。

（九）多人（次）加重犯

由于多人（次）加重犯完全是一种违法性的叠加，是法官的事后评价，所以只有成立与否的问题，而没有犯罪中止成立的余地。 也就是说，即便行为人原本打算强奸多名妇女，而实际上在强奸两名妇女后放弃强奸第三名妇女的，由于没有达到“强奸妇女、奸淫幼女多人”的违法性，不成立加重犯，当然也就不成立加重犯的中止。 多次加重犯也是如此，不可能成立“多次”的中止。 至于“多次”犯罪中的每一次犯罪是否包括犯罪中止，有观点认为，“无论是预备、未遂，还是中止犯，只要已构成犯罪，就都可以作为多次犯罪中的一次，除非不能评价为犯罪”[3]。 这种观点可能存在疑问。 作为加重犯的“多次抢劫”，最低刑为10 年，若认为其中的每“次”犯罪包括了犯罪中止，明显会导致罪刑不相适应。 此外，如果每“次”均为中止，进而认为成立“多次”抢劫的中止，也难以被人接受。

总之，多人（次）加重犯相当于量刑规则，没有未遂与中止成立的余地，即不存在多人（次）加重犯的中止。

（十）情节加重犯

有学者将情节加重犯分为抽象情节加重犯与具体情节加重犯，认为抽象情节加重犯没有成立犯罪中止的余地，而具体情节加重犯，如冒充军警人员抢劫的行为人自动中止其抢劫行为，成立抢劫罪的犯罪中止，“因此，对那些需要划分犯罪既遂与未完成形态的故意犯罪，如果刑法针对特定加重情节设置了加重法定刑的，应承认其成立中止犯的可能性”[4]。该观点一方面将“冒充军警人员抢劫”这类并非真正意义上的“情节”加重犯纳入讨论的范畴，另一方面只说成立犯罪中止，而没有明确说明是成立加重犯的中止还是基本犯的中止，因而存在疑问。

笔者认为，应区分情节“严重”与“情节”严重，前者是一种评价，而后者是一种客观事实，如果司法解释将“情节”明确为具体客观事实，则行为人主动放弃实施这类加重“情节”的，是有可能成立加重犯中止的。 例如，2019 年1 月31 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第4 条规定，“非法经营数额2500 万元以上的”属于非法经营罪中的“情节特别严重”。 假定行为人本来打算非法经营2500 万元以上， 并已着手实行，因担心处罚太重而主动放弃的，有成立非法经营罪加重犯中止的余地。

总之，不能简单地认为情节加重犯没有中止成立的余地，如果加重情节是具体的客观事实，行为人主动放弃实现加重“情节”的，是有成立情节加重犯中止的余地的。

四、加重犯中止的处罚

应该说，《刑法》第24 条第2 款“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”的规定，是针对基本犯的中止而言的。而对于加重犯的中止，有学者指出，“无论对其是否适用中止犯处罚原则，都难免罪刑失衡”，进而提出几点立法建议：（1）“对于具有特定加重处罚情节的中止犯，应当基于加重法定刑减轻处罚；造成严重损害或者有其他严重情节的，从轻处罚”；（2）“对发生加重结果的中止犯，除罪行极其严重的外，应当从轻或者减轻处罚”；（3）“犯罪过程中又犯加重罪行的，其中一罪成立犯罪中止的，除罪行极其严重的外，应当减轻处罚或者从轻处罚；基本罪行和加重罪行均成立犯罪中止的，应当减轻处罚”[4]。 这显然只是一种立法论，不能解决现实问题。

其实司法实践中遇到的难题源于我国现行刑法关于中止犯处罚的规定过于明确以及对于何谓“造成损害” 的理解存在分歧。 关于何谓 “造成损害”， 张明楷教授明确提出，“只有当行为符合某种重罪的中止犯的成立条件，同时构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯的‘造成损害’”[30]，即中止犯处罚中的所谓“造成损害”，就是指构成了既遂的轻罪。 有学者质疑这一标准“拔高中止犯的刑罚标准，不合理地限缩处罚范围”以及“造成评价标准失衡，不合理地扩大处罚范围”，例如强奸中的毁坏衣服居然要达到故意毁坏财物罪的立案标准才能认定为“造成损害”，入户盗窃中止因为发生了非法侵入住宅罪的“侵害结果”而属于“造成损害”，而携带凶器潜入银行盗窃过程中主动放弃的，因为没有“造成损害”而被免除处罚[4]。

应该说，这种批评有一定的道理。 但考虑到处罚的明确性，以及“中止犯免除处罚的根据在于其违法性与有责性比既遂犯少，以及行为人的自动中止表明其不具有特殊预防的必要性”，而“对造成损害的中止犯减轻处罚，是因为其先前行为形成了轻罪的既遂犯， 行为人必须对轻罪的既遂犯承担责任，因而不可能免除处罚”[31]，还是应当坚持认为，只有构成既遂的轻罪，才属于中止犯处罚中的“造成损害”而应对行为人减轻处罚，否则只能免除处罚。例如，意图入户抢劫，入户后着手实施暴力的过程中中止抢劫，由于造成轻罪（非法侵入住宅罪）的既遂，就只能在抢劫罪加重法定刑的基础上减轻处罚。 如果意图持枪抢劫，在使用枪支压制被害人反抗之前放弃抢劫的，就应免除处罚（非法持枪的行为本身构成犯罪另当别论）， 若改以普通手段完成抢劫行为的，虽成立“持枪抢劫”的中止，但同时成立抢劫罪基本犯的既遂， 按照抢劫罪基本犯定罪量刑即可。 此外，虽然中止了加重结果，但造成了“既遂的轻罪”的，就应减轻处罚。例如，意图抢劫杀人，着手实行杀人后中止杀人，但已经造成故意轻伤的结果的，应认为“造成损害”（故意伤害），而应在抢劫罪加重法定刑的基础上减轻处罚。 对于仅中止基本犯结果的，由于我国法定刑偏重，还是应当考虑减轻处罚， 但如果同时成立重罪既遂犯的，应从一重处罚。例如，抢劫过失致死后中止抢劫的，成立“抢劫致死”的中止，在抢劫罪加重法定刑的基础上减轻处罚。 又如，抢劫杀人后中止抢劫的，成立“抢劫致死”的中止而减轻处罚，但应认为同时成立故意杀人罪既遂，从一重处罚。

总之，一般而言，对于加重犯的中止，无论是中止加重结果（或者要素），还是中止基本犯结果，抑或同时中止加重结果（或者要素）与基本犯结果，只要中止前的行为没有造成“既遂的轻罪”，就应认为没有“造成损害”，对中止的部分就应免除处罚；基本犯既遂的，按照基本犯既遂定罪量刑；造成“既遂的轻罪”（不是基本犯既遂）的，应在加重法定刑的基础上减轻处罚；发生了加重结果而仅中止基本犯的，由于我国法定刑偏重，也应肯定加重犯中止的成立而减轻处罚，但同时构成既遂的重罪的，应当将减轻处罚结果与既遂的重罪的法定刑进行比较，从一重处罚。

对于文首的案2（“轮奸案”），由于“至少二人以上强奸既遂”是成立“二人以上轮奸”的条件，也就是“二人以上轮奸”只有成立与否的问题，没有未遂与中止成立的余地，故本案不成立“二人以上轮奸”的中止，仅成立强奸罪基本犯的中止，由于造成了强制猥亵的结果，应当在强奸罪基本犯法定刑的基础上减轻处罚，故从量刑上看，法院的判决是妥当的。 对于案3（“在公共场所当众强奸妇女案”），由于行为人主动中止了加重要素 “在公共场所当众”，成立“在公共场所当众强奸妇女”的中止，而且就加重犯而言，属于没有“造成损害”，故应免除加重犯的处罚，仅成立强奸罪基本犯的既遂，按照基本犯既遂定罪量刑。 对于案4（“持枪抢劫案”），由于行为人主动放弃了“持枪”这一加重要素，故成立“持枪抢劫”的中止，就加重犯而言属于没有造成损害而应免除处罚，仅成立抢劫罪基本犯，按照抢劫罪基本犯法定刑定罪量刑即可。 对于案5（“绑架杀人案”），成立“杀害被绑架人”的中止，由于已经造成轻伤结果，属于“造成损害”，故应在绑架罪加重法定刑的基础上减轻处罚。 对于案6 （“多次抢劫案”），由于第二次抢劫至多属于抢劫预备，所以不应计入“多次抢劫”中的一“次”，故本案不属于多次抢劫。

五、结 论

我国加重犯种类繁多，从加重因素角度大致可分为结果加重犯、结合犯、数额加重犯、对象加重犯、场所加重犯、手段（方式）加重犯、后果加重犯、作用（地位）加重犯、多人（次）加重犯、情节加重犯等10 个类别。

对于加重犯中止的情形之一， 即危险犯的中止，在形成具体危险状态之前中止犯罪的，不值得作为犯罪处罚；着手实行而形成具体危险状态后主动消除危险避免造成严重后果的，成立危险犯的中止，造成一定实害结果的，为了与未遂犯（危险犯）的处罚相区别，宜以危险犯的法定刑为基础减轻处罚；未造成实害结果的，应免除处罚。

对于故意的结果加重犯而言，可能主动中止加重结果，主动中止基本犯结果，或同时中止加重结果和基本犯结果，而成立结果加重犯的中止。 对于过失的结果加重犯，可能出现发生了加重结果而行为人主动中止基本犯行为和结果的情形，而成立结果加重犯的中止。 对于结合犯，根据具体结合犯构成要件，可能出现中止后罪、中止前罪与同时中止后罪与前罪等不同情形的犯罪中止。 对于财产数额加重犯、对象加重犯、场所加重犯、手段（方式）加重犯，行为人主动放弃对数额（特别）巨大财物、特殊对象、在特定场所、以特定手段或方式实施犯罪的，就可能成立相应加重犯的中止。 对于后果加重犯、作用（地位）加重犯、多人（次）加重犯，只有成立与否的问题，没有加重犯中止成立的余地。 不能简单地认为情节加重犯没有中止成立的余地，如果加重情节是具体的客观事实，那么行为人主动放弃实现加重“情节”， 是有成立情节加重犯中止的余地的。

对于加重犯中止的处罚，无论是中止加重结果（或者要素），还是中止基本犯结果，抑或同时中止加重结果（或者要素）与基本犯结果，只要中止前的行为没有造成“既遂的轻罪”，就应认为没有“造成损害”， 对中止的部分就应免除处罚； 基本犯既遂的，按照基本犯既遂定罪量刑；造成“既遂的轻罪”（不是基本犯既遂）的，应在加重法定刑的基础上减轻处罚；发生了加重结果而仅中止基本犯的，由于我国法定刑偏重，也应肯定加重犯中止的成立而减轻处罚，但同时构成既遂的重罪的，应当将减轻处罚结果与既遂的重罪的法定刑进行比较，从一重处罚。

注：

①参见江苏省无锡市锡山区人民法院（2011）锡法刑初字第0145 号刑事判决书。

②参见广西壮族自治区蒙山县人民法院（2007）蒙刑初字第37 号刑事判决书。