未遂犯处罚之思

陈侃

在绝大多数情形下，犯罪都是为人所厌恶、所不齿的行为，因此，当我们产生要对犯罪进行处罚的情感时，无疑是对保护我们自身的生命、身体、自由以及财产方面诉求的体现。但是在现实中，还存在着大量的犯罪未完成的案件，比如前段时间引起大量关注的“深圳男子下药案”，不论其行为属于犯罪未遂还是犯罪预备，我们都希望法律能够对于这种行为进行规制。但是，对于犯罪未完成形态，尤其是犯罪未遂的界定及处罚的正当化根据又在哪里呢？

对儿子下手的父亲

记者日前从上海市杨浦区人民检察院了解到一起案件，父子两人因琐事而产生嫌隙，险些引发了一场悲剧。据了解，在2019年初，被告人张某因患病准备出手其与儿子共同居住的一套房屋，但是张某的儿子予以拒绝。此后，张某便因此事心生积怨，产生了杀害儿子的念头。

2019年4月初，张某先后购买了橡胶软管以及硅胶，打算以封闭儿子卧室窗户并释放天然气的方式予以加害。4月29日，张某趁儿子熟睡后将其卧室两侧的窗户封住，并用钥匙将房门反锁，通过事先购买的橡胶软管一侧连接厨房天然气管道，另一侧则通过房门底部塞入儿子的卧室从而释放天然气。随后，张某便离开作案现场，在小区附近观察。

另一边，张某的儿子醒来后闻到了异味，便强行拉开已被封住的窗户逃脱并报警。检察机关受理此案后认为，张某因家庭矛盾对儿子产生怨恨，采用封闭房间后释放天然气的方式非法剥夺他人生命，其行为已经触犯了我国刑法第232条的规定。同时，本案中，张某已经着手实施犯罪，因其意志以外的因素未能得逞，属于犯罪未遂。最终，经检察机关提起公诉，法院以故意杀人罪未遂判处张某有期徒刑五年。

犯罪行为是一个过程。从这个角度而言，并非所有的犯罪行为都可以“顺利”地完成。我们通常所说的犯罪既遂指的是行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。除此之外，在现实中也存在其他的犯罪未完成形态，比如犯罪预备、犯罪未遂以及犯罪中止。这其中，围绕犯罪未遂有不少值得讨论和深思的地方。

客观主义与主观主义之争

我国刑法第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。根据法条所使用的表述来看，成立未遂犯必须具备三个要件：着手实行、犯罪未得逞以及犯罪未得逞是因行为人意志以外的原因。其中，着手实行是犯罪未遂和犯罪预备的分界线，犯罪未得逞则是犯罪未遂和既遂的本质区别。

相对于其他两个要件而言，不管是在理论中还是实践中，对于着手实行的理解和把握可能会存在更多的争论。所谓着手实行，指的就是开始实施“实行行为”，换言之，实现刑法所规定的构成要件的行为。从着手实行起，行为人进入犯罪的实行阶段。之所以要对着手实行进行讨论，就是为了判断某一行为是否值得作为未遂犯进行处罚。其中最为关键，也是争议最多的问题在于，如何界定着手实行的时间点。

曾经有人指出，围绕“着手实行”存在的观点对立，实际上从某种侧面反映了刑法的价值和理念在几个不同方面的冲突：第一，主观主义与客观主义有着明显的分歧;第二，刑法的人权保障功能与法益保护功能的对立;第三，标准的明确性与刑事政策性问题的对立。正是从这三个对立点出发，对于着手实行存在三种不同的看法。

首先是客观说。该学说主张以“行为”这一客观标准来确定着手实行的时间点，也可以分为形式的客观说以及实质的客观说。前者认为开始了构成要件的定型性行为或者实现了部分的定型性行为时才能认定为着手实行;后者则站在保护法益的立场缓和了形式的客观说，主张即使不是构成要件定型性行为，但如果实质上具有作为实行行为的危险性就應当认定为着手实行。

但是两种观点并非无可指摘。针对前者，有观点认为此学说虽然从重视构成要件性行为定型性的客观主义立场恪守刑法保障人权的功能，但是忽略了犯罪的实行行为可能存在各种不同的形态的客观事实，一味着眼于实行行为的定型性难以保证具体的合理性。而且认定着手实行的事情过于延后也不利于充分发挥刑法保护法益的功能。比较典型的例子莫过于我们的邻国日本。该国的许多刑法学者都认为，相对于一些大陆法系国家，该国的判例中承认未遂成立的时间比较晚。比如出于盗窃的目的而进入房间，仅此还不能成立未遂。在进入房间之后，为了获得财物而接近保险箱之时才成立未遂。这一标准，在日本国内也被称为“物色说”。该国著名刑法学者平野龙一在《刑法的基础》一书中甚至还提到，在很早以前的判例认为，意图杀人而将调配好的毒药交给对方，对方尚未开始服用的时候，还不是未遂，只有当对方开始服用的时候才开始成立未遂。在此之后，对于未遂的范围稍稍扩大了一些，认为在交付了毒药的时候便成立未遂。但即便如此，在邮寄毒药的场合，仅仅开始邮寄的话尚不足以成立未遂，必须要到达对方的手中才行。

至于实质的客观说，有人认为该学说难以说明应该在哪个时期确定保护法益的直接危险性或者与法益侵害的密切性。此外，刑法中的行为都由作为主观要素的意思与作为客观要素的形态来构成，可是实质的客观说完全忽略了行为人的犯罪计划或犯罪意思，而纯粹的只以客观的要素来确定着手实行的时间点是错误的观点。

相对于客观说的主张，主观说认为应当以行为人的主观意思为标准来界定着手实行的时间点。这一观点认为行为虽不可缺少，但是行为本身客观的社会意义并不重要，重要的是通过其行为欲实现的行为人的意思。换言之，有必要让主观的内容客观地表明于外部，从而认为实行的着手在于犯意得以明确化的时间节点。甚至还有一些主张主观主义的学者认为，只要有“犯意的飞跃性的表动”，就是实行的着手。

针对主观说也存在着不同的批判意见，即在主观说中虽然随着着手实行的时间点的提前能够充分做到法益的保护，但是一方面由于片面重视内部的意思而导致忽视了构成要件的定型性，不利于人权保障;另一方面，犯罪预备也是犯罪意思的表现，根据主观说的观点会使犯罪预备和犯罪未遂的界限趋于模糊。

折中说则认为，根据行为人的犯罪计划，其犯罪性意思明确表露于能够直接威胁该构成要件所保护的法益的行为时，就是着手实行的时间点。其核心在于，在判断是否属于为实现构成要件的直接的行为，不应只以客观的观点来判断，而是应当考虑行为人整体的犯行计划而判断。例如在实施了暴力、胁迫行为时，要判断是抢劫罪的着手实行还是强奸罪的着手实行，就应当考虑到行为人的犯行计划及犯罪意思的判断。

当然，关于犯罪未遂成立的时间，还有一个因素是我们不容忽视的。平野龙一认为，不仅是生命、身体被实际侵害的场合，就是遭受到危险的场合，也要用刑法加以处罚，这就是市民的安全要求强烈的证据。这种安全要求越强烈，未遂成立的时间就越早。

处罚之根据

刑法以处罚既遂為原则，以处罚未遂为例外。这已经成为刑法理论界的通说观点。大陆法系的许多国家，除了一定的轻罪以外，所有的犯罪都处罚未遂犯。比如在德国和法国，所有重罪的未遂都予以处罚，而轻罪的未遂只有在规定的场合才受到处罚。不过围绕着犯罪未遂，亦即行为人没有完成犯罪却予以处罚的根据何在这一问题，同样也存在主观主义与客观主义的争论。首先，客观说认为，犯罪未遂虽然属于未发生犯罪结果的情况，但是因为存在侵害法益的危险性而被处罚。客观说主张未遂犯比既遂犯减少结果无价值的情况，因此应重视客观的侧面，必要地减轻未遂犯的刑罚。最明显的例子莫过于我们常说的不能犯未遂，其就连侵害法益的可能性都没有，所以不应当对其进行处罚。

主观说则强调未遂犯虽然是未发生犯罪结果的情况，但能够通过其行为充分体现反社会性而被处罚。应该说，主观说主张未遂犯在行为无价值上与既遂犯没有什么差异，因此应重视其主观的侧面，处以与既遂犯相同的刑罚。依然以不能犯未遂为例，根据主观说的观点，既然行为人已经通过行为表露出其反社会性，就应当予以处罚。

不难发现，针对犯罪未遂进行处罚的根据，客观说与主观说的对立某种程度上也是结果无价值和行为无价值两种观点之争。当然，除了客观说与主观说以外，还有学者在综合了两种学说的基础上提出了折中说，该观点认为针对犯罪未遂的出发根据在于“犯罪的意思”，但未遂的可罚性应当以“客观的标准”来予以限制。这一观点显然是以主观主义未遂论为基础，但主张处罚未遂的范围应当以客观的标准来限制。

其实，针对未遂犯的处罚，日本学者前田雅英的观点或许具有一定的代表性。他认为，不等到结果发生就对行为人进行处罚，会存在一些缺陷，比如处罚范围的模糊化、刑法介入行为人的内心等。正因为如此，处罚未遂的范围应当限定于处罚后利大于弊的情形中。故此，只有针对重大法益的侵犯才承认未遂犯。但是，在必须严厉地禁止、镇压相应犯罪的请求相当强烈的社会或时代，会出现预防性地、广泛地处罚未遂犯的倾向。所以在未遂的领域，必须反映出“国民的处罚要求”。这也是刑事政策上处罚未遂犯的意义所在。