附条件不起诉运作的实证考察与优化路径

2020-12-23自正法

理论探索 2020年6期

〔摘要〕从地方试点到基本法确立，未成年人附条件不起诉制度，不仅回应了司法实务部门的立法诉求，而且契合了国际社会对轻微犯罪处遇的非犯罪化、非刑罚化的发展趋势。从实证维度考察可窥见，附条件不起诉存在所附条件严苛、与酌定不起诉适用情形模糊不清以及附条件不起诉裁量权被滥用等问题。针对这些局限，有必要从实体与程序维度，实现附条件不起诉适用标准的精细化与合理化，细化附条件不起诉的考察义务，准确区分附条件与酌定不起诉的适用标准，通过正当程序限制检察机关的起诉裁量权。

〔关键词〕未成年人，附条件不起诉，酌定不起诉，起诉裁量权

〔中图分类号〕D925.3 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2020）06-0111-09

一、问题意识与样本分析

早在1992年初，上海市长宁区检察院开始针对未成年人刑事案件试点推行附条件不起诉，随后，该制度在全国各地逐步推广开来，并收到了良好的法律效果和社会效果。然而，长期以来，检察机关适用附条件不起诉一直处于“于法无据”的状态，直到2012年《刑事诉讼法》“特别程序”第271、272、273条共3个条款规定了附条件不起诉制度，2018年《刑事诉讼法》第282、283、284条延续了这一立法范式。这不仅有效回应了实务部门的立法诉求，而且彰显了该制度在未成年人刑事诉讼程序中的特殊价值，一方面作为一项程序性制度，体现了国家监护理念、未成年人福利理念、恢复性司法理念、诉讼效益理念以及宽严相济刑事司法政策〔1 〕;另一方面符合国际社会对轻微犯罪处遇的非犯罪化和非刑罚化的发展趋势〔2 〕，借由特别程序来实现对未成年人处遇的非犯罪化与非刑罚化。在实务中，对于附条件不起诉适用，以及与酌定不起诉如何区别适用，仍是有些司法实务部门无法厘清的，例如在河南鲁山赵某强奸案中，检察机关以“赵某与被害人双方‘冰释前嫌，签订和解协议书，并赔偿8万元”为由，作出不起诉处理。官宣一出，舆论一片哗然，案件最终以河南省人民检察院介入调查才得以将嫌疑人提起公诉，这也在某种程度上说明一些实务部门对不起诉适用存在疑惑。本文通过调查问卷、访谈座谈等实证研究方法，系统考察检察机关适用附条件不起诉制度的现状与问题，并试图找寻问题根源。

其中，在调查问卷设计方面，笔者通过文献回顾、专家咨询、学者论证及座谈访谈等方式，对设计的问卷效度和信度进行了检验，并验证问卷的可信度和有效度均较高。问卷分别针对公检法司机关办案人员、律师群体及社会大众发放。共发放问卷1850份，回收问卷1348份，无效问卷62份，最后录入有效问卷1286份。在1286份问卷中，公检法司工作人员855份，律师群体120份，社会公众311份。调查问卷受访者男女比例中，男性所占比例为53.0%，女性比例为47.0%，男女比例基本保持均衡。问卷发放地区包括北京、上海、浙江、云南等省市自治区。从调查问卷分布情况来看，东部地区调查问卷样本所占比例为49.8%，西部地区比例为46.4%，其中，东部地区样本数以浙江、上海为主，西部地区样本数以云南、四川为主。问卷调查样本数也包括偏远的少数民族聚集区，这样的样本采集，旨在使样本具有真实性和可靠性，能真实反映实践中贯彻施行的效果与问题〔3 〕。基于调查问卷统计数据分析，笔者试图揭开附条件不起诉的真实面纱，探因寻果，探究附条件与酌定不起诉之间如何选择适用、附条件不起诉所设“条件”是否合理、检察机关如何应用起诉裁量权等问题，从实体与程序维度找寻附条件不起诉的优化路径，以期对我国不起诉制度的完善有所裨益。

二、冲突与问题：附条件不起诉运作的实证考察

從规范层面分析，根据《刑事诉讼法》第282条规定，涉罪未成年人适用附条件不起诉应当符合的条件为：（1）涉罪未成年人所犯罪名为侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪这三类犯罪;（2）涉罪未成年人可能判处1年以下有期徒刑的刑罚，而此处“可能判处1年以下有期徒刑”的解释，应为宣告刑，而不是法定刑;（3）涉罪未成年人具有悔罪表现，主要表现为积极承认犯罪事实，向被害人赔礼道歉、积极赔偿、取得被害人的谅解等;（4）涉罪未成年人必须犯罪事实已经查清，证据确实充分，符合起诉条件。司法实务中对未成年人适用附条件不起诉，是否适用“条件”过于严苛？如何与酌定不起诉区分适用？检察机关是否存在滥用裁量权现象？

（一）附条件不起诉所附“条件”具有严苛性

从法条的规定可知，我们已经对未成年人适用附条件不起诉的条件有了明确界定，而在司法实务中，公检法司机关办案人员、律师群体及社会大众，对附条件不起诉所附条件的认知怎么样？在1286名受访者中（调查问卷缺失值为8），选择“比较合理”的受访者最多，占总体比例的51.4%，而21.6%的受访者认为“过于严苛”，18.6%的受访者认为“一般”，而仅有1.3%的受访者认为“非常不合理”。从总体上而言，约70.0%的受访者认为“附条件不起诉所附条件比较合理或一般”，这也表明，绝大多数的受访者对附条件不起诉所附条件的合理性是给予认可的，但其所附的条件存在过于严苛的问题。

从表1可见，根据卡方分析，不同职业在这一问题上具有显著差异，其中根据标准残差分析，公检法司机关办案人员（29.9%）选择“过于严苛”的比例显著高于律师群体（5.1%）和社会大众（5.1%），律师群体（60.8%）选择“比较合理”的比例显著高于其他职业群体，而社会大众选择“一般”和“非常不合理”的比例显著高于其他职业人群。而从地区上看，东部地区受访者（27.9%）选择“过于严苛”的比例显著高于西部地区（16.4%），而西部地区受访者（59.6%）选择“比较合理”的比例显著高于东部地区（43.5%）。这其中，我们看到，公检法司机关办案人员认为所附条件过于严苛的比例远高于其他职业群体，为什么会有如此大的悬殊？笔者与多位基层检察官进行了访谈，一位西部地区的基层检察官谈到：“由于法律明确规定了附条件不起诉的适用条件，而且所附条件比较严苛，导致本该适用附条件不起诉而有利于回归社会的未成年人，因不符合适用条件只好放弃适用。”在与其他几位检察官访谈中，也得到相类似的答案，这也说明附条件不起诉所附条件的严苛性，使得部分涉罪未成年人没有适用的空间。

（二）附条件与酌定不起诉适用情形模糊不清

酌定不起诉是“微罪不举”意义上的起诉裁量机制，也被认为是起诉便宜主义（The Principle of Opportunity）原则的贯彻，属于检察机关自由裁量权的适用范围。在学理上，关于附条件不起诉与酌定不起诉之间的关系，存在“包含说、替代说和递进说” 〔4 〕，本质上，两者在检察自由裁量权运行状态及程序价值上都迥然不同，而真正导致两者关系含混不清的一个重要因素则是：刑诉法对附条件不起诉的设计存在缺陷，从法条层面考察，条文规定的附条件不起诉之适用范围过于狭窄，无法充分发挥起诉裁量主义的价值〔5 〕。一方面，附条件不起诉仅适用于未成年人，导致两种不起诉难以互相配合;另一方面，将附条件不起诉的罪质要件局限于刑法分则的特定罪名，同时把可能判处的刑罚范畴限制在1年有期徒刑以下刑罚，这不符合立法逻辑与原意。那么，当涉罪未成年人同时符合附条件不起诉与酌定不起诉时，优先适用何者呢？

在1286名受访者中（问卷缺失值为11），认为优先适用酌定不起诉的受访者最多，占总体比例的49.0%，25.1%的受访者认为适用附条件不起诉，22.0%的受访者认为依具体案情确定，而有3.9%的受访者认为不清楚。在司法实践中，当未成年人同时符合附条件不起诉和酌定不起诉时，超过半数以上的受访者认为应该选择“附条件不起诉”或“依具体案情确定”，这也表明实务中关于两者的优先适用情况处于模糊不清状态，到底优先适用何者仍是混沌的。

根据卡方分析，不同职业在这一问题上的看法具有显著差异，其中根据标准残差分析，公检法司机关办案人员（55.6%）选择适用“酌定不起诉”的比例显著高于律师群体（31.7%）和社会大众（37.8%）。选择优先适用“酌定不起诉”中，公法司机关办案人员（57.1%）认为优先适用酌定不起诉比例高于检察官（52.9%）、律师群体（31.7%）和社会大众（37.8%）;很有意思的是，选择优先适用“附条件不起诉”的受访者中，比例最低为检察官，但受访者中约占23.4%的检察官选择优先适用“附条件不起诉”，这也说明，在司法实务中，仍有一些检察官对未成年人同时符合两者时优先适用何者仍旧模糊不清，更别说公法司机关办案人员、律师群体和社会大众对其优先适用问题的疑惑。而从地区上看，东部地区受访者（54.2%）选择适用“酌定不起诉”的比例显著高于西部地区（44.7%），而中部地区受访者（36.8%）选择适用“附条件不起诉”的比例显著高于其他地区，这在某种程度上说明，经济相对发达的东部沿海地区受访者对于两者界限的把握比其他地区要相对好一些。

（三）不起诉裁量权存在滥用风险

根据《刑事诉讼法》第282条的规定，法条对未成年人适用附条件不起诉的条件具有严苛性，很少有起诉裁量与否的空间，但对于最终是否作出起诉决定，检察机关却有很大的起诉裁量权。可见，附条件不起诉拓宽了检察机关对未成年人刑事案件起诉与否的裁量权，同时配合犹豫期间、附带处分等机制，提供了检察机关更多裁量形态与方式的选择空间，然而裁量空间扩大的本身，相对地伴随着裁量权被滥用的风险，存在多样的选择，却也可能造成不知如何选择的窘境〔6 〕。我们看到，刑诉法第282条从公安机关、被害人、涉罪未成年人及其法定代理人多方对检察机关裁量权进行了一定的规制，具体而言，检察机关在对涉罪未成年人作出附条件不起诉的决定时，应当听取公安机关、被害人的意见;如果涉罪未成年人及其法定代理人对检察机关决定附条件不起诉有异议的，检察机关应当作出起诉的决定;对检察机关附条件不起诉的决定，公安机关可以要求复议、提请复核，被害人如果不服可以申诉或直接起诉。即便特别程序赋予被害人提出意见、申诉或直接起诉的权利，以及赋予公安机关提出意见、申请复议和提请复核的权利，附条件不起诉裁量权依然有被滥用的风险，具体表现在三个方面：

首先，刑罚裁量权被滥用的风险。例如，在对未成年人适用附条件不起诉时，附条件不起诉仅适用于可能判处1年有期徒刑以下刑罚的未成年人，这其中涉及刑罚的裁量问题，而量刑工作并不是检察机关的专长，由检察机关进行刑期判断就可能会带有有罪推定，包括预判定罪的可能性和处罚的重刑化，增加了附条件不起诉裁量权的不可控性〔7 〕。其次，附条件不起诉程序启动后裁量权被滥用的风险。检察机关作为附条件不起诉的决定主体，决定着考验期的长短、教育和矫治方案的设定、考验期综合表现的评估等，而且检察机关最终还决定着是否撤销附条件不起诉决定，提起公诉，还是作出不起诉决定。再次，关于附条件不起诉的相关条文表述过于笼统，不具有可操作性，为检察机关裁量权的恣意行使留下了余地。例如，刑诉法第284条第2款规定的附加义务，类似于刑法关于缓刑、假释制度的行为约束规定，过于笼统、单一，未能充分彰显未成年人的特殊性，如第1项条件为“遵守法律法规”，其乃每个公民都应遵守的基本义务，不应成为涉罪未成年人所应附加的特殊义务，等等〔8 〕。

三、实体与程序：附条件不起诉制度的释义路径

通过问卷调查、实地访谈，我们發现，附条件不起诉所附“条件”具有严苛性，适用范围偏窄、可操作性不强、附加义务过于笼统、单一，以及附条件不起诉与酌定不起诉存在适用模糊不清等问题，如何使附条件不起诉中所附条件具有合理性？本着“它山之石，可以攻玉”之理念，借鉴德国、日本的“附条件不起诉制度”，并结合我国国情与办案实践的特殊性，笔者提出附条件不起诉所附“条件”合理化路径。

（一）附条件不起诉适用标准的精细化与合理化

结合我国刑诉法、司法解释及未检工作运行逻辑，借鉴与对比域外立法的“附条件不起诉”的适用标准与救济程序，如表3所示，以使我国的附条件不起诉的适用标准更加趋向于精细化和合理化，主要举措包括：其一，合理界定“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”的实质内涵。此处的“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”，应该认定为宣告刑，而不是法定刑，如果解释为法定刑，则仅有侵犯公民通信自由罪和危险驾驶罪共两项罪名能适用于附条件不起诉，这显然不符合立法原意和帮助未成年人回归社会之目的。例如，根据德国《刑事诉讼法典》第153条a规定：“检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉。”在理论上，德国通常将法定最高刑为3年有期徒刑的犯罪定为轻罪，其余则为重罪。我国台湾地区刑诉法第253-1条则规定暂缓起诉适用于被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外之罪〔9 〕。事实上，我国学界刑诉法建议稿均将附条件不起诉的案件范围定为“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的”的犯罪行为或案件〔10 〕439。因此，笔者认为，应将适用附条件不起诉的刑期扩大为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”，以便充分发挥附条件不起诉的教育、感化和挽救涉罪未成年人的功能。

其二，扩宽附条件不起诉适用的罪名范围。我国刑诉法第282条规定的未成年人附条件不起诉适用范围偏窄，不仅有刑期的限制，而且有案件类型限制，仅适用于侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪这三类犯罪。我们知道，任何犯罪均有社会危害性大小的问题，即便是侵害社会公共利益等整体危害性较大的犯罪亦存在初犯、过失犯罪等情节轻微的情形，因此，不能简单地因某一类型的犯罪整体危害性较大，而否认其在具体个案中存在危害性较小的情形。从表3可知，德国、日本均未设定附条件不起诉适用的案件类型。因此，可以将适用未成年人附条件不起诉的罪名适当扩充，并逐步扩展至刑法分则规定的所有犯罪类型。

其三，科学厘定“符合起诉条件”。何谓符合起诉条件，根据《刑事诉讼法》第176条规定：“人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。”可见，未成年人附条件不起诉的刑事案件必须是“犯罪事实清楚、证据确实充分”的案件，而正常情况下，必须经过控辩双方质证，被法庭认定才能达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”，这也要求检察机关在附条件不起诉决定作出前，应征求人民法院的意见，让人民法院参与到未成年人附条件不起诉机制中。其实，在实践中法院参与到附条件不起诉案件的情况并不少见，笔者曾实地考察Z省H市J区人民法院时发现，当地检察机关在对未成年人作出附条件不起诉之前，一般会与法院法官进行沟通交流，征询是否符合起诉条件，是否适宜适用附条件不起诉，这同时有利于防止检察机关起诉裁量权的滥用。

其四，细化“有悔罪表现”的具体情形，使其具有可操作性。悔罪表现能够反映未成年人的人身危险性和社会危险性程度，如果涉罪未成年人没有悔罪表现，而将其放回社会，一方面不利于实现未成年人特殊保护之目的，另一方面不利于社会的和谐与稳定，有可能给被害人及社会带来再次伤害。考察北京、上海、广州等地衡量涉罪未成年人是否确有悔罪表现的标准，多数均按照主客观相一致原则，不仅要有认罪、忏悔的意思表示，还要有认罪、忏悔的行为，可具体细化为：涉罪未成年人是否主动认罪、是否存在自首立功情节、是否积极向被害人赔礼道歉并取得谅解、是否赔偿损失或采取其他补救措施、实施犯罪后是否存在毁灭、隐藏、销毁证据或串供等行为〔11 〕。

（二）细化附条件不起诉的考察义务

涉罪未成年人在考验期间是否遵守或履行考察义务，是最终能否被不起诉的要素之一。根据《刑事诉讼法》第284条第3款的规定，被附条件不起诉的涉罪未成年人，应当承担的义务包括：（1）遵守法律法规，服从监督;（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况;（3）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准;（4）按照考察机关的要求接受矫治和教育。以上四项规定，其中前三项类似于刑法关于缓刑、假释制度的行为约束内容，属于对被附条件不起诉的涉罪未成年人一般性的最基本要求，没有彰显未成年人的特殊性，第四项规定虽然是针对涉罪未成年人的特别要求，但是无法确定“矫治和教育”的具体方式和内容究竟是什么，以致于考察义务没有发挥其应有功效。

考察德国关于附条件不起诉的所附条件，依据其功能目标，可以分为三种类型：第一，保护观察型，即为预防未成年人再犯或保护被害人之目的，要求未成年人自愿完成戒瘾或精神治疗或遵守检察机关指示的命令;第二，修复损害型，即基于狭义被害人立场，向被害人赔礼道歉、赔偿损失或向某公益组织及国库交付一笔款额等;第三，社区回馈型，基于广义被害人（社会公共利益）立场，向指定公益团体或社区提供义务服务等。依据《刑事诉讼法》第283条第3款规定，在遵守这些“必要条件”和“选择条件”基础上，应当根据具体的案情、犯罪侵犯的法益、涉罪未成年人的身心特点等问题，结合涉罪未成年人的年龄、性格、家庭成长、心理境遇和犯罪性质等有针对性地设定考察义务，做到因人而异、因案而异。例如，为了消除涉罪未成年人的人身危险性，可以设定要求其接受心理辅导、观看指定影片、阅读指定书籍和书写矫治报告等义务，对于有吸毒或者网瘾的被附条件不起诉人，应当设定要求其到一定机构接受毒瘾或网瘾戒除的义务，有的未成年人的不良行为主要是家庭关系不融洽，可以开展家庭课堂帮助家长正确与未成年人沟通交流，营造和谐家庭氛围;为了修复未成年人与社区之间的关系，应当要求涉罪未成年人对被害人进行赔礼道歉、赔偿损失，要求涉罪未成年人向社区提供公益劳动等义务，增加其社区认同感，接触社区正能量〔11 〕。

（三）准确区分附条件与酌定不起诉的适用标准

通过实证考察发现，当涉罪未成年人同时符合附条件不起诉和酌定不起诉时，优先选择何者？对于少数的公检法司机关办案人员、律师群体和社会大众均处于模棱两可的状态，导致这一问题的根本原因在于未能准确把握起诉裁量权。我们知道，附条件和酌定不起诉具有共同的理论基础，即起诉裁量主义，起诉裁量主义是与起诉法定主义相对的理念，它的优点在于可以利用刑事政策处理未成年人，可以考虑被害人和社会大众的意愿，而且有利于诉讼经济〔12 〕123，两者系起诉裁量主义下检察机关行使起诉裁量权的两种不同模式。在上文中，已经详细阐述了附条件不起诉的适用条件，而酌定不起诉适用标准可分为两个步骤：犯罪情节轻微是适用酌定不起诉的前提条件，在满足这一条件的前提下，符合不需要判处刑罚或者免除刑罚的条件时，才能适用不起诉决定〔13 〕。可见，两种不起诉均发轫于起诉裁量主义，但各自均有不同的适用标准，主要表现在：

首先，两种不起诉所呈现的核心价值不同。附条件不起诉关注于涉罪未成年人，其核心的价值在于实现“保护和矫治”未成年人，所追求的是在法律允许的范围内最大限度地不起訴涉罪未成年人，并帮助其回归社会;酌定不起诉则更加关注于犯罪行为本身，核心的价值在于宽严相济的刑事政策，以及诉讼经济的运用，采取一种“微罪不诉更加经济、更加实惠”的思维模式。其次，两种不起诉的法律定位不同。附条件不起诉的适用主体局限于未成年人，适用客体仅限于三类犯罪，适用刑期限于1年有期徒刑以下刑罚，着重于未成年人防止再犯、特殊保护的预防理念，允许起诉裁量的范围不局限于微罪案件。而酌定不起诉仅适用于犯罪情节轻微且不需要判处刑罚或免除刑罚的情形，可适用主体和客体没有特殊限制，适用于法定刑为3年以下有期徒刑的轻罪案件〔14 〕76，从法律意义上而言，对犯罪嫌疑人追诉并无公共利益，欠缺处罚的必要，使其尽快从刑事诉讼程序中解脱的一种刑事处遇处分，属于微罪的起诉放弃〔15 〕。再次，两种不起诉的法律效果不同。附条件不起诉通过检察机关与涉罪未成年人约定考察义务，借此实现矫治和帮助未成年人的目的，这属于司法外或转向处遇，乃与特别预防刑事政策相结合，通过去标签化以达到保护更生之目的，以兼顾一般预防与应报理念〔6 〕。酌定不起诉为检察机关裁量后作出的一种不附加条件的不起诉，反映在追诉制度上，则仅有在行为人仅具极少的罪责且其犯罪行为对公共利益也无影响时，检察官才放宽对此种微罪的强制起诉〔16 〕103。综上所述，从两种不起诉制度的价值、法律定位与法律效果分别界分，厘清了两种不起诉制度规定的适用对象、条件及罪刑要件等，并确定两种不起诉的优先适用顺序，进而确立我国起诉制度的四个阶层，即“法定不起诉→酌定不起诉→附条件不起诉→起诉”的适用逻辑。结合附条件与酌定不起诉适用条件区分可知，在河南鲁山赵某强奸案中，赵某的行为既不符合附条件和酌定不起诉适用情形，也不符合立法的价值初衷，赵某是未成年人，并经调解给予被害人赔偿，这是从轻、减轻量刑的理由，但并不能改变定性，也不是不起诉的理由。

（四）通过正当程序限制检察机关的起诉裁量权

在附条件不起诉中，没有赋予检察机关在适用条件上的自由裁量权，却在是否最终起诉上赋予检察机关很大的起訴裁量空间。我们知道，赋予检察机关一定的自由裁量权，就是为自主决定、自主行为提供一定的空间，这是充分考虑到诉讼中人的因素并为适应社会和人的实际复杂性，作出选择起诉裁量权的效用在于，可以使检察机关根据案件事实、证据、诉讼参与人和社会等各方面的实际情况，采取更适于该具体案件的处理办法，使法律所追求的某一或者某些价值得以实现〔17 〕。在采判例法的美国，检察官的起诉裁量权几乎是不受控制的，不仅有决定起诉与否的权力，而且有降格起诉、撤回起诉和拒绝起诉的权力，甚至有向人民法院提出量刑建议的权力〔18 〕188-199。而大陆法系国家和我国均设立了防止检察机关滥用起诉裁量权的有效机制〔19 〕。同理，为防止检察机关在附条件不起诉中滥用自由裁量权，不仅需要有效的监督与救济程序，而且应当充分听取公安机关、被害人、涉罪未成年人、法定代理人及其辩护人的意见，调整当事人相互间的利益，积极而妥善地运用附条件不起诉裁量权，具体表现为：

其一，遵循行使起诉裁量权的基本原则。检察官在行使附条件不起诉的自由裁量权时，应当遵循合法原则、符合情理原则、平等性原则及综合考虑注重效果原则〔20 〕。其中，合法原则是起诉裁量权行使的基本前提，要求检察机关应当按照附条件不起诉建立的初衷和精神，去斟酌是否行使起诉的权力，在犯罪事实已经查清、证据已经充分的前提下，进行有无起诉必要的衡量，防止案件处理的不公正;符合情理原则要求检察机关作出的附加义务，应是有利于帮助未成年人回归社会等具有保护和矫治功能的措施，而不能使用惩罚性机制;平等性原则要求检察机关处遇的均衡化，避免个案之间落差太大;综合考虑注重效果原则要求检察机关行使附条件不起诉裁量权时，必须在法律框架内综合考虑案件中的相关因素，并注重处理效果，实现法律效果与社会效果的统一。

其二，科学设定裁量权行使的内外监督程序。在法治原则下的起诉裁量权控制，应以过程控制模式为核心，综合运用内部监督和外部监督等多种举措。根据《办理未成年人案件规定》第10条的规定，附条件不起诉裁量权的内部监督，主要是通过上级检察机关对下级检察机关的业务指导和备案审查的方式进行的，当上级检察机关认为附条件不起诉决定不当时，可以撤销该决定，并指令下级检察机关提起公诉。深化内部监督程序，应当同时充分发挥内部监督机构对未检工作的监督制约作用，发挥案件管理部门跟踪预警作用，严格管理办案流程，确保检察人员的公正廉洁性，全面促进未检工作依法规范开展。

强化外部监督程序，应当接受案件侦办部门、案件代理人及人民监督员的监督，实现多元主体复合的外部制约机制。例如，检察机关对拟附条件不起诉的案件，在作出最终决定之前，应召集公安机关承办人员、社会调查员、心理专家、被害人、辩护人、法定代理人、涉罪未成年人所在学校、社区、单位或其他未成年人保护机构的代表等，会同涉罪未成年人及其法定代理人和辩护人一起，在听取各方意见和理由的基础上，决定是否对涉罪未成年人附条件不起诉〔21 〕。

其三，建立多元主体参与的不公开听证程序。听证程序可以以看得见的方式实现正义，也是优化附条件不起诉裁量权的有效路径。根据《办理未成年人案件》第30条、第31条第1款的规定，当公安机关或被害人对附条件不起诉有异议或争议较大的案件，检察机关可以举行不公开听证会，充分听取各方的意见和理由。在附条件不起诉中率先规定不公开听证程序，一方面是借助听证程序“陈述—答辩”的方式，让各方充分表达对附条件不起诉决定的观点和理由，打破检察机关暗箱操作的办案逻辑，提升检察机关的公信力和权威。听证程序具备了司法的核心要素，即控辩对抗、裁判居中，在听证程序中，矛盾双方都享有平等机会提出自己的意见和证据，反驳对方的意见和证据等，但听证程序的运作却较纯粹的司法程序更为简捷，可以在冗繁的诉讼程序中迅速地为当事人提供公正且高效的权利救济〔22 〕。由于未成年人刑事案件本身属于不公开办理的案件，采用不公开听证程序注重保护涉罪未成年人的隐私，避免案件信息的外泄，防止损害未成年人的利益。

不公开听证程序的参与主体是多元性的，不仅应当包括检察机关办案人员、侦查人员、被害人、涉罪未成年人及其法定代理人、辩护人，而且还可以包括社会调查员、心理专家及涉罪未成年人所在学校、社区、单位或其他未成年人保护机构的代表等。当然，对附条件不起诉案件开展不公开听证程序，应当注意一些细节：合理设定听证程序的主体、完善听证程序各主体之间的权利义务、为听证的公开性与对未成年人隐私的保护设置一个平衡点。可以说，不公开听证程序不仅是一项附条件不起诉的救济程序，而且满足了附条件不起诉裁量权规制的运作需求。目前，有些地区的检察机关已经开始在办案中试行不公开听证程序，例如，上海市青浦区检察机关在未成年人附条件不起诉案件中试行不公开听证程序等〔23 〕，为我国进一步探索附条件不起诉裁量权的规制路径提供了有益经验。

四、余论：扩大附条件不起诉之适用

附条件不起诉作为起诉便宜主义的一种具体表现形式，从地方试点到中央通过基本法予以确立，其产生具有“中国式”背景，秉持了“恤幼”的传统人文思想，贯彻了宽严相济的刑事政策，体现了保护未成年人利益最大化的政策倾向〔24 〕。众所周知，它有助于降低未成年人的羁押率与犯罪率，通过赋予检察机关灵活的起诉裁量权，采取社会观护方式矫正未成年人不当行为，促使其尽快回归社会，维护家庭和睦与社会稳定，同时有助于遏制和预防未成年人再犯，节约司法资源、修复未成年人与被害人之间的关系，以及补偿社会公共利益等。然而，通过问卷调查与实地调研，我们发现，在司法实践中，附条件不起诉运行并未所预期的那么理想：一方面，由于附条件不起诉所附条件具有严苛性与缺乏操作性，加之与酌定不起诉区分模糊不清，导致其适用率并不高;另一方面，由于检察机关对于起诉与否拥有较大的裁量权，容易导致附条件不起诉的裁量权被滥用，而丧失制度之初衷。此外，由于社会观护体系的不健全，检察机关适用附条件不起诉的积极性和主动性减弱，导致附条件不起诉“能用而不想用”。

针对这一司法顽疾，需从实体与程序层面提出优化附条件不起诉制度的路径：首先，合理地细化附条件不起诉适用标准，界定“可能判处1年有期徒刑以下刑罚、有悔罪表现”内涵，使其具有可操作性;其次，明确附条件不起诉的考察义务，依据其功能目标，区分保护观察型、修复损害型、社区回馈型等不同类型的义务;再次，通过正当程序限制检察机关的起诉裁量权，为防止起诉裁量权被滥用，不仅需要有效的内外监督与救济程序，而且需要建立不公开的听证程序，听取多方意见。然而，由于我国尚处于法治的初创阶段，支撑现代法治的某些基本条件尚不具备，附条件不起诉制度改革不能企求尽善尽美、一步到位，只能采取“过程性”和“渐进性”路径，从“技术性改良”走向“制度性变革”。制度近景是优化附条件不起诉制度，进而扩大附条件不起诉的适用率，有效帮助涉罪未成年人重新回归社会;制度远景是由特别程序拓展至普通程序，以期有效降低整体犯罪的监禁率，契合國际社会对犯罪治理的非刑罚化与非监禁化的倾向。

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