论行政指导的强制力及其可诉性

张莹莹

(中国政法大学 法学院， 北京 100088)

一、问题的提出

伴随着政府职能的转变，行政指导作为一种新型的行政管理方式得到了日益广泛的应用。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条即明确提出“改革行政管理方式，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，凭借其“非强制力”与充分的灵活性等优势，时至今日，行政指导不仅在经济领域大显身手，甚至在治安、环保、公共危机管理等诸多领域都备受青睐。然而，行政指导真的如有些学者所言没有强制力吗？①在“新乡市红旗区华隆国际业主委员会等诉新乡市红旗区洪门镇人民政府撤销行政行为案”中，被告新乡市红旗区洪门镇人民政府发出《通知》，以原告未取得业主大会授权情况下与第三人杭州高和物业公司新乡分公司签订小区物业服务合同，未取得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，要求原告立即终止和杭州高和物业公司新乡分公司的合同，导致原告与第三人杭州高和物业公司新乡分公司所签合同无法履行，故原告向法院起诉要求撤销该通知。被告宣称该《通知》是向原告作出的一份具有行政指导性质的通知，不具有强制力，不属于行政诉讼的受案范围。而事实上具有一般理性的正常人均可观之，该《通知》直接涉及到原告与第三人之间合同的履行，已对原告产生了实际影响②。

反观我国的《行政诉讼法》及其司法解释，似乎是把行政指导彻底拦截在了行政诉讼的受案范围之外：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第2款第(四)项规定“不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。如果说原来的司法解释尚可以解读为“具有强制力的行政指导行为可诉”③，2018年2月发布的新的司法解释则彻底封锁了行政指导可诉的可能性：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行政诉讼法司法解释》)删除了“不具有强制力”的表述，第1条第2款第(三)项规定，行政指导不属于人民法院行政诉讼的受案范围。这意味着具有强制力的行政指导纳入行政诉讼的受案范围成为不可能。而司法实践近乎完美地践行与落实了《行政诉讼法》及其司法解释的要求，截至2018年4月9日，在笔者通过北大法宝案例库检索到的以行政指导为被诉行为的案例当中，法院均以“行政指导不属于行政诉讼的受案范围”为由或裁定不予立案，或裁定驳回起诉。

一方面，行政指导在行政管理实践中得到广泛应用的同时不可避免地暴露出其事实上的强制力与对相对人不同程的损害，另一方面，行政指导的法治化程度不足，程序的欠缺与司法救济的不可能势必阻碍行政指导制度的长远发展。本文尝试对行政指导的强制力与可诉性做一番探讨，以期促进行政指导的法治化。

二、行政指导没有强制力的反思

关于行政指导有无强制力，学界似乎并无太大争议，绝大多数学者都持否定态度。如莫于川认为，行政指导是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为[1]。湛中乐认为，行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为，相对方可自主决定接受或配合与否[2]。章剑生提出，“行政指导自愿性的确立与行政指导的非强制性是紧密相连的”[3]301。而在《行政程序法》中对行政指导予以规范的有关国家和地区，均肯认了行政指导的非强制力特性：如我国台湾地区的《行政程序法》第165条规定，本法所称行政指导，谓行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。日本《行政程序法》第32条提出，行政指导的内容仅得依相对人任意之协力达成[4]。我国第一部有关行政程序的地方政府规章《湖南省行政程序规定》亦认为行政指导具有非强制性④。然而，行政指导的实施过程并非总是如法律规定或有些学者所言那样柔和，作为同行政许可、行政处罚、行政强制一样由具备行政权能的行政主体做出的权力性行为，有些行政指导往往夹杂着不同程度的事实上的强制力。

1.“事实强制力”与“法律强制力”之分辨

强制是指“用某种强迫的力量或行动对付阻力或惯性以压迫、驱动、达到或影响，使别人服从自己的意志”。多数学者认为行政指导没有强制力要么是从国家强制力，要么是从法律强制力的角度进行阐释论证。国家强制力主要表现为国家通过监狱、军队、警察、法庭等物质形态表现出的暴力与威慑力，法律强制力则指违法行为发生时由国家机关保障法律得以实施的效力，法律强制力主要通过国家强制力来实现。也就是说，法律强制力从根本上来说是一种法律上的责任机制，相对人如果违反相关法律规范，必须依法承担相应的法律责任。如《道路交通安全法》第九十一条规定，饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。具体到行政指导而言，谓其不具有法律强制力主要是指相对人接受的自愿性与不接受的无责性，收到某一行政指导的相对人即使对该行政指导置之不理甚至“唱反调”，也不会面临法律责任的承担。从法理上讲，任何对没有接受行政指导的相对人追究责任的行为都是没有法律依据的。

然而，强制力并不等于法律强制力。行政指导制度中责任追究机制的不存在固然为否定其法律强制力提供了坚实的基础，行政指导实施过程中却常常伴有某种事实上的强制力，造成相对人违心地服从行政指导。这种事实上的强制力一方面表现为相对人出于对做出行政指导的行政主体的畏惧，不情愿却也不敢不接受行政指导。尽管不接受行政指导无所谓法律责任的承担，行政指导归根结底属于行政职权的行使，“行政权的行使是以国家强制力作为保障的，强制性是行政权运行的背景”[5]，行政主体与相对人之间存在事实上的不平等，行政职权所固有的强制性往往对相对人形成一种威慑力，导致相对人不敢不从。事实上，实践中很多行政指导之所以能够比较顺利地实施并发挥积极作用，与其与生俱来的事实上的强制力作为保障机制有很大关系。另一方面，程序性规定的空白与工作人员法治思维的缺乏使得行政指导的实施缺乏合意的空间，往往是行政主体单方决定的结果，相对人的想法得不到表达与考虑。行政指导再辅之以利益诱导或惩治性措施，相对人并无选择可言。最后，个别相对人的认知能力有限、法律素养不足，可能对行政指导缺乏辨识度。加之“官本位”传统思想的影响，误以为行政指导同样具备法律上的强制力而被动接受，其实是形成了事实上的强制力。而有些相对人即使能够准确地分辨行政指导也明晰其自愿性原则，也难免因为害怕相关行政主体滥用其手中的行政权力、事后给自己“穿小鞋”，最终选择委屈自己、“乖巧”服从之。

2.行政指导的类型化分析

行政指导被誉为日本战后经济发展的一把金钥匙，也得到了日本行政法学界较多的关注。著名的行政法学者盐野宏教授以功能为维度将行政指导分为规制性行政指导、助成性行政指导与调整性行政指导三类[6]。三类行政指导的强制力存在很大区别：首先，规制性行政指导是为了行政目的、对危害公共利益或妨害公共秩序性的行为加以预防、规制或抑制时所进行的行政指导[7]274。这类行政指导往往以告诫、规劝、劝阻等形式做出，具有规范作用、预防作用和抑制作用。典型的如对违规选举的团体发出的责令改正通知、针对收费过高做出的实施指导性价格等抑制物价行为。因为目的与手段的特殊性，规制性行政指导往往具有较强的强制力，甚至直接演变为强制性的指导行为，也最容易引起行政纠纷⑤。

其次，助成性行政指导又称授益性行政指导，是以帮助、保护相对人的利益并达成一定行政目的的行为[8]。这类行政指导往往体现为引导、帮助、宣传等形式，并常伴随补助金之类的利益诱导机制，典型的如号召退耕还林、对小麦种植提供的技术性指导等。助成性行政指导虽然没有规制性指导那么强的强制力，但同属于基于行政主体的权力属性做出的行为，具有异化为行政命令的危险，相对人很难抗拒之。此外，相对人若出于对行政主体的主观信赖接受此类行政指导，之后行政主体却改变行政指导内容或者违背事先承诺的，相对人的合法权益容易受到较大损害。

最后，调整性行政指导是指行政相对人之间发生争持又协商不成时，行政主体出面调停以求达成妥协的行为[9]47。此类行政指导常表现为劝告、调解、协调等形式，典型的如建设单位与被征用方就补偿问题发生纠纷、高层建筑所有者与附近居民就采光权问题发生冲突时行政主体做出的调解等行为。作为一种柔性的行政管理手段，调整性的行政指导相较行政裁决等行为更加灵活便利高效，也因此发挥着不可代替的作用。这类行政指导作为一种居间纠纷处理方式，其强制力既弱于规制性行政指导也不及助成性行政指导，实践中引发纠纷的案例基本没有。如果硬要探究其强制力，可以归咎于行政指导行为本身的权力属性，从而对相对人形成心理上的压力。但因其往往能够促成矛盾与纠纷的顺利解决，过分苛责行政指导共有的事实上的强制力并无太大的意义。

因此，以行政指导的类型为维度进行分析，行政指导的强制力也是客观存在不容否认的。规制性行政指导的强制力最强，助成性行政指导次之，调整性行政指导的强制力最弱。尤其是就规制性行政指导而言，实践中极易引发矛盾和冲突，有必要承认其强制力并藉此进行必要的规制。

三、行政指导的属性：行政行为还是事实行为？

即便承认行政指导强制力的客观存在，仍会有人主张以“行政指导不属于行政行为”为由将行政指导排斥在行政诉讼的受案范围之外。关于行政指导属于行政行为还是事实行为这一问题，同绝大多数学者都认为行政指导不具有强制力一样，学界普遍将行政指定性为事实行为，并以此为依据否定了就行政指导寻求司法救济的可能性。如罗智敏基于行政指导不发生或不直接发生法律效果将行政指导归属于事实行为[10]。吴华提出，行政指导并不直接影响相对人的权利、义务，相对人有自由选择的权利，即使不听从行政机关的指导，行政机关也不应给予法律制裁。因而行政指导是一种事实行为[11]。然而，将行政指导定性为事实行为就没有任何问题吗？近年来，少数学者创新性地提出了“行政指导属于行政行为”的观点：如章志远认为，将行政指导视为行政行为“大家族”中的一员有重要的现实意义，它有助于从法律上对行政指导做出与行政处罚、行政强制等传统行政行为相类似的规制，从而尽快实现行政指导的法制化[12]。从根本上来说，行政指导的属性问题源于行政行为与事实行为的传统二分，要解决这一问题，就必须对行政行为的概念进行重构。

1.行政行为与事实行为二分的批判

传统的观点认为，行政主体依据行政权做出的行为要么是行政行为，要么是事实行为。二者区分的关键在于是否能够产生法律效果：能够产生法律效果的为行政行为，不产生法律效果即不会影响相对人的权利、义务的则为事实行为。如高家伟提出，事实行为是与行政行为相对称的一种行政活动，其作用不是为产生、变更或消灭行政法律关系，但是会产生客观的事实效果[13]。乍看这是一种比较合理科学的分类方法，二者除了是否产生法律效果的区别在其他方面并无显著不同，如二者同属行政主体运用行政职权作出的行为。问题在于，“只要是依据行政职权作出的行为，从法律上讲，要么是法律行为要么是非法律行为”。首先，行政指导既属于行政主体运用行政职权作出的行为，理应被归入法律行为或者非法律行为的范畴；其次，因为行政指导不直接产生法律效果，似乎将其归入非法律行为较为妥当。尴尬的是，在传统的行政行为与事实行为二分的理论影响下，多数学者相当“自觉”地将行政指导归入了事实行为行列。这就相当于在法律行为与非法律行为之间人为划分出了一种既属于行政职权范围并受行政法调整但又不是法律行为的事实行为，这是很不科学的。

目前我国的行政诉讼受案范围是以“行政行为”概念和制度为中心的，因而行政指导的性质直接决定着当下其能否进入行政诉讼的受案范围，行政行为与事实行为二分法存在的上述障碍也敦促我们去重新反思行政指导的客观属性这一问题。杨建顺在介绍日本的行政指导制度时也提出原则上行政指导在日本被界定为事实行为，但有时法律也承认接受行政指导本身具有一定的法律效果，称为行政指导的间接法律效果[14]。或许考虑“行政行为”概念的重构是解决这一问题的一个突破方向。

2.“行政行为”概念的重构

“行政行为是一个传统而又具有未来意义的基本法律制度。它是最常见的公共行政活动方式，是传统的行政法基本概念，是行政活动方式类型化的基石，也是行政主体完成其广泛行政任务的手段。”[15]传统的行政行为理论认为，行政行为是指行政主体基于行政职权，为实施国家行政目标而作出的，以作为或者不作为形式表现，能直接或间接引起法律效果并受行政法规制的法律行为[16]24。也就是说，行政行为一个明显的特征是强制性，而按照传统观点的理解，事实行为没有强制性；与此同时，行政行为属于行政主体的职权性行为，具有权力性。即“权力性以及强制性是行政行为的核心”[17]。有的学者受日本行政法的影响，据此推断出权力性等于强制性。的确，日本在推行行政指导之初，为充分发挥行政指导不同于行政强制等传统行政管理手段的特殊作用，推动战后经济的复兴，早期的行政法学界普遍认为权力性跟强制性是一致的，行政指导不具有强制力，因而也不属于权力行为。如在原田尚彦的《行政法要论》中，“行政指导”被放入了“非权力的行为形式”一节。

然而，权力性与强制性并没有必然的逻辑联系：“权力是一种多重的影响力”[18]，表现为“武力、操纵、说服和权威(权威又分为强制性权威、诱导性权威、合法权威、合格权威和个人权威)”[19]等多种形式，而强制力只是权力的一种表现形式，二者并不统一。一方面，按照传统的行政行为与事实行为二分的观点，行政指导因为没有强制性理应被归到事实行为的阵营，然而行政指导同样属于行政主体运用行政职权做出的行为却是不争的事实。另一方面，如前所述，行政指导虽无法律上的强制力，但依其种类不同却具有不同程度的事实上的强制力，加之权力属性，将行政指导归入行政行为范畴似乎并无理论上的障碍。可以说，行政指导的强制力恰恰来源于其权力性。而且，随着时代的发展，日本行政法学界也逐渐放弃了“权力性等于强制性”这一观点，如今村成和教授指出“说行政指导是非权力性的活动，只不过是从形式方面来讲……行政指导之所以能够发挥作用，是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制，那种不问实体的形式的观点，是一种敷衍的观点。”本质上讲，行政行为应该放弃其强制性的基本界限，而以“权力性”取而代之。杨建顺早在2007年就提出，“不仅相对人不服从行政指导便可以采取强制措施的行政指导，而且行政主体进行的事实上具有强制力的任何行政指导，都应当可以视为行政主体的行政行为”[20]。

四、确立行政指导的可诉性

《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。行政指导的强制力如前所述，这意味着行政指导存在侵犯相对人合法权益的可能。关于行政指导的属性，则以定性为行政行为为佳。那么，行政指导是否可以纳入行政诉讼的受案范围呢？笔者认为，将行政指导纳入行政诉讼的受案范围既有其必要性，又有可行性，具体分析如下：

1.行政指导可诉的必要性

第一，法治政府建设的必然要求。

治理理论强调国家与社会多元主体之间的互动，目的是实现社会公共管理过程中国家、社会的最大利益[21]。通过运用行政指导等方式改革行政管理体制是实现治理体系与治理能力现代化的必然路径，更能够为建设法治政府提供制度保障[22]73-74。但是，法治政府的建设也必须强化对行政权力的监督，尤其是司法监督。2015年12月，中共中央、国务院印发了《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》，并将“强化对行政权力的制约和监督”作为法治政府建设的主要任务和措施。党的十九大报告也提出“深化依法治国实践，建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法”，“构建监督有力的权力运行机制”。

“所有拥有权力的人都倾向于滥用权力，而且不用到极限决不罢休”[23]，行政指导作为行政主体运用行政权力做出的行为，同样面临被滥用的危险，实践中以“行政指导”为名滥用职权、侵害相对人合法权益的案例比比皆是。如企业兼并中相关行政主体不顾企业的意愿直接进行的“乱点鸳鸯谱”，对服从相关行政指导和不服从相关行政指导的相对人进行区别对待，等等。此外，实践中的行政指导往往打着“非强制性”的幌子，《行政诉讼法司法解释》更是将其可诉性一举封杀，这就使得行政主体行使行政指导权处于监督缺位状态，从而更加容易逃避行政责任的承担。

美国宪法之父麦迪逊曾尖锐地指出，“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有外来或内在的控制了”。建设法治政府一方面需要行政指导积极作用的发挥，另一方面也要积极通过司法监督与责任承担的形式对行政指导进行有效地规制，这就需要承认其可诉性。

第二，诚信政府建设的需要。

相对人选择接受与服从行政主体的行政指导一方面是出于对行政权力的恐惧和行政主体的威慑力，另一方面则是信赖行政主体与相关公务人员的结果。然而，实践中却不乏做出相关行政指导的行政主体出尔反尔、事后不认账，造成相对人信赖利益损失的案例。如某投资者本打算到某地投资电子产业，前往有关部门咨询时被建议改投资某地大力支持并提供很多优惠政策的机械加工产业。投资者接受建议投资机械加工产业后既没有享受到优惠政策反而受到了诸多限制，找到当时提供行政指导的工作人员交涉，却被工作人员一口否认。投资者不仅遭受了巨大的经济利益损失，同时也因为信赖行政指导主体受到了心理伤害。如果说前者的经济损失尚可弥补，后者的心理伤害却是重创性的，尤其是对诚信政府的建设而言，一旦相对人对政府的信誉失去了信任，再想恢复将难上加难。信赖利益保护原则是行政法的基本原则，“当社会成员对行政过程中某些因素的不变性形成合理信赖，并且这种信赖值得保护时，行政主体不得变动上述因素，或在变动上述因素后必须合理补偿社会成员的信赖损失”[24]。行政主体做出相关变动但没有给予补偿的，若不允许相对人通过诉讼途径寻求司法救济，长此以往，做出行政指导后违反信赖利益保护原则的行政主体长期逍遥法外，政府诚信缺失将愈演愈烈。

政府诚信缺失甚至整个社会的诚信缺失是当下无法回避的问题。“政府诚信对社会诚信具有较大的示范效应，是整个社会信用体系的保障”[25]，党的十九大报告也提出“要转变政府职能，增强政府公信力，建设人民满意的服务型政府”。建设诚信政府是建设服务型政府、建立诚信社会的客观需要，诚信政府不允许相关行政主体违反信赖利益保护原则却不承担责任。而将行政指导纳入行政诉讼受案范围可以通过司法监督和责任承担的方式有效监督行政指导行为，减少和避免政府不诚信现象的发生，促进诚信政府的建设。

第三，保护行政相对人合法权益的需要。

法谚云，“有侵害必有救济”。行政指导具有强制力决定了运用行政指导这一行政手段必然存在侵害行政相对人合法权益的现实可能。只有客观承认行政指导的可诉性，将行政诉讼这一救济途径向行政相对人敞开，允许行政相对人针对行政指导提起行政诉讼，才能为行政相对人提供全面的权利救济，从而从根本上保障行政相对人的合法权益。而保护行政相对人的合法权益正是行政诉讼的制度功能所在。《行政诉讼法》确立了“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法目的，这也是行政诉讼的首要目的。因此，只要行政机关的活动可能损害行政相对人的合法权益，就应该接受司法审查。既不存在不受约束的国家权力行为，也不允许国家权力行为凌驾于法律之上[26]。行政指导亦不例外。反之，若不承认行政指导的可诉性，则实践中很多因行政指导违法而权益受损的行政相对人将处于无救济途径可寻的尴尬境地。

此外，行政指导本身固有的容易滥用行政权力、滋生行政腐败、导致法治主义的空洞化等消极作用[27]，也迫切要求尽快建立完善行政指导的监督制约机制。行政诉讼作为“最后一道防线”将行政指导纳入受案范围是必然选择。

2.行政指导可诉的可能性

第一，学术界的逐渐认可。

基于行政指导的非强制性与事实行为的属性，《行政诉讼法》及其司法解释始终没有将其纳入行政诉讼的受案范围，绝大多数学者也不承认行政指导的可诉性。如胡建淼认为，行政指导不属于《行政诉讼法》规定的受案范围的“具体行政行为”，对相对人不具有强制性，也不与相对人权利的损害之间发生直接的因果关系，因此不适用行政诉讼[16]492。章剑生提出，行政指导行为本身不具有可诉性，行政主体实施行政指导给相对人造成合法权益损失的，应当承担法律责任，但不宜将法律责任界定得过于宽泛。具体而言，追求法律责任的程序一般应是行政程序先行，具体的责任形式则包括赔礼道歉、支付赔偿金、行政补偿[3]309-310。但是随着研究的深入与认识的深化，近年来越来越多的学者开始主张行政指导可以纳入行政诉讼的受案范围。如张树义提出，相对人因为信赖行政机关的专业性、技术性和权威性而服从了错误的行政指导，造成损失的，应享有对行政指导行为提起行政诉讼的权利[28]。马怀德认为，如果政府的行政指导行为因为包含了利益的给予或者制裁而具有了强制性，相对人不服则可以提起行政诉讼[29]。余凌云虽然没有直接抛出自己的观点，但对学术上不少学者针对行政指导事实上的侵权而赞成行政指导应当接受司法审查的观点以反问的语气提出并非所有的行政指导行为都会对相对人产生合法预期和信赖利益保护，需要甄别之后再提供司法救济[7]279-280。此外，莫于川、杨海坤、章志远等学者均主张尽快将行政指导纳入我国的司法审查范围，尽管他们对于可诉行政指导的范围仍然存在不同见解⑥。这就为行政指导纳入行政诉讼的受案范围提供了坚实的理论支撑。

第二，域外经验的借鉴。

“在全球化的今天，任何一个法律部门、一部法律甚至一个法律问题的研究都离不开比较分析的方法。”[30]且他山之石，可以攻玉，在我们所处的这个知识爆炸的时代，“必须借助于他人的研究成果”[31]。参考日本、我国台湾等行政指导理论与实践相对发达的国家和地区的行政指导法律救济制度，可以为研究我国行政指导的可诉性问题、促进行政指导法治化提供一些可能的借鉴。

日本是应用行政指导最为广泛的国家，也经历了一个从大力推崇到弊端百出、从不承认其可诉性到逐渐将其纳入行政诉讼受案范围的过程。行政指导运行之初，以田中二郎为代表的日本行政法学界也是一概反对行政指导进入行政诉讼⑦。但是随着其带来的规避法律适用、事实上侵害相对人合法权益等诸多问题相继出现，许多行政法学者开始反思这一问题。尽管今天行政指导的可诉性仍是一个存在争议的话题，但越来越多的学者开始认为行政指导引起的纠纷同样具有可诉的利益[32]。与此同时，日本实务界则通过对《行政事件诉讼法》第三条规定的“行政处分”做扩大解释等途径将行政指导纳入了司法救济轨道[33]。如1971年日本法院在“塑料标尺公司诉国际贸易和工业部”一案中首次认可了对行政指导可以提起行政诉讼；2006年最高法院的判决承认了对于基于《医疗法》的病院开设的中止劝告本身的撤销诉讼[34]……同样地，美国也涌现出一大批行政指导诉讼的案例，典型的如新闻稿纠纷案、内部信函纠纷案等等[35]。而在我国台湾地区，修正后的《行政诉讼法》对“行政处分”进行了重新解释，从而相关行政主体做出的行政指导导致相对人事实上没有自由决定权而造成损害或有造成损害的可能时，相对人可以提起撤销诉讼[36]。观之日本、美国、台湾等对于行政指导可诉性的承认，可以预见将行政指导纳入我国行政诉讼的受案范围同样可能。而缺乏对我国行政指导现实的分析就贸然取舍受案范围，不是司法中立的应有态度[37]。

事实上，随着相对人对行政指导认知程度与法治意识的增强以及法官素质的提高，将行政指导纳入行政诉讼受案范围的时机已经成熟。如在“王星火诉深圳市市场监督管理局行政指导行为纠纷案”中，主审法官在坚持行政指导行为不属行政诉讼受案范围的基本立场之下，提出“一般情况下，行政指导行为是一种柔性的行政活动，行政机关无形成行政法律关系的意思。如果行政机关以行政指导的形式作出了发生行政法律关系的意思表示或者在事实上影响了行政相对人的合法权益，则应纳入司法审查的范围，就不应当固守行政指导行为不可诉的观点。”⑧

五、行政指导诉讼的路径选择

狄冀在一个多世纪之前就提出，“公共服务的观念成为公法的重要基础，只要这起案件与某项公共服务的履行有关，行政法院就具有管辖权”[38]。原田尚彦更是提出了“裁判国家”的理念，“国民的所有权利主张都应当有‘无脱漏的救济程序’向其敞开”，“只要有法律上的纠纷，所有的权利主张都必须有起诉之道”[39]。既然行政指导纳入行政诉讼的受案范围既有必要性，也有可能性，那么具体应该如何将其融入我国现有的行政诉讼制度之中呢？笔者认为，确认诉讼、行政赔偿诉讼与公益诉讼都是可行的路径选择。

1.确认诉讼

《行政诉讼法》第74条和第75条分别规定了确认违法判决与确认无效判决。具体而言，确认违法有五种情形：一是行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；二是行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；三是行政行为违法，但不具有可撤销内容的；四是被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；五是被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。确认无效有三种情形：一是行政行为实施主体不具有行政主体资格；二是减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；三是行政行为的内容客观上不可能实施。确认判决用以判断被诉行为的合法性与有效性，一般而言，违法程度较轻但又不适宜撤销的，判决确认违法；而违法程度达到重大且明显时，则判决确认无效。

具体到行政指导而言，确认诉讼主要发生于行政指导的强制力足以侵害相对人合法权益的场合。同时，因为行政指导缺乏相关法律规制，“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”与“超越职权”往往难以认定，“不具有行政主体资格”“主要证据不足”则甚少发生在行政指导过程中，因此行政指导的违法情形主要涉及“滥用职权”“明显不当”“缺乏可实施性”与“减损权利或增加义务”：第一，行政主体做出行政指导的过程中滥用职权或者明显不当，使得行政指导的强制力足以产生事实上的强迫性的。如行政主体下发的《关于清理取缔养殖场的通知》载明，“限期10日自行搬迁，否则组织人员进行全面清拆取缔”；第二，行政指导做出后，相关行政主体针对不服从行政指导的相对人采取各种类型的报复行为的。如公布不接受行政指导的相对人名单等；第三，行政主体做出的行政指导已经或者可能减损相对人的权利或增加相对人的义务的。如要求相对人接受行政机关指定的某种下水道建造方式、承担环境整治费等[9]115；第四，行政指导的内容客观上不能实施的。如某西北干旱地区的县政府指导当地居民大量种植水稻。在日本，确认诉讼的提出主要是为了解决撤销诉讼范围过大的问题⑨，除此之外，确认诉讼也有它独立的价值和发挥作用的空间，尤其是上述不宜做出撤销判决的场合。

2.行政赔偿诉讼

《行政诉讼法》第76条规定了行政赔偿判决，作为确认判决的附随性结果。笔者认为，针对行政指导的行政赔偿诉讼既可单独提出，也可附随确认诉讼提出。上述确认诉讼的几种情形若同时导致相对人经济损失的，可在提起确认诉讼的同时要求行政赔偿。针对行政指导单独提起行政赔偿诉讼则主要发生于信赖利益受损的场合。“相对人在服从行政指导行为过程中，由于对政府行使行政权的信赖，有获得正当预期的信赖利益，并且该信赖利益享有被法律保护的权利。”[40]具体包括以下几种情形：一是行政主体做出的行政指导违反相关法律规范或者本身错误，相对人因此遭受损失的。如行政主体错误估计市场形势，指导当地居民大面积改种猕猴桃，结果遭遇猕猴桃市场低迷，相对人遭受经济损失；二是相对人接受相关行政指导后行政主体改变行政指导的内容，导致相对人预期利益受损的。这种情形属于禁反言原理在行政指导中的运用，如做出退耕还林的行政指导后不久又要求退林还耕的；三是行政主体做出的行政指导以诱导利益作为保障机制，如承诺相关优惠政策、行政奖励等等，而事后拒绝予以兑现或兑现不及时，侵害相对人信赖利益，相对人面临经济利益损失的。如相关行政主体发布通告鼓励市民拍摄举报交通违章行为，并承诺举报一次奖励100元，后相对人请求履行承诺却遭到拒绝。“保护人民权利，首重法律秩序之安定”[41]，信赖利益保护原则的主要目的在于维护法的安定性，保护相对人的合法权益。因此，行政主体做出行政指导的系列行为侵犯相对人信赖利益的，应允许相对人提起行政赔偿诉讼。需要注意的，信赖利益受损多发生于规制性行政指导与助成性行政指导之中，调整性行政指导则比较少见。

3.公益诉讼

有些行政指导并非针对特定的相对人，一般通过行政法规、规章、政策、规划性文件等实现，是行政主体针对具有广泛意义和持久性事项而为的，属于抽象的行政指导[42]。“抽象的行政指导是针对不特定的多数人作出的，表现的形式常常是行政纲要等规范性文件，如《外商投资产业指导目录》。”[43]我国的《行政诉讼法》并不承认抽象行政行为的可诉性，而只能附带审查之。若这类行政指导导致不特定的相对人利益受损，笔者认为可以引进行政公益诉讼的救济方式。2018年3月1日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，根据第21条的规定，检察院发现行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。行政指导在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域同样广泛适用，尤其是以指导纲要等抽象行政指导的形式出现，若存在违法行使职权等行为，侵害的不仅仅是个别相对人的利益，而是国家利益与社会公共利益。因此，本着“有损害必有救济”的基本原则，应当允许检察院针对违法的抽象行政指导提起行政公益诉讼。

而对于异化的行政指导，或者叫“假行政指导行为”，如以行政指导之名行行政强制、行政命令等行政行为之实的，实际上已经不属于行政指导的范畴，而转变成了其他种类的具体行政行为，可直接按照《行政诉讼法》及其司法解释的相关规定提起行政诉讼，此不在本文考虑范围之内。

六、结语

“在法治的地方是不能有不受限制的自由裁量权的。无限制的权力在法治社会里没有任何位置。”[44]新世纪，各国行政法无疑将对行政指导进一步在制度上予以完善，行政指导将不再是完全自由裁量的事实行为，而是应受一定的法律规范约束的法律性行为(亦非完全的法律行为)[22]148。早在21世纪初，泉州市的工商行政指导机关在开展行政指导试点工作时就规定了行政诉讼作为救济途径，并取得了很大反响。“有损害必有救济”是现代法治的要求，党的十九大报告也提出“深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。行政指导既然具有侵害相对人合法权益的危险，就理应通过司法责任承担等方式对其进行法律规制。将行政指导纳入行政诉讼的受案范围既是保护相对人合法权益的需要，更是建设法治政府与诚信政府的需要。当然，并非所有的行政指导一概都要纳入行政诉讼的受案范围，尚需个案分析、个别斟酌。

注 释：

① 参见莫于川《国外行政指导典型案例研究》，载《行政法学研究》2003年第3期，第36页；章志远《行政指导新论》，载《法学论坛》2005年第5期，第58页；王士如《中国行政指导的司法救济》，载《行政法学研究》2004年第4期，第49页；罗智敏《试论行政指导》，载《行政法学研究》1999年第3期，第19页；李燕《论将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围——以日本法院对行政指导的司法审查为启示和借鉴》，载《行政法学研究》2009年第3期，第63页；等等。

② 参见“新乡市红旗区华隆国际业主委员会等与新乡市红旗区洪门镇人民政府撤销行政行为案”，河南省新乡市中级人民法院行政判决书(2018)豫07行终字第36号。

③ 事实上，按照立法者后来的解释，“不具有强制力”是对行政指导的修饰语，意即行政指导一律不具有强制力，而非行政指导可以分为“具有强制力的”与“不具有强制力”的两类。参见蔡小雪、梁凤云、段小京编著《现行有效行政诉讼司法解释解读应用》，人民法院出版社2014年版，第6页。

④ 参见《湖南省行政程序规定》第五章第二节。

⑤ 如“邓仲辉与中山市人民政府南区办事处行政指导案”(广东省中山市中级人民法院行政裁定书(2015)中法行终字第128号)。

⑥ 参见莫于川《法治视野中的行政指导》，中国人民大学出版社2005年版，第226页；杨海坤《行政指导比较研究新探》，载《中国法学》1999年第期，第79页；章志远《行政指导新论》，载《法学论坛》2005年第5期，第64-65页。

⑦ 参见[日]田中二郎《行政指导与法的支配——日本企业的体质》，载《司法权的界限》，弘文堂1975年版，第264-265页；[日]成田赖明:《行政指导》，载[日]雄川一郎、高柳信一编:《现代的行政》，岩波书店1966年版，第135页。

⑧ 参见“王星火与深圳市市场监督管理局行政指导行为纠纷案”(广东省深圳市福田区人民法院(2011)深福法行初字第497号)。

⑨ 参见[日]中川丈久《作为行政诉讼的“确认诉讼”的可能性》，载《民商法杂志》第130卷6号。转引自闫尔宝《日本的行政指导：理论、规范与救济》，载《清华法学》2011年第5期，第157页。