行政公益诉讼的裁判规则——以行政机关“不依法履行职责”为视角

梅 艳

(宜昌市三峡坝区人民法院 行政庭， 湖北 宜昌 443000)

一、研究的缘起和样本说明

2017年6月27日《行政诉讼法》的修订，从立法上正式确立了由检察机关提起的行政公益诉讼制度，自此行政公益诉讼在全国范围内实施。

从试点开始，行政公益诉讼已成为行政法学研究的热门课题。纵观既有的学术研究，既有从理论上分析行政公益诉讼的客观诉讼特征，也有从调研角度分析行政公益诉讼取得的成效及存在的问题，并从扩大线索来源、明确检察机关的诉讼地位、完善诉前程序及败诉追责等方面提出了构建建议。这些研究对于丰富行政公益诉讼理论、促进行政机关履行监管职责乃至指导人民法院的行政审判活动都有现实意义。若将目光投向较具代表性的案件，会不难发现具有中国本土化特色的行政公益诉讼在近四年的运行中，行政法官既没有拘泥于行政诉讼法及司法解释的规定，也没有完全受制于行政法理论的束缚，而是通过个案积累能动地拓展了行政公益诉讼的受案范围，生成了行政机关“不依法履行职责”的判断基准，完善了行政公益诉讼的裁判方式。

笔者在中国裁判文书网上选取了50个行政公益诉讼案例，加上最高人民法院两次发布的14个行政公益诉讼典型案件，共74个案例。这些案例具有一定的代表性，是本文的基础性研究资料。在案例分析和解读相关法律规定的基础上，勾勒出了行政公益诉讼案件在当下中国司法审查中的大致轮廓，进而探讨了行政公益诉讼的司法裁判标准和判决方式的本土司法经验。

《行政诉讼法》第72条和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《两高解释》)第24、25条明确了行政公益诉讼的6种裁判方式，即“准予撤诉、判决确认违法或者确认无效、判决撤销或者部分撤销、判决履行法定职责、判决予以变更、判决驳回诉讼请求”。理论上，行政公益诉讼案件的判决类型与《行政诉讼法》规定的判决类型是一致的，但在实践中，裁判文书样本所反映的情况却大有不同(如表1)。

表1 样本判决方式、数量及占比表

检察机关提起行政公益诉讼的情形有两种，即行政机关“违法行使职权”和“不依法履行职责”，因司法实践中后者占比较重，本文以后者为研究对象。通过案例分析，法院裁判内容主要是责令履行职责，其次是确认不履行行为违法，比例最小的是驳回诉讼请求。以案例为基础，笔者试图对以下问题进行分析：人民法院在具体案件中是如何判断被告不依法履行职责的？人民法院的行动逻辑是否能够上升为具有普适性的司法判断基准？人民法院在认定被告构成不履行职责之后又是通过何种裁判方式回应行政公益诉讼起诉人的诉讼请求的？哪些方式既有助于维护国家和社会公共利益又能够合理消除司法权僭越行政权的质疑？行政公益诉讼试点两年、施行两年，研究并尝试回答上述问题正当其时。

二、行政公益诉讼的司法判断基准

《行政诉讼法》第25条对检察机关提起行政公益诉讼作出了规定，但对于法院如何判断“不依法履行职责”，现行法律和司法解释中均缺乏具体的操作指引。从本文选取的案例来看，司法实务视野中的“不依法履行职责”就是指行政不作为的状态。人民法院大体上已经形成了“是否有监管的职责——是否全面履行了监管职责”的判断基准。

1.行政机关是否具有监管职责

行政不作为是行政违法的一种状态[1]，它是指违反作为义务，故如何导出作为义务实为行政不作为是否违法之判断前提。关于作为义务的来源，在公益诉讼所涉的“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权”四个领域，可归纳为以下几个方面：

第一，来源于法律、法规和规章的规定。

“职权法定”是现代行政法的基本原则，法律规定自然是行政机关作为义务最重要的来源。从立法来看，除了法律规定直接设定的作为义务外，也有法律间接体现、行政法规以及规章以外的规范性文件设定的作为义务。如白城市洮北区人民检察院诉白城市洮北区畜牧业管理局不履行法定职责案中，法院对被告的监管职责作了比较完整的认定：首先根据《草原法》第56条和《吉林省草原管理条例》第4条的规定，县级以上人民政府的畜牧业行政部门为草原主管部门，负责草原法律、法规执行情况的监督检查，被告作为草原行政主管部门应当对草原保护、建设和利用工作负有监管职责；其次根据《吉林省草原管理条例》第25、39条的规定，被告有责任也有权力对破坏草原植被的行为进行监督、检查和处罚；再次被告收到检察机关的检察建议后将案件移送至公安机关，但未责令违法行为人将破坏的草原恢复植被。据此，法院认为被告对案涉破坏草原植被的行为具有监管职责和处罚权力。

第二，来源于行政机关的先行行为。

行政机关不履行先行行为是指行政相对人前期获得了行政许可，但对行政相对人后期破坏环境资源的行为，行政机关未履行法定监管职责。如在吉林省敦化林区人民检察院诉延边朝鲜族自治州林业管理局案中，林业局批准某公司临时占用林地两年，行政许可到期后，该公司仍将砂石堆放在林地上，林业局也未对恢复林地原状进行监管。法院认定“被告对其辖区内的森林资源具有保护和监管职责”，并“责令被告继续履行监管职责，限期恢复林地原状”。

第三，来源于切实保护公益的需要。

当法律对行政机关职责规定不明确，但行政机关若积极作为可以挽回国家和社会公共利益的损失，行政机关不作为时，也可认定为“不依法履行职责”。如在芜湖市镜湖区人民检察院诉无为县国土资源局案中，被告辩称法律设定的职权是对合法采矿造成的环境破坏进行监管，而对本案中“盗采”行为导致的环境破坏没有进行强制处置的职权。法院根据《安徽省矿山地质环境保护条例》第2、3、13条的规定，认为任何单位和个人因矿产资源开采活动造成矿山地质环境破坏的，县级以上国土资源局对治理恢复情况都负有监督检查职责，并认定不论合法开采还是非法开采，只要对地质环境造成了破坏，具有监管职权的行政机关都有履行监管职责的义务。该案突破了传统行政法学说中对不履行职责的认定范围，在认定“法定职责”时不局限于法律规定，而是依据法律原则和精神以切实保护公益为需要，能动地扩展了行政公益诉讼的受案范围。

2.行政机关是否全面履行了职责

一般而言，行政机关“不依法履行职责”包括拒绝履行、拖延履行和不完全履行。那么，法院在对行政机关是否全面履行职责的认定采用何种审查标准和审查强度？

第一，法院裁判结果差异性。检察机关和行政机关基于各自立场对此存有不同的理解：检察机关常以“虽履行了法定职责但未达到公共利益完全恢复的效果”提起诉讼；行政机关以“只要作出了履行监管职责的行政行为就不应认定为不履职”进行抗辩。以表2为例，皆因行政机关不依法履行职责而生，且被告都采取了相应措施，但法院的裁判结果并不同。

表2 5件案例中法院对行政机关是否履职的审查要件

第二，行为标准加结果标准的实质合法性审查模式。在上述5个案例中，法院为了最大限度地维护公共利益，对行政机关“是否依法履行职责”采取了行为标准加结果标准的实质合法性审查模式，审查的强度要高于普通行政不作为案件，充分发挥了司法能动性。因此，法院判断行政机关是否“履行了法定职责”的关键是结合行政行为本身和行为效果，从履行职责有无现实可能性和是否具有完整性、针对性等进行综合分析。首先，从行政行为本身来看，行政机关的履职行为越勤勉，司法审查的强度越轻[2]。具体到个案审查中，法院可以根据行政机关是否及时采取履职措施、是否明确了履职期限、对行政相对人违法行为严重或影响重大的是否建立了长效处理机制、是否穷尽所有法定手段等因素来判断行政机关的履职勤勉度。在表格所列的案例5中，对于持续发生的违法露天焚烧行为，林业部门只是将案件移交环保部门，显然其履职勤勉度较弱，法院认定其没有“履行法定职责”。其次，从行为效果来看，行政机关履职的效果与保护公共利益的目标越近，司法审查的强度越轻。法院要考量行政行为是否有效制止了行政相对人的违法行为，即危害状态得到制止、危害后果得以消除。再次，对行政行为的审查应以行为本身审查为主，以效果审查为辅，但也要兼顾两者的适度平衡，不可偏废。这是因为行政公益诉讼案件相较于普通行政诉讼案件有其特殊性，尤其是生态环境和资源保护案件中大多涉及到植被恢复、土壤修复和污染治理等情形，只要行政机关主观上有整改意愿并且采取了切实可行的措施，但因为气候条件、施工工期、生长周期等因素的影响不能在检察建议回复期内达到修复标准的，法院不宜简单认定为“不依法履行职责”。如表格案例4，法院在审理中没有将消除危害后果作为行政机关履行职责的必备条件，法院认为“被告主观上不存在拒绝履行或者怠于履行的故意，客观上积极履行了职责，不存在不依法履行职责的行为”。

第三，未书面回复检察建议不构成“不依法履行职责”。值得注意的是表格案例4中检察机关的诉讼请求还包括确认行政机关不回复检察建议的行为违法，法院驳回了检察机关的该项诉讼请求。行政公益诉讼的目的是通过纠正行政违法行为，维护国家和社会公共利益。《两高解释》规定：“行政机关应当在收到检察建议书之日起2个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。”该规定关于“应当书面回复”的设计在于督促行政机关及时纠正违法行为和终结后续程序，节约司法资源。检察建议仅具有监督性质，不具备刚性的法律效力和可逾期的在先效力，不属于行政法的调整范围[3]。因此，回复检察建议与行政机关纠正违法行为没有必然联系，行政机关未回复检察建议的，不属于《行政诉讼法》规定的“不依法履行职责”。可见，正是通过这种行为标准、效果标准与行政公益诉讼目的相结合的个案判断，才使行政机关“不依法履行职责”的具体表现形态丰富起来，进而有效弥补了现行法律的空白。

三、行政公益诉讼判决形式的适用条件

行政公益诉讼的裁判涉及到司法独立判断的维护、行政机关裁量的尊重和检察机关监督权的行使三个方面的价值维度。如上文所述，人民法院大体上适用了履行判决、确认违法和驳回诉讼请求三种主要的判决形式。

1.履行判决的适用条件

履行判决是指人民法院经过对行政公益诉讼案件的审查，确认被告存在应当履行而不履行法定职责的行为，而作出判决行政机关在一定期限内履行其法定职责的一种判决方式[4]。《行政诉讼法》第72条只是履行判决的规范指引，其表述内容模糊，缺乏履行程度的裁判基准，这就需要我们明确履行判决的适用条件和内容。笔者主张行政公益诉讼案件在履行判决中适用裁判时机成熟理论①[5]。

履行判决的关键问题就是法院对行政机关履行职责的内容如何确定。一旦处理不好，其结果会侵犯到行政机关的裁量自由[6]。从考察的案例来看，基于行政公益诉讼案件的复杂性和法官司法能动性程序的不同，使得履行判决的内容尺度不统一，但归纳起来可以划分为概括性判决和确定性判决。

第一，概括性判决。概括性判决属于“答复判决”，是指法院对行政机关履行监管职责只作出概括性要求，而不涉及履行的方式、效果和期限等。在本文选取的案件中，有镇宁县人民检察院诉镇宁县国土局怠于追缴国有土地出让金案、宜昌市三峡坝区人民检察院诉高新区综合执法局不履行环境保护监管案等35起案件②，判决内容为“继续履行监管职责”。概括性判决因其内容过于模糊，使实现对行政机关履行生效判决实行有效监督成为棘手问题，也有可能导致“程序空转”的问题，该判决方式一直受到学术界的诟病。但概括性判决的优势在于：一方面体现了司法权的谦抑性和司法机关对行政机关履行法定职责首次判断权的尊重[7]。另一方面考虑了生效裁判既判力的范围，为相应判决留有适用余地。具体来说，在判决行政机关履行法定职责时，应充分考虑到行政机关作出相应处理决定后，在行政机关和行政相对人之间仍有可能引发新的行政诉讼，而该前诉的裁判就应当考虑为后诉的裁判留有空间，以免发生两诉冲突的困局。

第二，确定性判决。确定性判决是指判令行政机关在一定期限内履行法院明确执行的法定职责，将义务特定化，对履行方式、要求等实体内容作出了要求。在本文选取的案例中，有“宜昌市西陵区人民检察院诉利川市林业局不履行法定职责”等案例对被告履行期限作出了具体规定；“吉林省辉南县人民检察院诉辉南县林业局不履行法定职责”案中，法院在履职方式上明确为“继续履行申请人民法院强制执行的法定职责”；“临江市人民检察院诉临江市林业局不履行林业行政监管法定职责”案中，法院的履行判决不仅规定了三个月的履行期限，还对履职效果作出了“确保造林成活率符合国家标准”的要求。确定性判决的优势在于限缩了行政机关的裁量空间，具有较强的可执行性。但也有人质疑确定性判决“限定内容”的依据不足，有司法权僭越行政权的嫌疑[3]。

第三，概括性判决和确定性判决的选择。法院对判决内容的把握应根据行政机关裁量的幅度、深度和范围的具体情况具体分析，在尊重行政机关首次判断权与保护公共利益之间寻求平衡。当法律对行政机关应当履职的范围、条件、期限和后果等有明确规定，行政机关能行使的行政行为是羁束行政行为或行政裁量已缩减为零，此时法院的裁判时机可以确定为已臻成熟，所作出的判决内容应明确具体。反之，行政行为尚需行政机关进一步调查或者裁量时，法院应当尊重行政机关的专业知识和裁量权，只能作出“答复判决”。同时法院可以在裁判说理中就已经查明的事实和法律关系，对行政机关正确履职的程序、方式和要求等给予引导性意见。在这些确定性履行判决中，值得称道的是六盘水市六枝特区人民检察院诉丁旗镇人民政府案，该案中被告丁旗镇政府将案涉场地选址作为生活垃圾临时堆放地，造成了环境污染和农田被毁的后果。检察机关提出检察建议后，丁旗镇政府进行了整改，但《专家意见书》表明，部分区域垃圾尚未完全清理、尚无植被覆盖，并对整改情况提出了意见及操作办法。法院经过审理后，在判决主文第二项中表述为“限被告在判决生效之日起30日内按照专家意见及建议继续采取补救措施”。“按照专家意见及建议”的判决内容既为行政机关积极作为确定了参考标准，避免其不知如何作为、乱作为甚至不作为的问题，也避免了司法权僭越行政权的问题，反映出法院对个案裁判时机是否成熟、是否需要尊重行政裁量和执行内容实效化的准确把握，无疑是行政公益诉讼履行判决司法实务经验的生动体现。

2.确认违法判决的适用条件

确认违法判决是指人民法院经审查后认为被诉行政行为违法但不适合作出撤销判决或履行判决，转而确认被诉行政行为违法的判决[8]。确认违法判决是对被诉行政行为的一种否定性评价，当不宜判决要求行政机关履行职责或撤销判决时，可以适用确认违法判决。行政公益诉讼适用确认违法判决的情形是被告在诉讼过程中履行了法定职责，检察机关的诉讼请求全部实现，但检察机关要求确认原行政行为违法的，人民法院判决确认违法。确认违法判决能发挥公益诉讼示范引导作用。如在嘉峪关市人民检察院诉嘉峪关市人民防空办公室不履行法定职责案中，被告发现案涉建设项目没有依法建设地下防空室后没有履行任何监管职责，检察机关起诉前夕，被告才下达征收易地建设费决定书并向法院申请强制执行。法院指出“被告收到检察建议后在其有能力、有条件履行的情况下，拖延履行作为义务，使国有资产一直处于被侵害状态”，并判决被告不履职的行为违法。可见，尽管检察机关的诉讼请求得到实现，但只要不撤诉并变更了诉讼请求，法院仍应确认被告的行政行为违法。有观点认为，这是因为行政公益诉讼是一种客观诉讼，而客观诉讼不仅要纠正正在发生的违法行为，还要通过确认判决定性以前发生的违法行为，避免同类违法行为再次发生，从而维护法律的权威[9]。

3.驳回诉讼请求的适用条件

驳回诉讼请求判决是指人民法院经过对行政案件的实体性审查，认为原告诉讼请求不能成立，从而判定不予支持的判决形式[6]。驳回诉讼请求判决是《行政诉讼法》替代维持判决的新方式，弥补了过去行政判决方式的不足，尤其是避免行政不作为不能成立时不得不选择维持判决的尴尬。行政公益诉讼适用该判决方式的情形之一就是“起诉被告不履行法定职责理由不成立”。如在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局不履行法定职责案中，法院以“被告在检察建议前已经对相对人的非法采矿行为进行了调查，收到检察建议后及时向市政府及上级机关作汇报、进行调查，协同检察机关、公安机关等相关部门进行实地勘查，委托鉴定，将案件移送司法机关”为由，认定“被告主观上不存在拒绝履行或者怠于履行的故意，客观上积极履行了职责，不存在拒绝履行、拖延履行或者不完全履行的行为”，并判决驳回了检察机关的诉讼请求。

在当前行政公益诉讼中驳回诉讼请求的情形是极少的。有学者认为，检察机关是为了保护社会公共利益起诉，不应承担诉讼风险[10]。秦前红教授则认为，任何诉讼都存在败诉的可能性，检察机关参与公益诉讼也不例外，否则从诉权的平等性和诉讼的完整性来讲是显然不合理的[11]。因此，行政公益诉讼若只有胜诉、不能败诉，极有可能增加检察机关提起诉讼的随意性而导致滥诉，会降低该项工作的社会评价和认可度。

四、行政公益诉讼判决方式的完善路径

由于行政机关在解决公共利益问题时存在的执行力不足，导致我国行政公益诉讼开始呼吁对司法权的能动性，要求司法权更多地参与到社会事务的管理之中。但司法权的强化不仅会导致法院在行政公益诉讼中失去中立地位，如人民法院的既有裁判基本是沿着公益诉讼人预设的“轨道”进行，还会致使司法权与行政权定位不明。因此，行政公益诉讼中人民法院的判决方式应回归到传统行政法中的中立角色。综合上文的分析论证，法院判决方式流程如图1所示。

图1 法院判决方式流程图

在判决方式的完善中，以下两个方面的问题值得注意。

第一，确认违法判决与履行判决的选择适用。

从梳理的案件裁判方式来看，虽然确认违法和履行职责两个判决方式同时适用的占比较大，但这两种判决能否同时适用存在争议。绝大多数案件中检察机关是针对行政不作为提出要求其继续履行法定职责的诉讼请求的，而为了达到惩戒目的又一并提起要求确认行政机关不履职行为违法的请求。

笔者主张，确认违法判决与履行判决不应同时适用。从《行政诉讼法》的法律体系来看，行政案件的判决类型是针对单个行政行为而设计的，该法第72条规定的履行判决和第74条规定的确认判决应单独适用。根据该法第74条第2款第(3)项的规定，被告不履行或者拖延履行，判决履行已经没有意义的，不需要继续履行的，法院判决确认违法。确认违法判决不改变行政机关与行政相对人之间的法律关系，仅对行政行为的合法性予以否认，确认违法判决的这些特征均与履行判决相异。再者，从行政公益诉讼制度的目的来看，《两高解释》明确宣示公益诉讼的目的在于督促被告履行法定职责以维护公共利益，而非对被告不作为的合法性作出判断。在课予义务判决中，法院无须再对被告拒绝履行或不完全履行职责的行为作出确认违法的判决，只需直接判决被告履行法定职责[6]。在行政公益诉讼中，被告是否存在未依法履行法定职责的违法行为，只是法院判断被告应否履行法定职责的事实基础和前提，而不能成为单独的诉请和判项。另外，在普通行政案件中，确认违法判决的目的之一是便于行政相对人主张赔偿权利，但行政公益诉讼并未设计国家赔偿，在履行判决中加入确认违法判决也缺乏实际意义。

在泰州市高港区人民检察院诉泰州市高港区水利局不履行职责案中，被告对第三人的非法采砂行为未进行查处，砂石资源费未追缴。检察机关起诉要求确认其不作为行为违法并继续履行监管职责。法院审理后认为“行政公益诉讼制度设立的本旨在于通过对行政行为的司法审查，责令行政机关依法履行职责，有效消除公益受侵害状态”，只在裁判说理中阐明“被告未依法及时追缴第三人尚欠罚款5万元的行为构成不履行法定职责，依法应予确认违法”，但判决主文中仅“责令被告于本判决生效后二十日内对第三人欠缴罚款行为依法作出处理”。该案是最高人民法院2018年公布的典型案例，在确认违法判决和履行判决的适用上，充分利用裁判说理的功能，既对被告不作为的违法性进行了界定，又避免了确认违法判决和履行判决同时适用的障碍，其借鉴价值值得肯定。

第二，慎用确认违法判决。

与传统行政诉讼不同，行政公益诉讼增加了一个法定的诉前程序作为检察机关提起诉讼的必要环节。若诉前程序中行政机关已经按照检察建议履行了监管职责，则应当终结程序、决定结案。但实践中，有些检察院请求法院确认行政机关在诉前程序之前的行政不作为违法。从诉讼法理论和行政公益诉讼的制度逻辑来看，行政机关在诉前程序中存在不依法履行职责的行为是检察机关提起诉讼的事实基础，而非诉讼标的，超出了法院的审理范围，应当判决驳回检察机关的诉讼请求。

行政机关收到检察建议后，不依法履行职责，但在法庭辩论终结前，依法履行职责使检察机关的诉讼请求全部实现的。根据《两高解释》第24条的规定，只要检察院不撤诉且变更为确认违法请求的，人民法院就应当判决确认违法。笔者认为，这不是契合行政公益诉讼作为客观诉讼的最佳选择，应当予以矫正和完善。司法解释规定确认违法判决的目的在于威慑行政机关工作人员和主要领导，进而达到一种心理强制作用，避免其再犯类似错误[12]。但实践证明，这种威慑制裁作用是很弱的，确认违法判决本身不具有制裁性，尚需与国家赔偿相结合，才能形成实效性的救济。确认违法判决仅仅只能作为一种类似“声誉罚”的负面评价存在，缺乏实质意义。对行政机关收到检察建议后不积极履行职责，直到起诉到法院后才开始履职的行为应通过行政机关的内部考核机制、上级行政机关或纪委监委的追责来形成有形压力，这种严格的内部责任追究制度比人民法院的确认违法判决更具有威慑力和实效性。

因此，行政公益诉讼中应慎用确认违法判决。当公共利益已经得到修复后，公益诉讼的目的已经实现，行政机关的违法不作为不复存在，检察机关所享有的确认行政机关不作为违法的确认利益亦不存在。人民法院在此种情况下审查检察机关变更诉讼请求时应予充分考虑，除非判决确认违法可以对行政机关产生强烈的警示和惩戒作用，否则应判决驳回其诉讼请求。这样才是最符合公益诉讼目的和寻求司法权与行政权最大公约数的方式。

五、结语

行政公益诉讼制度推行四年来，虽存在较多的问题，但也取得了不容忽视的成绩，这些成绩同样体现在司法裁判实践中。本文通过对74起案例的梳理，提炼出了行政法官对行政机关“不依法履行职责”判断基准和裁判方式的本土司法经验，这些经验有效克服了现行法律规范滞后性的负面影响，实现了监督行政机关依法行政和保护公益的行政公益诉讼制度目的。但这些案例并不能代表整个行政公益诉讼的整体司法裁判水平，各地法院所呈现的裁判标准差异是较大的。加之，行政公益诉讼目前的受案范围主要是针对行政不作为，今后随着我国系统构建检察机关提起公益诉讼制度，撤销判决和变更判决也会适用于行政公益诉讼案件中。因此，有必要加快完善审理行政公益诉讼的司法解释、发布指导案例等，以统一裁判标准、提高审判工作水平。

注 释：

① 裁判时机成熟是指法院对于系属之行政案件，案件的事实已经调查清楚，适用法律法规已经明确，已经达到裁判的时点，它实际上涉及到司法权和行政权的划分。

② (2018)黔04行终59号、(2018)鄂0591行初10号。