论大数据时代消费者权益法律保护的完善

2020-12-22从宇乾

福建茶叶 2020年4期

从宇乾

（贵州财经大学文法学院，贵州贵阳 550025）

随着信息技术的进步和网络化的发展，各国已经进入数据爆炸的网络化大数据时代。有学者认为，“大数据是与自然资源、人力资源一样重要的战略资源，是一个国家数字主权的体现。大数据时代，国家层面的竞争力将部分体现为一国拥有大数据的规模、活性以及对数据的解释、运用的能力。”【1】各国都看到了大数据背后的经济价值和社会价值，对此都高度重视，积极引导学术界、产业界发展和利用大数据。

所谓大数据，是基于对已经发生的关联或不关联的、同质或非同质的海量数据的收集、检索、分析和挖掘，预测未来事件发展模式的一种统计和分析技术。尤其在商业领域，随着线上购物平台和线上服务平台的蓬勃发展，大数据分析展现了巨大的经济效益，在方便了消费者的同时，也给线上平台带来了极大地利润空间。然而我们也注意到，大数据未被妥善处理会对消费者的合法权益带来极大的损害。

1 大数据侵害消费者权益的情形

1.1 “大数据杀熟”

“杀熟”一词由来已久，一般是形容商家或者个人利用熟人对自己的信赖，通过提供质次价高的商品等手段，赚取熟人钱财的行为。2018年初，有网友在微博曝出自己发现新旧账号购物价格不一样的微博，得到了网友们的广泛共鸣，“大数据杀熟”一词迅速蹿红网络。与传统社会上的“杀熟”相对，“大数据杀熟”是指商家在对消费者提供相同的服务或者商品时，通过大数据对消费者个人的消费偏好数据进行收集、检索、分析与挖掘，从而对消费者实行不同的销售价格或者收费标准。这种售价完全不反映成本价格，且往往对老客户收取更高的价格，这引起了老客户们的极大不满，京东、滴滴、携程等众多平台纷纷中枪。

我国的互联网企业如何通过人工智能“大数据杀熟”，尚没有完整的报道，我们不妨以《华尔街日报》报道的一家荷兰加油站为例加以介绍：“第一阶段，人工智能算法首先要将过去的交易信息构建成数据库；第二阶段，收集实时购买的数据和主要影响消费者购买的天气、交通等数据；第三阶段，学习加油站市场的人工智能算法（第1阶段）以市场实时数据（第2阶段）为基础，依据价格水平预测需求；第四阶段，加油站的经营者设定销售的目标、利润和最低价格等制约条件；第五阶段，人工智能算法实时预测需求、自动决定价格；第六阶段，重新学习通过人工智能算法发生的交易数据，更加准确地改善需求预测和价格决定的算法。”【2】因此，“大数据杀熟”实质上就是商家利用自身与客户之间的信息不对称和交易不透明，通过对消费者的个人资料、流量轨迹、购买习惯等数据进行收集和分析，给不同的消费者显示不同的价格，以期赚取更多的利润。

1.2 “地区差别对待”

受人口、文化、经济等方面的影响，有些企业会在不同的地区将相同的服务或者商品设定不同的价格和售后服务水平。这一现象在跨国公司的不同国家市场上可能表现的尤为明显。

以2016年的“三星电池门”为例，韩国三星Note7在销售不久就被报道发生了电池爆炸、燃烧的事故。迫于市场和舆论压力，三星召开记者会并正式道歉，宣布在全球范围内召回Note7手机。令中国消费者极为不满的是，三星公司并没有召回在中国地区发售的同样存在问题的Note7手机，而以中国所用电池和国外手机电池不同为理由搪塞，并持续销售。因此，中国消费者普遍质疑三星存在“地区差别对待”，要求三星公司正视中国消费者，并给予中国市场同样的召回待遇。三星被国家质检总局约谈后，被迫同意召回部分“存在问题”的Note7手机。十多万不在召回之列的大陆消费者对这种敷衍的态度十分不满，要求其召回大陆地区销售的全部Note7手机。最终，三星迫于舆论压力和消费者的联合抵制，宣布召回全部大陆市场上销售的手机。

目前的“地区差别对待”往往是规模较大的公司通过对不同市场多年经营后的经验结果。我们需要意识到，这些公司通过其在市场上的优势地位，往往更容易获取一个地区消费者的消费习惯、消费偏向和消费水平。如果这些公司利用人工智能实时变更价格，将必然产生更大更严重的国家歧视行为。

1.3 消费者个人隐私的泄露

消费者在实体店进行消费活动时，除非购买家电等需要送货上门的物品，需要填写姓名、电话和家庭住址之外，无虞其个人隐私为商家知晓甚至传播。而线上购买货物或者服务时，平台往往要求消费者提供种种权限。消费者的姓名、电话、住址和单位等隐私信息，这些平台可以轻易获取，当消费者与店家进行交易时，其隐私信息也被传播给了店家。这些信息很可能给消费者带来财产上的损失、精神上的压力，甚至是生命上的威胁。

以方便消费者出行的“滴滴出行”（以下简称“滴滴”）为例，“滴滴”会对消费者的身份证、职业、银行卡号等进行收集，在校大学生还被鼓励进行学生认证。当消费者发布乘车信息时，车主可以看到消费者性别、年龄、职业等与乘车无关的信息。最让消费者感到反感和不解的是，“滴滴”在允许消费者对“滴滴司机”进行评价的同时，还允许司机对消费者“贴标签”。标签上充斥着“长得漂亮”、“声音甜美”“肤白貌美”等对女性隐私评价。当独行女性被别有用心的司机盯上，在狭窄封闭的空间内很难逃脱。“2016-2018年度对于滴滴出行刑事案件数的调查结果显示，‘毒品运输’贩卖现象最为严重，被曝光了34件，‘（乘客或司机）抢劫’、‘司机强奸’以及‘交通肇事’紧随其后分别案发17、16、12件。其余的刑事案件还有‘危险驾驶（7件）’、‘掩饰、隐瞒犯罪所得案’（1件）、‘乘客被抢劫杀害’（1件）、‘司机被抢劫杀害’（1件）。”【3】个人隐私被平台有意无意的泄露后，可能造成的危险可见一斑。

2 消费者权益保护的法律困境

2.1 个人信息立法保护滞后

目前，我国对消费者的信息保护的法律条款，主要集中在《民法总则》（以下简称《总则》）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）以及2019年1月1日起施行的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电商法》）中。

专门针对互联网交易的《电商法》第23条规定电子商务经营者应当合法的收集、使用其用户的个人信息，并于第79条规定了违法者按照《网络安全法》等法律、行政法规的规定处罚。客观的讲，这是法律上对消费者个人信息保护的一大步，然而互联网平台利用大数据收集、使用用户信息的范围界定仍然模糊。“大数据时代，个人信息法律保护不是单纯的权利实现，而是要在个人信息有效利用与权利行使之间寻找平衡，由此决定了个人信息立法保护必须转换思路并重构内容。”【4】

2.2 《消法》、《价格法》、《电商法》难以约束商家“差别对待”

《消法》第20条明确经营者有的明码标价义务，并于第55条规定了惩罚性赔偿对欺诈行为进行约束。然而，“大数据杀熟”对消费者是一种明码标价的“专属价”，消费者和法律难以认定其欺诈。同样的，根据《价格法》第14条的规定，也难以认定经营者实行了不正当的价格行为。《电商法》第十八条较好的约束了经营者通过大数据将客户精准画像、差别对待的现象，并于第七十七条规定了违反者“由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”然而，我们需要注意到，《电商法》并没有明确电商主管部门，管理上存在缺陷；消费者举证成本高昂，很难按照法律规定对互联网平台提起诉讼。

3 大数据时代消费者权益法律保护的完善建议

3.1 完善个人信息保护的法规和技术标准

首先，《消法》应界定消费者对个人信息的权利主体地位，明确消费者支配其个人信息并排除经营者侵害的基本权利。同时，应当借鉴日本的《个人信息保护法》和欧盟的《一般数据保护条例》等法律，将消费者的个人信息权具化为知情权、许可使用权、修改权、删除权、损害赔偿请求权等。

其次，制定一个行之有效的技术标准。我国目前个人信息保护专门立法工作长期停滞不前，根本原因在于大数据技术的发展，国家难以通过简单的立法工作，协调各方利益、解决复杂的社会问题。在这样的背景下，利用中立、客观、灵活的技术标准，明确个人信息的法律保护，可能在现阶段是一个可操作性较强的解决措施。

3.2 约束“差别对待”行为

首先，针对经营者收集、分析消费者个人数据信息并用于营销定价的情形，我国应当在《消法》、《价格法》中增设与互联网平台相适应的强制性的经营者义务。即，在平台利用大数据对消费者进行分析前，应以合理方式告知；作区别性营销定价的，应当以合理方式告知消费者。这从根源上，杜绝了互联网平台“专属价”的适用，保护了消费者的合法权益。

其次，针对“九龙治水”的现状，应在《电商法》中明确电商管理部门。近年来互联网平台与消费者间纠纷不断增多，然而消费者却难以找到真正的主管部门来维护合法权益。多部门共同监管，各部门的职责出现了重叠甚至冲突，甚至还会存在的权力真空。因此，在《电商法》中，指定电商的行政主管部门，有利于对消费者权益的保护。工商管理总局可能是比较合适的主管部门。

最后，推广互联网法院。随着互联网经济的快速发展，许多涉及互联网的纠纷案件因标的额小，管辖地争议，维权渠道不畅等原因使得许多消费者遇到问题便放弃维权。2017年8月18日，全国第一家集中审理涉网案件的试点法院——杭州互联网法院挂牌成立。它“贯彻‘网上案件网上审’的审理思维，将涉及网络的案件从现有审判体系中剥离出来，充分依托互联网技术，完成起诉、立案、举证、开庭、裁判、执行全流程在线化，实现便民诉讼，节约司法资源。”目前，我国已成立了三个互联网法院，它们的成立极大地降低了消费者的诉讼成本，节约了司法资源。当消费者面临电商差别对待时，以较低成本对电商发起诉讼，加大了电商的受诉风险和赔偿责任，从而有利于减少“差别对待”的行为。