第三方网络平台销售限制的反垄断规制
——欧盟的经验与启示
2020-12-22蒋淼
蒋 淼
（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）
一、第三方网络平台销售限制反垄断规制的必要性
（一）第三方网络平台销售限制的争议由来
通常情况下，为了品牌更好的延续和发展，品牌供应商都会建立一套自己的选择性分销体系来确定合适的经销商。所谓选择性分销体系，就是供应商依照其设置的标准选择一定数量经销商，并要求这些经销商只能向该销售系统内的授权经销商和终端客户销售产品。[1]26因而在传统的分销模式下，通过选择性分销协议，供应商能够对经销商的商场位置、人员资质等提出要求，也可以对经销商的客户范围、销售区域等做出限制，到了在线销售时代，他们更热衷于把这种限制扩展到经销商的网络销售渠道。网络销售渠道限制又可分为网络销售平台的全面限制和第三方网络销售平台的限制，对比网络销售平台的全面限制，目前争议较大的是对第三方网络销售平台的限制，因为第三方网络销售平台存在的假货泛滥、售后不支持等众多问题至今没能有效解决，使得许多知名品牌供应商出于品牌保护、用户体验等方面的考虑，只允许经销商通过线下专柜和线上官网进行销售，并没有消除对第三方网络销售平台的顾虑。
虽然在选择性分销协议中添加限制第三方网络平台销售的条款已经成为一些知名品牌供应商的通行做法，但是否会产生排除、限制竞争的效果？又是否需要反垄断规制？以及如何规制？《中华人民共和国反垄断法》（以下简称为《反垄断法》）及相关法律实践尚未做出明确回应。
（二）第三方网络平台销售限制的竞争效果分析
可以看出，第三方网络平台销售限制作为选择性分销协议下的一种类型，是同一品牌内部上下游成员之间的销售渠道冲突，本质上属于纵向非价格限制条款。不同于横向限制具有普遍接受的竞争理论，学界对于纵向限制评价不一，实践中各国对于纵向限制竞争协议也持谨慎态度，既要分析其积极竞争效果，也会分析其消极竞争效果，然后权衡两者做出最终评价。[2]12-13第三方网络平台销售限制涉及供应商、经销商、消费者等多方利益，同样会对竞争产生积极影响和消极影响，是否需要反垄断规制，也需要综合考量。
1.限制第三方网络平台销售的积极效果。一是维护品牌形象。品牌体现了企业的文化与个性，良好的品牌形象无疑是一个企业的核心竞争力。一般来说，品牌的形象包含两个方面：（1）有形的品牌功能。市场上有一类产品，如智能家居、智能机器人等，有着较强的技术性，要求使用者事先掌握一定的使用技能，因此良好的售前体验和完善的售后服务都是必需，这些都是第三方网络销售平台无法提供的。（2）无形的品牌魅力。市场上还有一类产品，有着较高的知名度，如包包、香水等，这类品牌有着显著的“光环效应”，限制第三方网络平台的销售能够加强经销商与产品之间的联系，用以维护高端的品牌形象。[3]11二是加强质量控制。良好品牌形象的可能是多方因素共同打造的结果，但质量一定是品牌保持长盛不衰的重要原因。长期以来，由于缺乏有效的监管措施，第三方网络平台销售的产品鱼龙混杂。而限制第三方网络平台销售，由经销商直接向下游授权经销商或终端客户供货，可以从源头上保证产品的质量，对于产品的销路也方便及时查验。此外，经销商通过第三方网络平台销售产品，供应商与第三方网络销售平台之间就不存在合同关系，基于合同的相对性，供应商就不能对第三方网络销售平台提出请求，这必然会影响供应商的相关品控措施。[4]65三是防止发生“搭便车”现象。所谓搭便车，简单来说就是若A 经销商在销售某品牌产品的过程中投入大量的资金用于产品宣传、售后服务等，那么B 经销商就可能利用A经销商的前期投入，通过第三方网络平台销售的方式分流客户，使A 经销售的投资得不到预期回报，此时便产生“搭便车”的现象。通过限制甚至禁止第三方网络平台的销售则可以有效的防止“搭便车”现象的发生。[5]10-11一方面，通过限制第三方网络平台销售可以对分销协议中经销商的主体数量做出控制；另一方面，选择性分销协议对经销商主体资格的要求，促使那些想要进入分销体系的潜在经销商尽力提升自己的能力以避免“搭便车”。[2]13
2.限制第三方网络平台销售的消极效果。一是弱化品牌内竞争。不同于横向限制所影响的品牌间的竞争，限制第三方网络平台销售属于纵向限制条款，一般只会影响品牌内的竞争。品牌内竞争是指销售同一品牌的不同经销商之间的竞争，具体表现为以下两个方面：一方面，品牌供应商限制经销商通过第三方网络平台销售产品，经销商只能在特定的区域内通过特定的销售渠道销售商品，交易机会和交易数额必然会大幅削减，品牌内各经销商之间的竞争自然也会减少很多；[4]63另一方面，限制经销商通过第三方网络销售，极大地束缚了经销商利用线上平台开拓市场的能力，特别是某些第三方网络销售平台有着大量的客户流量，这将导致经销商只会固守现状，缺乏对产品宣传和改善服务的热情，不利于品牌的创新和发展。二是容易产生横向共谋。限制第三方网络平台销售的另一消极影响在于可能会产生横向共谋。市场上存在这样一种情况，当数个品牌供应商都选择相同经销商的时候，这些品牌经销商就会产生重合。此时，这些品牌供应商可能会产生共谋，要求重合区的经销商不得通过第三方网络平台销售，从而达到排除市场上某些特定主体的目的。同样，各经销商之间也会产生共谋，这些重合区的经销商往往市场份额较大、实力雄厚，他们会单独或联合其他经销商对品牌供应商逆向施压，要求供应商禁止经销商通过第三方网络平台销售，从而将中小存量的在线经销商排除在市场之外。[2]14-15三是损害消费者利益。在线购物作为一种新型购物方式，极大地便利消费者的生活，与传统的线下销售相比，线上销售具有成本低廉、交易简便、受众广泛等特点，特别是第三方网络销售平台具有强大的客户流量、完整的支付方式，在对抗信息不对称等方面有着天然的优势。具体而言，第三方网络销售平台连接着商品经营者和广大的消费者，通常情况下，消费者作为信息弱势方处于不利境地，而第三方平台作为信息聚集之地，能够为双方之间的交易需求提供信息支持，消除了双方信息不对等的尴尬境地，提高了商品的配置效率。[3]18因此，对于消费者而言，限制第三方网络平台销售，无疑损害了自身的利益。
二、我国对第三方网络平台销售限制的规制现状与不足
总体来说，学界近年来对于纵向限制竞争行为进行了较为深入的研究，但相比于对纵向价格限制竞争行为的系统化研究，明显对于纵向非价格限制竞争行为关注不足，以至于第三方网络平台销售限制的反垄断规制对于我国来说仍然是一个陌生的领域。[6]72随着电子商务的快速发展，此类案件必将增多，网络销售限制的情形也会更加复杂，不容忽视。
（一）立法层面的现状与不足
目前，我国对第三方网络平台销售限制进行反垄断规制最直接的依据可以追溯到《反垄断法》第14 条和第15 条。其中第14 条第3 项以兜底条款的形式对经营者与交易相对人之间纵向价格垄断协议之外的其他垄断协议做出规定，即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，一般认为是评价纵向非价格垄断协议的依据。[6]72-73但这条规定存在诸多不确定性，无法直接用于判断纵向非价格垄断协议，必须要由国务院反垄断执法机构来认定。第15 条是对垄断协议豁免情形的规定，其配套解释《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》（征求意见稿）则进一步对豁免的申请、管辖等程序性事项以及豁免的一般考虑因素做出规范，但从征求意见稿的整体框架与具体条文来看，不仅没有对垄断协议的具体情形进行分类指引，也没有垄断协议的竞争效果进行细化评估，可操作性不强。[3]23
其他立法如《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》与《反垄断法》存在同样的问题，对于纵向非价格垄断协议仅以兜底条款的形式做出规定。至于尚在酝酿中的《纵向价格垄断协议的执法指南》表达了对互联网纵向限制的关注，但究竟何时出台，不得而知。而《禁止垄断协议暂行规定》则更加彻底，在使用了大量篇幅对横向垄断协议的情形进行细致列举同时，对于纵向垄断协议，仅在第12 条对纵向价格垄断协议做出规定，至于纵向非价格垄断协议更是只字未提。这些都足以表明我国相关立法的薄弱与滞后。
（二）执法层面的现状与不足
虽然我国反垄断执法机关还没有关于第三方网络平台销售限制的直接执法经验，但是近年来我国反垄断执法机构处罚了一批纵向垄断案件，在纵向垄断协议的认定上展现出很高的专业水准。[7]比如，在美敦力纵向垄断案中，国家发改委分别从品牌内、品牌间和消费者权益这三个方面对竞争效果进行分析，最终确认了垄断协议的反竞争效果。尽管如此，我国对于此类案件的反垄断执法仍然存在一些问题。
从处罚的依据来看，执法机关都没有将非价格因素作为最终的处罚依据。以美敦力案为例，虽然国家发改委认为美敦力限制销售对象、销售区域等措施会产生排除、限制竞争的效果，但最终并没有将其作为处罚依据，一个重要的原因就是当时的国家发改委无权对非价格因素的垄断协议做出处罚。同时在处理纵向非价格限制案件时必然会涉及到大量的经济分析，专业性的缺失也是反垄断执法机关没有将其作为处罚依据的另一重要原因。
从行政处罚的结果来看，实践与立法严重背离，导致反垄断执法效果不佳。我国《反垄断法》第46 条规定，实施垄断协议的，由反垄断执法机构没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。但是实践中没收违法所得的适用比率很低，而且绝大多数案件的处罚比率都在1%至2%之间，即使美敦力的纵向垄断行为被罚款1.185 亿，也只不过是上一年度销售额的4%，比起其违法所得和对市场竞争环境的影响，违法成本太低。[8]
（三）司法层面的现状与不足
在司法领域，我国对于第三方网络平台销售限制的反垄断规制同样存在着司法空白。目前在中国裁判文书网上可以找到网络平台销售禁令的相关案件，但多是解决滥用市场支配地位的问题，迄今没有一起案件是以纵向非价格垄断为诉讼标的进入审判程序的。[1]27即使在纵向垄断案件的审理上，相关法院也和反垄断执法机构一样，在判决书中很少涉及销售区域限制等纵向非价格限制的说理。
另外，在举证责任方面，按照现行法律及相关司法解释的规定，纵向非价格垄断协议的案件仍然应当由原告承担举证责任。然而在司法实践中，法院对于纵向非价格垄断协议案件的审理不会仅以双方是否达成协议为准，更重要的是要考察协议是否具有排除、限制竞争的效果。具体来说，需要界定产品的相关市场、产品的市场份额以及协议对于产品数量及价格的影响程度等，完全由原告承担举证责任不太合理。
三、欧盟对第三方网络平台销售限制的反垄断分析
（一）欧盟评估争议条款的法律规定
欧盟在对“第三方网络平台销售限制”条款进行反垄断分析时，主要依据《欧盟运行条约》（TFEU）第101 条和《欧盟纵向限制集体豁免条例》（VBER）进行，同时结合《欧盟纵向限制指南》的相关内容，三者共同构成了欧盟评估该争议条款的反垄断法律框架。[3]29
《欧盟运行条约》第101 条第1 款作为评估纵向限制竞争行为的核心条款，禁止具有阻碍、限制或扭曲市场竞争目的，并且可能影响成员国间贸易的协议、决定和联合行动。①《欧盟运行条约》第101 条第1 款：一切可能影响成员国间的贸易，且其目标或结果会阻碍、限制或扭曲内部市场竞争的企业之间的协定、企业联合组织的决定和联合行动，因与内部市场相冲突而予以禁止。但是，根据101 条第3 款的规定，违反第1 款规定的情形并不必然为反垄断法所禁止，只要满足一定的条件仍然可以得到豁免：一是能够提高产品的产量及销售或促进经济技术的进步；二是能够保证收益由全体消费者平等享有；三是不对相关企业施加非为达到目的的额外限制；四是不向有关企业承诺提供消除产品实质部分竞争的可能性。《欧盟运行条约》第101 条通过区分对市场竞争的不同效果来避免纵向垄断协议阻碍市场竞争。
《欧盟纵向限制集体豁免条例》是《欧盟运行条约》第101 条第3 款的配套解释。其第2 条表明了两者的关系，即在满足《欧盟运行条约》第101条第3 款的同时，并符合本条例的规定，第101条第1 款才不予适用。第3 条规定了集体豁免的市场份额门槛，要求协议中的供方在其销售的商品或服务的相关市场中所占份额不超过30%，并且买方在其购买的商品或服务的相关市场中所占份额不超过30%。第4 条则是丧失集体豁免权的核心性限制条款，即纵向限制协议一旦被认为具有下列目的或内容，则丧失集体豁免权，其中与本文相关的限制条件是：（b）限制买方销售商品或服务的地域和客户范围（可以限制买方营业场所），但下列情形除外：（ⅲ）限制选择性分销体系成员向供方保留的未经授权的分销商销售；（c）限制零售环节的经营者向终端用户的主动销售与被动销售，但可以禁止其在未经授权的营业场所经营。
《欧盟运行条约》第101 条虽然对限制竞争和促进竞争的效果加以区分，但却没有明确的评估标准，《欧盟纵向限制集体豁免条例》的有关规定也过于原则宽泛，司法实践中对相关条款的解释和运用经常出现分歧。因此，为了使《欧盟运行条约》第101 条和《欧盟纵向限制集体豁免条例》的相关条款更具操作性，《欧盟纵向限制指南》做了详尽的说明，包括《欧盟纵向限制集体豁免条例》的适用条件、相关市场的界定及市场份额的计算、撤销集体豁免的程序等。如此来看，《欧盟纵向限制指南》也是前两者的配套解释。
（二）欧盟评估争议条款的法律实践
根据欧盟的竞争法，并没有明确的条款对限制第三方网络平台销售做出规范，以至于是否符合欧盟的竞争规则，仍然是一个具有实际意义的问题。而在实践中，欧盟在相关领域却有着丰富的执法和司法经验，对于第三方网络平台销售限制更是有着直接案例可供借鉴。
1.Adidas 案。Adidas 是全球最大的体育用品制造商之一，其产品只通过选择性分销体系内的授权经销商销售给终端客户。2012 年4 月，Adidas向经销商下达了修订后的在线销售方案，自2013年1 月1 日起，禁止通过所谓的在线开放市场（eBay、Amazon 等）销售Adidas 产品，但是允许通过所谓封闭的市场销售（Otto.de、Zalando.de 等），个体经销商可以将他们的产品放到这些平台销售。Adidas 因此受到一些体育经销商的投诉，德国联邦反垄断执法机构对此提起行政诉讼，以审查其行为是否符合《欧盟运行条约》第101 条的规定。①Bundeskartellamt,Case Summary（English language version）,Case B3 137/12,dated 19 August 2014,available at:
在Adidas 看来，各种在线平台销售其产品，存在质量缺陷，通过对在线开放平台销售和搜索的禁令，能够有效的解决这些问题，这既符合品牌所有者的利益，也维护了品牌消费者的利益。而在德国联邦反垄断执法机构看来，首先禁止通过在线市场销售并不是确保相关产品质量所必需条件，没有迹象表明产品质量的保证需要全面禁止在线开放市场，而且选择性分销协议本身亦足以保证产品质量，这样一条禁令的目的仅仅是为了防止对经销商之间的报价做出直接比较，从而削弱价格竞争。其次，选择性分销协议禁止通过在线开放市场销售，限制了授权零售商通过互联网接触到更多客户的可能性，也显著的限制了竞争，对于某些大型经销商来说，他们已经拥有了自己的网上商城，他们根本不依赖第三方网络平台，然而对于中小规模的经销商来说，这些平台可能是他们接触新客户的唯一渠道。最后，平台禁令不仅限制了品牌内的竞争，也影响了不同品牌之间的竞争。由于Adidas 强大的市场地位和体育用品市场较高的集中度，平台禁令会提高最终的产品价格，也就降低了其他品牌的竞争压力，最终导致体育用品价格普遍提升。因此，德国联邦反垄断机构认为Adidas 禁止在线开放市场违法，不符合《欧盟运行条约》第101 条第3 款的豁免条件。
2.Coty 案。本案Coty Germany GmbH（Coty）是德国著名的化妆品供应商，其通过选择性分销的方式销售多种品牌的奢侈品，Parfümerie Akzente GmbH（Akzente）是选择性分销体系内的授权经销商，除了线下实体店销售之外，还通过自己的在线商城和第三方平台亚马逊销售。Coty 的选择性分销协议包括对环境、装潢和家居等相关要求，其中网络销售协议被单独规定，禁止经销商使用其他名称或未经授权的第三方网络平台销售。2010 年，《欧盟纵向限制集体豁免条例》生效之后，Coty 修改该协议，允许网络销售，但必须是通过授权商店的电子窗口并且要维护奢侈品的形象，Akzente 拒绝接受。Coty 因此提起诉讼，要求禁止Akzente 通过未授权的亚马逊平台销售Coty产品。2014 年，法兰克福地方法院认为禁止第三方互联网平台违反第101（1）条，驳回了Coty 诉求。Coty 不服向法兰克福高等法院提起上诉，法兰克福高等法院将此问题提请欧盟法院进行初步裁决。②Case C-230/16,Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH,judgment 6 December 2017,EU:C:2017:941.
法兰克福高等法院向欧盟法院提出两个问题：（1）用以维护奢侈品牌形象的选择性分销协议是否违反第101 条第1 款的规定？Coty 方的代理律师引用了欧盟法院Metro 案的判决，③欧盟法院在Metro 案的判决中认为，选择性分销协议如果满足三个条件，将不适用第101（1）条的规定（Metro 标准）：（1）产品的性质需要选择性分配，以保持产品质量并确保正确使用；（2）零售商是根据质量性质的客观标准选择的，这些标准以非歧视的方式适用；（3）标准不超出实现供应商（合法）目标所必需的标准。提出虽然选择性分销协议会降低品牌内的价格竞争，但是价格竞争并非品牌竞争的唯一形式，产品质量的提升、服务水平的提高比对供应商的评估更为重要，而选择性分销协议对于维护品牌形象是十分必要的，并不违反101 条第1 款的规定。法院接受了律师的观点，认为奢侈品的选择性分销协议主要是为了保护品牌形象，只要是根据客观统一的标准选择经销商，并且没有超出必要范围，就不会违反101 条第1 款的规定。（2）供应商能否限制经销商在第三方网络平台上销售？代理律师在对选择性分销协议分析的基础上提出，平台禁令一方面能够确保经销商在符合质量标准的环境中销售，有助于奢侈品形象的保护，另一方面可以防止搭便车现象的发生。法院也认为，奢侈品的光环是公司竞争的重要因素，禁止经销商在第三方网络平台销售，允许通过自建的网络平台销售，能够加强对品牌的监控，也可以增加消费者对品牌的认同感，而且这种措施以非歧视的方式实施的并且与追求的目标成比例。也就是说，既然选择性分销协议是维护奢侈品形象的合法理由，那么为达到同样的目的平台禁令也应当被认为是合法的。[9]
（三）小结
在规制纵向垄断协议时，欧盟采取了“原则禁止+例外豁免”的立法模式，这样的立法模式在评估争议条款时有着严格的适用流程，能够为司法行政机关提供明确的指引。在司法实践中，就第三方网络平台销售限制而言，欧盟法院和反垄断执法机构对于争议条款的理解却出现偏差，如德国反垄断执法机构对Adidas 的平台禁令明显采取了强硬的路线，他们认为第三方网络平台禁令严重限制了授权经销商向终端客户的销售，并且没有以同样的方式对实体销售做出限制，而且也不会提高分销产品的质量，因此不享有豁免权。在此基础上，法国法院对Coty 案的处理则相对谨慎，在一审法院做出违反竞争规则的决定后，二审法院决定提请欧盟法院作先行裁决。欧盟法院对Coty 案的重大判断，解决了近年来欧洲国家执法和司法标准不一致的问题，即奢侈品牌形象的保护可以作为限制在线销售的理由，只要是非歧视的且没有超过必要限度。[10]
欧盟法院对Coty 案的先行裁决也提醒我们，公司的竞争不仅仅是价格的竞争，质量、创新性等也具有重要的竞争功能，强大的品牌形象更是一个企业的核心竞争力，在评估选择性分销协议能否与竞争规则兼容时，应当充分考虑这些因素。同时Coty 案也留下一个问题，倘若是普通品牌或是日常用品对第三方网络平台销售做出限制，是否违反竞争法？至少从欧盟法院的先行裁决来看，这样的限制应该不是必须的。
四、我国对第三方网络平台销售限制的规制路径选择
（一）立法层面的完善对策
总体来看，我国《反垄断法》在规制纵向垄断协议时，采用了和《欧盟运行条约》第101 条相同的“原则禁止+例外豁免”的立法模式，这种模式在《反垄断法》实施过程中表现良好，与我国竞争秩序高度契合，应当坚持。但在具体的法律条文上，特别是对纵向非价格垄断协议及其豁免情形的规定与欧盟立法相比仍然逊色不少。具体就第三方网络平台销售限制而言，可以从以下几点做起。
首先，应当坚持将网络平台销售禁令纳入法律层级较高的《反垄断法》的调整范畴，一方面可以起到提纲挈领的作用，另一方面可以为低层级的法规、规章的制定提供依据。[11]86鉴于现行《反垄断法》并没有将限制第三方网络平台销售的情形及其法律责任做出具体规定，仅仅以兜底条款作为纵向非价格垄断协议的规制依据，已经不能适应电子商务日新月异的发展需求。因此，应当积极推动《反垄断法》的修订程序，结合我国立法特色并借鉴《欧盟运行条约》第101 条的规定，可以在《反垄断法》中规定评估纵向垄断协议的核心条款并列举纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议的几种常见情形，同时对豁免的条件做出规定，以避免出现法律规制的空白。
其次，要在《反垄断法》的基础上建立健全相应的配套制度，如同欧盟的《纵向限制集体豁免条例》及其配套解释《欧盟纵向限制指南》。就我国而言，需要对《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》中的相关条款予以丰富完善，要对横向垄断协议和纵向垄断协议实行分类指引，明确评估垄断协议的具体因素，待《反垄断法》修订完成之后，真正能够为垄断协议的豁免提供指引。另外还要加快推进《纵向价格垄断协议的执法指南》的出台，待条件成熟之后，完全可以制定《纵向非价格垄断协议的执法指南》。[12]
（二）执法层面的完善对策
有序的竞争秩序的维持不仅仅需要有竞争法律的引导，还依赖于执法机制的保障。由于立法的滞后性和司法的被动性，想要对第三方网络销售限制等纵向非价格限制案件进行有效规制，就必须要对反垄断执法做出完善。
1.加强执法资源整合，理顺执法体制机制。以欧盟为例，虽然也将反垄断执法权赋予不同职能部门，但并不涉及执法权限的分割，而我国的反垄断执法由原先的商务部、国家发改委和国家工商行政管理总局三家机构在各自领域内竞相执法，其弊端已经显现。因此，基于中国实际状况，应当加快机构的整合，将反垄断执法权集中到新组建的国家市场监督管理总局，同时根据国家市场监管总局发布的《关于反垄断执法授权的通知》，反垄断执法权虽然是中央事权，但为了充实执法力量，应当推进地方授权执法的进程。
2.改变行政处罚的模式，增强处罚的威慑力。欧盟反垄断罚款数额有一套完整的计算公式，其中基本罚款数额=销售价值×比率（0-30%）×年数。由此公式可以看出，欧盟一方面加强了对重复违法者的处罚力度，另一方面实际上也赋予了罚款具有没收违法所得的能力。具体到我国，既然没收违法所得适用率低，那么完全可以将违法所得作为罚款的考量因素，实行以罚款为中心的行政处罚模式，即将违法所得数额包含于罚款数额之内，以增强反垄断处罚的威慑力。[8]128
（三）司法层面的完善对策
目前我国对于第三方网络平台销售禁令的反垄断规制存在着司法空白，因此司法层面的完善则更具有紧迫性。
1.重视典型案例的示范作用。典型案例是具体生动的法治，通过对典型案件的分析学习，能够进一步提高司法工作人员的办案水平。对此，司法机关可以将第三方网络平台销售限制等纵向非价格限制案件通过提高审级的方式交由更高层级法院审理以树立典型，或者把相关案例纳入最高人民法院指导性案例和公报案例的方式为各级法院的审判工作提供指导。[11]88
2.倾斜设计举证责任规则。最高人民法院曾在《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对纵向价格垄断协议的举证责任做出规定，免除了受害人对垄断协议具有排除、限制竞争效果的证明责任。①最高人民法院《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8 条：垄断协议行为的受害人应对被诉垄断协议具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。被诉垄断协议属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项和第十四条第（一）项、第（二）项规定的情形的，受害人无需对该协议具有排除、限制竞争的效果举证证明，但被诉垄断行为人有相反证据足以推翻的除外。在纵向非价格垄断协议的举证责任分配上完全可以做出同样的规定。具体到网络平台销售禁令等案件的举证责任分配，司法机关应当立足于网络平台销售禁令的内在规律与特点，与时俱进的推动相关司法解释的出台，防止简单的适用“谁主张谁举证”的证明规则，以切实解决原告举证难的问题。
