疫情期间工程造价咨询合同履行过程中不可抗力和情势变更法律的适用

周钧

摘要：2020年伊始，新冠肺炎疫情突然爆发，给社会经济活动带来很多不利影响。各级政府和法院为合力降低疫情影响，及时化解工程纠纷发布各类指导意见，笔者依据各级法院对于疫情这一特殊时期法律法规和司法解释的适用，及工程咨询企业履行造价咨询合同过程中对不可抗力和情势变更原则的解读和使用做出区分显的尤为重要.

关键词：工程造价;法律政策;不可抗力

一、疫情作为不可抗力对合同履行有什么影响？应当满足什么条件？

1.认定本次疫情为不可抗力，在符合免责事由的前提下，依据《合同法》的规定可发生以下法律后果：

（1）《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

（2）《合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，可以解除合同。

2.就部分免除责任，包括以下情形：

（1）对于不能按约定时间履行合同义务的，可以免除逾期责任，顺延履行期限;

（2）对于部分不能履行的合同，可以免除不能履行部分的责任，根据当事人要求变更合同为部分履行。

二、适用不可抗力免责事由应满足的条件。

浙江省高級人民法院在《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》第二条中认为，新冠肺炎疫情虽属不可抗力，但并非对所有商事合同的履行都构成阻碍。对于在疫情发生前签订的商事合同，当事人一方以受新冠肺炎疫情影响，导致合同不能履行为由，要求解除合同的，需要结合合同签订时间、履行期限届满的时间节点、采取替代措施的可行性及履约成本等因素，综合考量疫情对于商事合同履行的影响程度，区分具体情况，依法做出处理。

结合《合同法》的规定并参考部分法院的观点，疫情作为合同不能履行或者解除的免责事由，需要满足如下条件：

1.疫情发生前，合同已成立且尚未履行完毕，不存在因延迟履行导致合同受不可抗力影响的情形;

2.疫情对于当事人履行合同义务而言，具有“不可预见、不能避免、不能克服”的特征;

3.合同义务不能履行或者迟延履行由疫情所造成，与疫情有必然的因果关系。

三、什么情况下不能以不可抗力作为免责事由？

1.疫情对合同履行没有影响或影响显著轻微，不满足当事人所主张的免责范围。

浙江省高级人民法院在《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》第2点中认为，疫情对合同履行没有影响的，应当按约继续履行，当事人一方以疫情属不可抗力为由，要求解除合同的，不予支持;疫情对合同履行虽有一定影响，但未导致合同不能履行或未导致履行对一方当事人明显不公平、不能实现合同目的等情形的，应当鼓励交易，可以引导当事人通过变更履行期限、履行方式、部分合同内容等方式，继续履行合同。一方当事人以疫情属不可抗力为由要求解除合同的，原则上不予支持。

2.因迟延履行后发生不可抗力的。

宁波市中级人民法院在《关于加强疫情防控、援企稳岗商事审判工作的实施意见（试行）》中认为，疫情出现之前当事人已经违约或者预期违约的不宜认定构成不可抗力免责事由。

3.未采取合理措施导致损失扩大的，对扩大损失部分不能以不可抗力为由免责。

四、在不可抗力之外，是否可以依据情势变更原则依法变更或者解除合同？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

依据上述规定，如果疫情对当事人的影响不能被认定为不可抗力，而是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，此时可引用情势变更原则主张变更或者解除合同。

五、情势变更原则的构成要件和认定关键要素是什么？

1.宁波市中级人民法院在《关于加强疫情防控、援企稳岗商事审判工作的实施意见（试行）》中认为，当事人基于情势变更原则主张变更或者解除合同的，应当满足以下条件：

（1）疫情是否使当事人赖以存在的客观情况发生变化;

（2）客观情况的变化是否具有可预见性;

（3）客观情况的变化是否发生在合同签订后、履行完毕前;

（4）客观情况的变化是否属于商业风险;

（5）继续按原合同执行是否存在显失公平。

2.依据法律规定并参考各地方法院指导意见，合同当事人如果主张情势变更，需同时满足以下几个构成要件：

（1）疫情发生前，合同已成立且尚未履行完毕;

（2）合同成立时可预见的基础条件发生重大变化;

（3）该重大变化是因疫情导致的结果，与疫情有必然因果关系;

（4）该重大变化在订立合同时无法预见、其发生不可归责当事人且不属于商业风险范畴的;

（5）该重大变化导致继续履行原合同条款对一方当事人明显不公平或者权利义务严重失衡。

六、当事人合同权利义务受疫情影响，如何正确选择适用不可抗力、情势变更来主张权利？

不可抗力和情势变更存在相似之处容易混淆，在因疫情导致发生损失、价格发生重大变化、合同无法履行等情形时，应当正确选择适用不可抗力或者情势变更。

广州市中级人民法院《关于充分发挥司法职能作用服务打赢疫情防控阻击战的意见》第五条规定，疫情防控对当事人履行交付货物、提供劳务等合同义务而在生产、运输等环节造成不能克服障碍的，适用不可抗力规定处理;疫情防控虽不成为当事人履行义务的障碍，但义务的履行对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人请求变更或者解除合同的，适用情势变更规定处理。

如果疫情导致合同实际上无法履行或者迟延履行，比如因政府停工命令、交通管制导致必备的材料无法进场、员工无法上班等，则可适用不可抗力的规定处理。

如果疫情影响下合同仍然可以履行，但因合同据以定价的人工、材料设备、机械等价格发生重大变化，继续履行合同将导致对其中一方严重不公平或不能实现合同目的，此时可适用情势变更的规定处理。