我国最密切联系原则兜底适用的文本特质与实践展开

张丽珍

( 山东农业大学 法学系，山东 泰安271018)

最密切联系原则肇始于德国学者萨维尼( Savigny) “哥白尼革命”般的“法律关系本座说”，后经过英国学者韦斯特莱克( Westlake) “最真实联系”的精心阐发和德国学者吉尔克( Gierk) 的“重力中心说”的独特诠释，再历经美国法院“奥汀诉奥汀”( Auten v.Auten) 案及“巴布科克诉杰克逊”( Babcock V.Jackson) 案的司法淬炼，最终在里斯( Reese) 1971 年《第二次冲突法重述》中以“最密切联系”( The Most Significant Relationship) 为名正式问世，甚至被视为该《重述》的“智识核心”［1］。该原则一度被诸多学者讴歌赞颂，如“近几十年来冲突法领域中最有影响的一个理论”［2］、“当代冲突法中解决法律冲突问题的一个世界性潮流”［3］、“国际私法发展史上的里程碑”［4］、“20 世纪最富有创意、最有价值和最实用的法律选择理论”［5］等等，也被引入很多国家的国内法律选择立法以及国际统一冲突公约，并在这些立法和条约中以一般原则、兜底原则、例外原则、具体法律选择规范的连接点等不同的方式发挥作用。我国2010 年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》( 以下简称《法律适用法》) 不仅在诸多涉外民商事关系法律选择领域把最密切联系原则形化为连接点，还在第二条第二款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”，确立了最密切原则的兜底地位①《法律适用法》第二条第二款中最密切联系原则的兜底性地位，已成为学界共识，具体可参见肖永平著： 《中国国际私法立法的里程碑》，载《法学论坛》2011 年第2 期；丁伟著：《涉外民事关系法律适用法与“其他法律”相互关系辨析》，载《政法论坛》2011 年第3期；黄进著：《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》，载《政法论坛》2011 年第5 期；郭玉军著：《中国国际私法的立法反思及其完善——以〈涉外民事关系法律适用法〉为中心》，载《清华法学》2011 年第5 期；万鄂湘著：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011 年版，第24 页；刘贵祥著：《涉外民事关系法律适用法在审判实践中的几个问题》，载《人民司法》2011 年第11 期；刘想树著：《论最密切联系原则的司法原则化》，载《现代法学》2012 年第3 期；刘晓红、胡荻著：《论我国〈涉外民事关系法律适用法〉的若干实践困境》，载《中国国际私法与比较法年刊》2012 年卷，北京大学出版社2013 年版，第37 页；陈卫佐著：《当代国际私法上的一般例外性条款》，载《法学研究》2015 年第5 期；王慧著：《论我国涉外民事关系法律选择方法的构建基础与体系展开》，载《法学评论》2015 年第5 期；翁杰著：《最密切联系原则的司法适用——以〈涉外民事关系法律适用法〉第2 条为中心》，载《法律科学》2017 年第6 期等。至于《法律适用法》第二条第二款的兜底性地位到底是原则还是一般规定，本文对此姑且不论，将另外专文详述。，发挥法律选择上拾遗补缺的作用，第二条第二款也成了最密切联系原则兜底适用的文本依据②下文中提到的最密切联系原则兜底条款，即指规定最密切联系原则兜底适用的《法律适用法》第二条第二款。如无特别说明，下文的“最密切联系原则兜底适用条款”和“《法律适用法》第二条第二款”为同义语，可互换使用。。但是，亦应看到，“最密切联系原则的出现，只是对冲突法综合价值的实现提供了可能，而其真正实现，还需要对最密切联系原则的成熟形态在实践中进行不断的探索［6］。”目前，《法律适用法》已经实施九年有余，本文在对最密切联系原则兜底适用条款的特性进行法教义学分析的基础上，对该条款在涉外民商事审判中的实施情况一探究竟。

一、文本特质：最密切联系原则兜底适用条款之法教义学释读

法律文本解释的重要性毋庸置疑，正确适当的法律适用需要“目光在事实与规范之间的往返流转”［7］，而对“规范”本身的恰当解读和合理诠释无疑是其中重要的一环。因此，研究之初，有必要从法教义学的角度，从规范或文本自身的建构、体系和机理出发，“认真对待文本”，探究该条款文本的原本之意，以正本清源。

总体而言，《法律适用法》第二条第二款中的最密切联系原则的兜底适用具有隐逸性和谦抑性、自足性和独立性、补缺性和涵容性三大特质。

( 一) 隐逸性和谦抑性

《法律适用法》第二条第二款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”该条款设定了一个大前提，即“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的”，该大前提使最密切联系原则的兜底适用足具隐逸性和谦抑性。

所谓隐逸性，是指最密切联系原则一般处于休眠状态，只在条件成就时才予以适用。根据《法律适用法》第二条第二款的规定，“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的”是最密切联系原则适用的条件，且只有当这个条件成立的时候，才会“适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。所以，最密切联系原则虽然规定在我国《法律适用法》第一章“一般规定”之中，貌似原则性规定，但是，“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定”的条件限制，使其显然难以达至1979 年《奥地利国际私法总则》第1 条“与外国有连接的事实，在私法上，应以与该事实有最强联系的法律裁判”之开宗明义所赋予最密切联系原则之一般原则的高度，不能成为涉外民事案件法律选择的基本指引，其只是在涉外民事法律适用上具有查漏补缺、拾遗补缺之功用，或曰，只有当“本法和其他法律对涉外民事法律适用没有规定”这一条件成立时，最密切联系原则才会被瞬间激活，发光发热。除此之外，其一般情况下皆置身事外、超然静默，处于休眠或隐逸状态。

谦抑性本是刑法中的概念，近些年也开始在民法、经济法等部门法中出现，而对于《法律适用法》第二条第二款而言，谦抑性是指该条款的核心最密切联系原则兜底适用的克制性，即法院不能因为最密切联系原则的灵活性和普适性而无视已有法律选择规则，甚至超越现行法律选择规则而任意适用《法律适用法》第二条第二款，随意开启最密切联系原则的兜底功能，造成最密切联系原则的扩大适用。根据《法律适用法》第二条第二款，最密切联系原则兜底适用的唯一条件是“本法和其他法律对涉外民事法律适用没有规定”，换言之，如果本法和其他法律对涉外民事法律适用有所规定，比如根据《法律适用法》第二至第七章、《海商法》第十四章、《民用航空法》第十四章、《票据法》第五章中的某一具体法律选择规范能完全解决涉外民商事案件的法律适用，《法律适用法》第二条第二款中的最密切联系原则就失去了适用的前提，最密切联系原则的兜底功能处于赋闲状态，不具有适用上的能动性和扩张性，此为最密切联系原则的谦抑性。

( 二) 补缺性和涵容性

由《法律适用法》第二条第二款的兜底性所决定，最密切联系原则的适用具有补缺性和涵容性。

补缺性，是指第二条第二款中最密切联系原则旨在补足已有立法缺漏，在功能定位上具有拾遗补缺之效。但是，对《法律适用法》第二条第二款中的“没有规定”的理解问题，有学者存疑：“‘没有规定’是指冲突规范‘范围’部分的规定，还是‘系属’部分的规定，不甚清楚。”［8］但，如前所述，从第二条第二款中的最密切联系原则作为“补充选择的指导原则”［9］的功能定位出发，当“范围”和“系属”部分“没有规定”时，皆指“没有规定”。即一方面，由法的滞后性所决定，“本法或其他法律”对新出现的新类型的涉外民事关系的法律适用确实没有规定时，应适用最密切联系原则解决法律适用；另外一种情形，是指“本法或其他法律”对涉外民事关系的法律适用虽作出了规定，但是，由法律选择规范的类型所囿，比如有条件的法律选择规范，该法律选择规范依然不能解决所涉民事关系的法律适用时，此时也应借助于《法律适用法》第二条第二款。或曰，最密切联系原则兜底适用的情形有二，“其一为法律对某些涉外民事关系的法律适用没有涉及，其二为法律对某种涉外民事关系的法律适用有所规定，但尚未精确、完整”［10］。前一种不妨称之为“‘范围’阙如时的兜底”，后一种不妨称之为“‘系属’阙如时的兜底”，或者，前者为“法无明文规定时的兜底”，后者为“法有规定但规定不全面的兜底”。其他在立法中同样设定最密切联系原则兜底适用功能的一些国家如波兰、俄罗斯、亚美尼亚、澳大利亚、保加利亚、布基纳法索、捷克、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、列支敦士登、摩尔多瓦、波兰、塔吉克斯坦、乌克兰和乌兹别克斯坦，也作“范围”和“系属”两种情况阙如时之同样理解［11］。因此，在现行法律选择规范没有规定或现行法律选择规范有相应规定但依然不能解决涉外民事关系法律适用问题时，最密切联系原则都发挥其兜底功能，补缺适用，解决“现行立法所存在的缺漏和日后新情况的出现”［12］所引发的法律适用问题。

最密切联系原则兜底适用的涵容性，是指其适用范围的开阔性和包容性。只要“本法和其他法律对涉外民事法律关系的法律适用没有的”，最密切联系原则皆可适用，其不仅可适用于现行法律选择规范可能捉襟见肘的结婚条件、夫妻人身关系、夫妻财产关系等领域，亦可在新出现的涉外民事关系中一展身手，一定程度上纾解因法的滞后性所带来的法律适用困境。因此，最密切联系原则兜底适用领域尤为宽宏，在未来新类型涉外民事关系中大有可为，具有充分的涵容性。

( 三) 自足性和独立性

所谓自足性和独立性，是指在《法律适用法》第二条第二款所规定的条件成立时，最密切联系原则可完全独立解决涉外民商事纠纷的法律适用。

从理论的角度而言，最密切联系原则无论从萌生源头还是正式产生皆具自足性和独立性。最密切联系原则是理论进化之产物，它的理论基垫无论是“法律关系本座说”，还是“最真实联系说”，抑或“重力中心说”，皆足具自足性，为可独立解决法律选择问题之学说；最密切联系原则正式诞生于20 世纪上半期的美国冲突法革命，是司法实践试炼和理论集汇大成之产物，它对传统依据单一规则中的固定连接点解决法律适用的旧式法律选择方式予以扬弃，“以‘无规则’取代固定的程式化规则”［13］，主张综合考虑案件因素和相关地域的联系，并从中选择联系最密切之地域法律而予以适用，是冲突法革命中风头强劲的方法“approach”对机械保守的“规则”( rule) 的胜利，最密切联系原则依据其自身的天然的灵活禀赋，可独立解决涉外民商事纠纷的法律适用。

根据《法律适用法》第二条第二款之条文规定，最密切联系原则兜底适用功能的启用受制于该条中的条件限定，但是，一旦条件成就，最密切联系原则的兜底功能开启，其适用具有强烈的自足性和独立性，即根据该条中的最密切联系原则，可完全单独解决案件的法律适用，无须任何其他法律选择条款辅佐，更无须和其他任何法律选择规范联袂作用于某一涉外民事关系或涉外民事关系中的某一问题，这种自足性和独立性由最密切联系原则自身的灵活性特质所决定。任何违背最密切联系原则独立性的兜底适用，都于法无据，有失偏颇。而明确已有法律选择规范的边界，明晰相关法律选择原则的适用界限，对保障和维护最密切联系原则兜底适用的自足性和独立性弥足珍贵。

二、实践展开：最密切联系原则兜底条款的扩张适用

早在《法律适用法》通过之初，就有学者对《法律适用法》第二条第二款的适用表示担忧： “这种开放式的扩张，无疑对许多没有太多涉外案件审理经验的法官来说在处理涉外案件时将会是一大挑战。”［14］《法律适用法》实施九年之后，第二条第二款的实施情况不幸被学者言中，出现了和其文本中的兜底特质并不相符的情况，甚至可谓“问题不少”［15］。

( 一) 不真正兜底：依附合同法律选择规范之适用

如上所述，最密切联系原则兜底适用条款具有补缺性，其仅在“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定”时适用；最密切联系原则兜底适用条款又具有自足性，其在“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定时”，可独立解决涉外民商事纠纷的法律适用。但是，在涉外民商事审判实践中，《法律适用法》第二条第二款和其他法律选择规范共同作为同一案件法律选择依据的情形并不罕见，尤其是和《法律适用法》第四十一条来共同解决合同纠纷的裁判更是普遍存在，甚至可以说，《法律适用法》第二条第二款和第四十一条如影随形，难舍难分。如在江岱恩、肖祖任委托合同案①( 2017) 粤20 民终146 号。中，一大陆居民和一我国台湾地区居民因亚历山大紫檀合同产生纠纷，案件识别为合同纠纷，应适用《法律适用法》关于合同法律适用的第四十一条进行法律选择，一审法院在法律选择依据部分的确仅列出第四十一条条文，但是，在判决书的裁判依据部分，法院除了罗列了《法律适用法》第四十一条之外，还把第二条第二款列入，使之和第四十一条共同作为裁判依据。在该案中，《法律适用法》第四十一条条文本身即含有最密切联系原则，完全可以独立解决合同纠纷的法律适用，把《法律适用法》第二条第二款列为裁判依据，似没有必要，造成了第二条第二款的趋从附随式适用，是最密切联系原则的不真正兜底。类似案件数量众多，且案件所设案由丰富，从各类合同纠纷②LIMSUNGHEE 与深圳市金长城财富投资管理企业( 有限合伙) 深圳融易融集团有限公司陈育铮合同纠纷，( 2017) 粤0391 民初1794 号；高静与中国银行股份有限公司深圳深南支行借记卡纠纷、金融借款合同纠纷，( 2017) 粤0391 民初2600 号；深圳市宝捷信科技有限公司与香港赛优电子股份有限公司深圳市博科供应链管理有限公司合同纠纷，( 2016) 粤0391 民初2281 号； ××银行股份有限公司深圳分行与向某、庄某豪金融借款合同纠纷，( 2017) 粤0391 民初1789 号；佳誉恒达有限公司与武宁县农业工程有限公司金融不良债权转让合同纠纷，( 2016) 赣04 民初199 号；浔阳区内美服饰店与香港挑衣乐服饰有限公司合同纠纷，( 2016) 赣04 民初113 号； 关宜与江西安拿度磁业有限公司、巨鼎陶瓷工业有限公司建设工程施工合同纠纷案，( 2015) 九中民三初字第170 号；佳誉恒达有限公司与周学锋金融不良债权转让合同纠纷，( 2015) 九中民三初字第97 号；佳誉恒达有限公司与九江盛鑫石化有限公司金融不良债权转让合同纠纷，( 2015) 九中民三初字第93 号；柏高仕邦国际有限公司与湛永裕定作合同纠纷，( 2013) 穗中法民四终字第52 号。到追偿权纠纷③上海××房地产有限公司与深圳益×××生物企业有限公司、嘉××国际有限公司、蒋某追偿权纠纷，( 2017) 粤0391 民初1913 号。，再到民间借贷纠纷④深圳市金汇投资发展集团有限公司与容中耀、浩兴国际有限公司、东莞市寮步房地产开发总公司民间借贷纠纷案，( 2018) 粤03民终22915 号；陈雄光与廖俊发、杨伟武民间借贷纠纷案，( 2018) 粤03 民终19790 号；深圳市金汇投资发展集团有限公司与容中耀浩兴国际有限公司民间借贷纠纷案，( 2017) 粤0391 民初2314 号；王岩、毛再昌民间借贷纠纷，( 2017) 赣民终431 号；施丽猛与许文龙陈清白民间借贷纠纷，( 2016) 粤0391 民初1230 号；马某明与陈某生民间借贷纠纷案，( 2016) 粤0391 民初1179 号；朱云与程银华、董海民间借贷纠纷，( 2014) 九中民三初字第51 号。，林林总总，不一而足。

其中，在把《法律适用法》第二条第二款和第四十一条共同列入裁判依据的案件中，有的案件在法律选择部分并不明确说明依据哪一条具体法律选择规范选法，只是含混生硬地说明法律选择理由，但在最后裁判依据部分同时罗列《法律适用法》第二条第二款和第四十一条。如佳誉恒达有限公司与武宁县装饰材料厂债权转让合同案⑤( 2015) 九中民三初字第92 号。中，法院在法律选择部分认为：“因双方当事人未选择适用的法律，故可适用中华人民共和国法律”，并在裁判依据部分列出第二条第二款和第四十一条，但是，为何要适用中国法律? 案件和中国是否存在一定的联系? 裁判文书对此并没有加以说明，另外，文书也没有清晰表明实际到底依据哪一条款进行法律选择，判决书中的“因当事人未选择法律”一语，貌似法律选择依据是《法律适用法》第四十一条，但紧跟其后的“故可适用中华人民共和国法律”又不敢让人作第四十一条之联想，和《法律适用法》第二条第二款更罕有交集，此案的法律选择说理可谓讳莫如深、高深莫测，让人有云山雾罩之感，姑且称之为“意思自治+中国法”奇特选法模式。此类在法律选择理由部分秉持“意思自治+中国法”模式，但在裁判依据部分列出《法律适用法》第二条第二款和第四十一条的案件也并不罕见，有关佳誉恒达的同期其他债权转让合同纠纷案①佳誉恒达有限公司与九江盛鑫石化有限公司金融不良债权转让合同案，( 2015) 九中民三初字第93 号；佳誉恒达有限公司与周学锋金融不良债权转让合同案，( 2015) 九中民三初字第97 号；佳誉恒达有限公司与湖口县冶金炉料有限公司、刘细芳金融不良债权转让合同案，( 2015) 九中民三初字第96 号。的法律适用皆是如此，除此之外，其他合同纠纷②关宜与江西安拿度磁业有限公司、巨鼎陶瓷工业有限公司建设工程施工合同案，( 2015) 九中民三初字第170 号；浔阳区内美服饰店与香港挑衣乐服饰有限公司合同案，( 2016) 赣04 民初113 号。和借贷纠纷③朱云与程银华、董海民间借贷纠纷案，( 2014) 九中民三初字第51 号。也是忠实诚秉“意思自治+中国法”模式的典范。

( 二) 不必要兜底：赘随非合同法律选择规范之适用

最密切联系原则兜底适用条款具有谦抑性，即在已有法律选择规范可以解决涉外民商事案件法律适用问题时，第二条第二款无须适用；其又具有独立性，无须附随任何法律选择条款适用。但是，在一些案件中，法院在依据其他法律选择规范作出法律选择之后，却还是援引《法律适用法》第二条第二款，造成最密切联系原则的不必要兜底适用。如在交通运输部东海救助局与杰德有限责任公司海难救助合同案④( 2014) 沪海法商初字第908 号。中，海难救助合同当事人一致选择中国法律来处理纠纷，法院在法律选择部分明确依据《海商法》第二百六十九条选法，且认为：“原、被告双方均明确表示适用中国法律处理本案纠纷，本院确定以中国法律作为审理本案纠纷的准据法。”至此，该涉外救助合同纠纷的法律适用问题已经解决了，但是法院接着论道：“即使认定本案不属于合同纠纷，当事人无权依照法律规定明示选择涉外民事关系适用的法律，但因本案海难事故发生地、海难救助行为地、被救助船舶最先到达地及原告住所地均位于中国境内，故依照《法律适用法》第二条第二款的规定，本案处理亦应适用与涉案的海难救助民事关系有最密切联系的中国法律。”此部分论述，徒增繁赘而已。

再如在柏高仕邦国际有限公司与湛永裕定作合同案⑤( 2013) 穗中法民四终字第52 号。中，对于此涉港合同纠纷，法院首先考虑是否存在当事人意思自治，经审查后认为：“柏高公司与湛永裕一致同意适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的法律，故应适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。”法院随之在裁决依据部分列出当事人合意选法的法律依据，即《法律适用法》第四十一条及2007 年最高院《涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》( 以下简称2007 年《规定》) 第四条第一款，至此，该合同纠纷因存在涉外合同首选法律选择原则意思自治而完满地解决了法律适用问题，但是，判决书同时也把《法律适用法》第二条第二款列入裁判依据，显然有画蛇添足之嫌。

( 三) 不适当兜底：取代已有法律选择规范之适用

最密切联系原则兜底适用条款的谦抑性要求，“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用”有规定时，最密切联系原则不应适用；而最密切联系原则兜底条款的补缺性要求，其仅具有补充现有法律选择规定不足的作用。但是，在司法实践中，最密切联系原则完全打破了这一前提设定，任性游走在本已存在明确法律选择规范的领域，取代已有法律规范而为侵略式适用，实为越俎代庖之举。

例如，在梁学高、梁朋高返还原物案⑥( 2018) 粤19 民终869 号。中，一香港居民要求一内地居民返还位于广东省东莞市一块土地的使用权，法院对该案的定性是返还原物纠纷，但是，由于当事人诉争的标的物是土地，属典型的不动产，该案本质上是不动产物权纠纷，因此应依照《法律适用法》关于不动产物权的第三十六条“不动产物权适用不动产所在地法”选法，但是，法院认为：“本案为涉港返还原物纠纷。由于诉请返还的标的物在内地，参照《法律适用法》第二条第二款‘本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律’的规定，故应确定中国内地的法律作为本案的准据法”，这显然无视第三十六条而直接依据《法律适用法》第二条第二款中的最密切联系原则为法律选择。

再如，在浩隆实业有限公司与厨仕家庭用品制造( 深圳) 有限公司所有权确认纠纷案①( 2017) 粤0391 民初1923 号。中，一香港当事人和深圳的一家来料加工生产企业签订《进口加工合同》，委托深圳企业将进口自香港当事人的不锈钢材料加工成不锈钢餐具制品复出口，后来，深圳企业交付了部分制成品，香港当事人就深圳企业尚未交付的制成品主张所有权。法院将该案识别为所有权确认纠纷。而《法律适用法》第三十七条规定了动产物权的法律适用，应适用该条进行法律选择。但是，法院在法律选择部分认为： “由于双方当事人未对本案所适用的法律进行约定，且涉诉合同的履行地又在中华人民共和国境内。因此，依据《法律适用法》第二条第二款、第四十一条关于最密切联系原则的规定，应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案所有权确认纠纷的准据法。”这显然又是《法律适用法》第二条第二款僭越已有法律选择规范的实例。

( 四) 不独立兜底：以意思自治为前置条件之适用

最密切联系原则兜底适用条款本身的补缺性和谦抑性恰恰凸显其独立性，即一旦“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定”的条件成就，最密切联系原则独立解决案件法律适用。但是，从已有涉外民商事审判实践来看，不少案件将意思自治作为《法律适用法》第二条第二款适用的前置条件，构成了最密切联系原则的不独立兜底。

如在永赢公司与东莞市永钰精密机械有限公司股东知情权案②( 2018) 粤1972 民初2148 号。中，法院在法律选择部分认为：“本案为涉外股东知情权纠纷。原、被告双方未约定适用的法律，《法律适用法》第二条第二款规定……故本案适用中华人民共和国法律。”法院在裁判意见中在适用《法律适用法》第二条第二款之前，提到“原、被告双方未约定适用的法律”，显然把意思自治作为最密切联系原则兜底适用的前置程序。再如，蔡泳与张巧玲股东损害公司债权人利益责任案③( 2014) 深罗法民二初字第1418 号。中，法院将案件识别为涉港股东损害公司债权人利益责任纠纷，在法律选择部分认为：“双方当事人未约定本案应适用的法律，中国内地法律作为公司住所地法，与本案有密切联系，应予适用。”且在最后的裁判依据部分列出法律选择依据——《法律适用法》第二条第二款。该裁判又是意思自治前置的鲜活实例。其他类似案件还有深圳京圳建设监理公司与港丰集团有限公司债权人代位权案④( 2013) 深中法涉外终字第105 号。、郑可京、美国环球能源实业有限公司、上海德创电器电子有限公司与上海鹰泰德创电器电子有限公司、上海锦德电器电子有限公司联营合同案⑤( 2015) 沪二中民四( 商) 终字第S1731 号。。

更特别的是陈浩铭、澳门中国地产企业集团总公司案⑥( 2017) 粤民终2085 号。，法院将该案识别为涉澳案外人执行异议之诉，且认为“应当参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法”，具体而言：“陈浩铭、澳门地产公司、中农珠海公司及张建宪在庭审中一致同意适用我国内地法，且本案争议标的在广东省，根据《法律适用法》第二条第二款关于最密切联系原则的规定，我国内地法与本案涉外民事关系有最密切联系。故原审法院依法适用中华人民共和国内地法律作为处理本案争议的准据法。”该部分中提到各当事人“在庭审中一致同意适用我国内地法”，即存在意思自治，这是该案和前述两个案件的最大不同，但是，即便已经存在当事人意思自治，且当事人选择我国内地法作为准据法，法院或许考虑到，我国现行法律选择立法中并没有在“案外人执行异议之诉”中规定意思自治，甚至根本没有规定“案外人执行异议之诉”的法律适用，为稳妥起见，还是继续依据《法律适用法》第二条第二款分析案件的最密切联系地，当然，殊途同归，案件的最密切联系地亦为内地，最终依然以内地法作为准据法。但是，该案以当事人意思自治作为最密切联系原则兜底适用前提的作法，明显失当。

其他以第二条第二款为裁判依据却实际以“意思自治+最密切联系原则”选法的案件尚且不少①永赢公司与东莞市永钰精密机械有限公司股东知情权案，( 2018) 粤1972 民初2148 号； 蔡泳与张巧玲股东损害公司债权人利益责任案，( 2014) 深罗法民二初字第1418 号；郑可京、美国环球能源实业有限公司、上海德创电器电子有限公司与上海鹰泰德创电器电子有限公司、上海锦德电器电子有限公司联营合同，( 2015) 沪二中民四( 商) 终字第S1731 号； 深圳京圳建设监理公司与港丰集团有限公司债权人代位权案，( 2013) 深中法涉外终字第105 号；陈浩铭、澳门中国地产企业集团总公司案，( 2017) 粤民终2085 号。。

三、文本之外：最密切联系原则兜底适用现存问题之外部成因

最密切联系原则在兜底适用中出现上述问题，原因并不单一。一方面，最密切联系原则兜底适用条款本身的谦抑性、补缺性和独立性被人为忽略，其兜底性在司法实践中被不当解读、扩张诠释，导致最密切联系原则的瑕疵兜底、失范兜底，这可视之为源自文本的原因；除此之外，文本之外的原因同样不可忽略，如“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用”有“规定”但“规定”却含混不清，相关司法解释遽然失效而新的解释却未及时续接，或曰，现行涉外民事法律选择立法的不健全、不明确、不协调、不清晰，使法律选择规则的操作性不佳、可适用性不强，司法实践部门因而往往转而依据《法律适用法》第二条第二款具兜底功能的最密切联系原则，全然依赖其完成最终的法律选择，造成了最密切联系原则兜底适用功能的过度扩张。

( 一) 相关选法规则疏漏：合同法律选择司法解释青黄不接

《法律适用法》第二条第二款之所以能在诸多种类合同中予以适用，尽显最密切联系原则的兜底功能，这一定程度上缘于目前我国关于合同法律适用规定的青黄不接。

我国关于合同法律适用立法较早，早在1985 年《涉外经济合同法》“总则”部分的第五条②《涉外经济合同法》第五条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。中就作了一般合同法律适用的专门规定，尤其是该条第一款采用了当时国际上较为先进的合同自体法理论，采纳了“意思自治+最密切联系原则”的选法模式，最高院在1987 年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》( 以下简称1987 年《解答》) 中对13 种合同的最密切联系地的确定予以明确规定③1987 年10 月19 日《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》之二( 六) 部分规定：“如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：1.国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，是适用合同订立时买方营业所所在地的法律。2.银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。3.保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。4.加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。5.技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。6.工程承包合同，适用工程所在地的法律。7.科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。8.劳务合同，适用劳务实施地的法律。9.成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。10.代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。11.关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。12.动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。13.仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”。1986年《民法通则》第一百四十五条虽然也沿袭了《涉外经济合同法》第五条“意思自治+最密切联系原则”的合同法律适用模式，但是由于并没有对该条中最密切联系原则的适用加以解释或说明，司法实践中对合同最密切联系地的确定依然借鉴1987 年《解答》，这种状况甚至一直持续到1999 年《合同法》出台之后。《合同法》第一百二十六条第一款关于一般合同法律适用的规定同于《民法通则》一百四十五条，即便《合同法》取代了原有的“合同三法”( 《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》) ，《涉外经济合同法》于1999 年10 月1 日《合同法》实施后已经废止，但是，由于《合同法》及其司法解释并未对合同最密切联系地的确定言说一二，1987 年《解答》在《涉外经济合同法》失效后却实际上依然在涉外民商事审判中发挥余热，这种状况甚至持续到最高院2007 年出台《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》的出台，该《规定》第五条①第五条规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。( 一) 买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。( 二) 来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。( 三) 成套设备供应合同，适用设备安装地法。( 四) 不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。( 五) 动产租赁合同，适用出租人住所地法。( 六) 动产质押合同，适用质权人住所地法。( 七) 借款合同，适用贷款人住所地法。( 八) 保险合同，适用保险人住所地法。( 九) 融资租赁合同，适用承租人住所地法。( 十) 建设工程合同，适用建设工程所在地法。( 十一) 仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。( 十二) 保证合同，适用保证人住所地法。( 十三) 委托合同，适用受托人住所地法。( 十四) 债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。( 十五) 拍卖合同，适用拍卖举行地法。( 十六) 行纪合同，适用行纪人住所地法。( 十七) 居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”对《合同法》一百二十六条第一款的规定进行解释，且对17 类合同最密切联系地的确定作出规定，名正言顺地成为合同法律适用的直接指南。2010 年《法律适用法》第四十一条②《法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”虽也规定了合同的法律适用，采纳了“意思自治+特征性履行/最密切联系原则”模式，这显然不同于我国之前立法一直沿用的“意思自治+最密切联系原则”结构，但依然含有最密切联系原则，目前并没有相关的立法和司法解释对这一条的具体适用加以说明，更遑论合同最密切联系地的确定。而名声鼎盛的2007 年《规定》在最高院2013 年4 月一纸废令后也归于沉寂，合同最密切联系地的确定再次处于无所适从的状态。况且，《法律适用法》第四十一条条文本身有所疏失，“在逻辑上或表述上不严谨”［16］，错构了特征性履行理论和最密切联系原则之间的关系［17］，造成“合同领域仅有一条原则规则，缺乏推定规则、缺乏例外条款”［18］之势，合同领域的法律适用无法得心应手，而《法律适用法》第二条第二款提供了最密切联系原则的补缺功能，于是，就出现了以《法律适用法》第二条第二款取代第四十一条单独适用于合同纠纷的情形，造成最密切联系原则兜底适用功能在合同法律选择领域的锐意施展，这显然和目前合同法律适用方面的旧有司法解释已然失效而新的司法解释尚未出台的现实情况有关，是合同法律适用立法规定痼疾深种、司法解释青黄不接的直接后果。

( 二) 相关选法规则缺位：不动产物权变动原因行为法律适用模糊不清

物之所在地法原则是物权法律适用的古老原则，自其产生之日尤用于解决不动产物权纠纷，时至今日，物之所在地法原则在不动产物权纠纷中的地位依然尊崇备至，该原则在很多国家的国内立法以及相关国际统一冲突公约中都有所体现。我国也接受了这一原则，并最早将其规定在《民法通则》第一百四十四条中：“不动产所有权，适用不动产所在地法”，该条虽然将物之所在地法原则的适用仅限于“不动产所有权”，但是依然是我国采纳物之所在地法原则的明证。1988 年最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百八十六条对该条予以补充解释： 不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。这表明，因不动产为标的或因不动产而产生的所有权纠纷、买卖纠纷、租赁纠纷、抵押纠纷、使用纠纷，皆应适用“不动产所在地法”，该规定实际上拓展了第一百四十四条所规定的物之所在地法的适用范围，使该原则不仅适用于不动产所有权纠纷，也适用于不动产物权变动原因关系而引发的纠纷。而事实上，围绕不动产而产生的“买卖纠纷、租赁纠纷、抵押纠纷、使用纠纷”，其原因关系皆为合同关系，但按照该条规定，也应适用不动产所在地法解决。这表明，在涉及不动产的物权纠纷中，物权实际上突破债权，适用于物权关系的物之所在地法原则一马当先，处于优先适用的领先地位。2007 年《规定》第五条第二款第四项规定：“不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。”实际上进一步明确了不动产物权变动原因关系即合同之债适用物之所在地法，但该《规定》在2013 年4 月8 日起已失去效力。

2010 年《法律适用法》第三十六条克服了《民法通则》第一百四十四条将物之所在地法原则仅仅适用于“不动产所有权”的缺陷，将物之所在地法原则广泛适用于“不动产物权”纠纷，使该条冲突规范的范围足具周延性，该条冲突规范的“范围”部分即“物权”当然可释解为所有权、用益物权和担保物权，但是能否涵纳不动产物权变动的原因关系尚不得而知。但是，根据《法律适用法》第八条的规定，涉外民事关系的定性适用法院地法，而我国法院对于民事案件定性的现行重要依据是2011 年最高人民法院《民事案件案由规定》，该规定的最大特点就是和《法律适用法》法律选择规范的“范围”部分并不有效对应。该《民事案件案由规定》的第三大类一级案由“物权纠纷”中，明确规定的含有“不动产”字眼的案由主要有“不动产登记纠纷”，而在第四大类一级案由“合同、无因管理、不当得利纠纷”中，“合同纠纷”自成一类二级案由，下辖和不动产相关的诸多种类合同纠纷，比如“房屋买卖合同纠纷”( 第82类) 、“抵押合同纠纷”( 第92 类) 、“租赁合同纠纷”( 第97 类) 等等，最高院在2011 年《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》也进一步予以明确：“对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由。”显然，法院在涉外民商事审判实践中，会据此将和不动产相关的纠纷定性为合同纠纷，并依据合同法律选择的规定进行选法，但是，《法律适用法》并没有明确规定这些具体种类合同的法律适用，而原有的涵纳此些种类合同法律适用的2007 年《规定》已然失效，规定一般合同法律适用的《法律适用法》第四十一条本身内蕴弊病，所以，在多种原因加持之下，法院对于和不动产相关的纠纷，虽然按照《民事案件案由规定》进行定性，但是在法律适用上，往往绕过依据合同纠纷还是物权纠纷选法的棘手难题，转而适用万能的兜底条款，造成了最密切联系原则的扩张适用。

( 三) 相关选法原则误读：意思自治原则适用范围的不当延展

意思自治原则是古罗马法中的私法自治理念在法律选择领域的诠释和延展，自16 世纪被法国学者杜摩林系统阐发于合同领域之后，很快在涉外合同法律选择领域得到广泛认同，并以惊人之势在很多国家合同法律选择国内立法中得以体现，尤其是近几十年，意思自治原则在涉外民商事法律选择领域的适用可谓高歌猛进，势头迅猛，适用范围逐步拓展，不仅开始在非合同之债领域适用，也开始向和身份有关的传统婚姻家庭领域渗透，欧盟关于非合同之债法律适用的罗马Ⅱ以及关于离婚法律适用的罗马Ⅲ即为明证。

我国早期涉外民事法律选择立法将意思自治原则主要适用于合同这一传统领域，而《法律适用法》将意思自治适用到代理、信托、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、侵权、不当得利、无因管理、知识产权转让和许可、知识产权侵权等更广阔的民事领域，该法第三条甚至确立了意思自治原则的一般原则地位：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，但是，该条中意思自治原则的适用并不是毫无限制，而是有条件限定，即“依照法律规定”，换言之，只有当具体的法律选择规范中规定适用当事人选择的法律时，当事人才可选择法律，这种法律选择的意思自治才有效；而如果法律选择规范并没有内蕴意思自治原则，当事人即便协商一致选择了法律，该法律选择并不产生效力，最高院《〈法律适用法〉解释( 一) 》第六条也对此加以明确：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”

而司法实践中的不少案例之所以在适用最密切联系原则兜底条款之前，前置当事人意思自治，且在当事人意思自治缺失时，适用《法律适用法》第二条第二款中的最密切联系原则，显然是有意或无意忽略了《法律适用法》第三条中意思自治原则适用的条件，将意思自治视为没有任何约束的、普适的法律适用原则，将其上升到无所羁绊的一般原则地位，这是对意思自治原则适用范围的错误扩张。而只要这种已扩张适用的民事领域中不存在当事人意思自治，即适用《法律适用法》第二条第二款中的最密切联系原则，无形中不仅损及最密切联系原则兜底适用的独立性和自足性，也不当拓展了最密切联系原则的兜底适用。

最后，本研究存在一些不足和需要进一步探讨的内容。如以“意见表达”为情境编制的中庸思维问卷不能反应中庸思维和实践的全部内涵，以大学生为对象描述中庸者形象尚需要在成人群体中印证，社会认知基本维度只是一种描述框架，“大五”“大七”等框架可为中庸者提供更为丰富的描述。

四、内外合修：最密切联系原则兜底适用之完善之道

最密切联系原则兜底适用过程中出现的问题不是《法律适用法》第二条第二款本身简单的问题，而和诸如合同领域、物权领域等其他涉外民事领域的法律选择规定有关，或曰，和整个涉外民事法律选择立法的健全性、协调性息息相关。

( 一) 规则自身层面：强调最密切联系原则兜底适用条款的隐逸性、补缺性和自足性

最密切联系原则兜底适用条款的隐逸性由条款本身的条件限定所决定。依据《法律适用法》第二条第二款，最密切联系原则得以适用的条件是“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定”，而在“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用”有所规定时，依据这些规定即法律选择规范来解决涉外民事关系的法律适用，最密切联系原则无须适用，即处于隐逸状态。

最密切联系原则兜底适用的补缺性由最密切联系原则兜底地位所决定。按照《法律适用法》第二条第二款，最密切联系原则兜底适用的前提是“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定”，这一前提条件的设定阻却了最密切联系原则兜底适用的主动性，而只能在现有法律对涉外民事关系法律适用尚付阙如时，“才将‘最密切联系原则’从‘预备役’中‘征招’出来，送上法律选择的‘前线’”［19］。如前所述，在“本法和其他法律”对某一新兴民事法律关系没有规定，即“范围”阙如时，最密切联系原则可发挥兜底功能；在“本法和其他法律”虽有法律适用规定但依然不能解决法律选择问题，即“系属”阙如时，最密切联系原则也应发挥补缺功能。

最密切联系原则兜底适用的自足性由其本身特质所决定，即最密切联系原则一旦发挥其兜底适用功能，依据最密切联系原则即可独立解决涉外民事关系法律适用，而无须任何其他法律选择规范的协力或辅佐，无须和任何其他法律选择规范共同或联合解决法律适用。或曰，“范围”阙如时，最密切联系原则完全独立适用；“系属”阙如时，在对已有“系属”作出适用不能分析之后，依然独立适用最密切联系原则解决案件法律适用，可称之为继起之独立适用。

因此，司法解释应予以明确最密切联系原则的隐逸性、补缺性和自足性，即“法律适用法及其他法律对涉外关系法律适用没有规定的，或虽有规定但不能解决法律适用的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。

( 二) 相关规则层面：完善合同法律适用规定并明析不动产物权变动原因行为之法律适用

自2010 年《法律适用法》通过后，我国国际私法终于进入了单行立法时代，但是，依据《法律适用法》及其司法解释的规定，原来以专章形式分散在海商法、票据法、民用航空法等民事特别法中的法律选择规定并不当然丧失效力，而是依据特别法的天然秉性优先于法律适用法的规定，于是，我国在国际私法立法领域出现了单行立法式和专章专篇式相结合的立法模式，相关司法解释诸如最高院2007 年《规定》也在一段时间内曾在司法实践中发光发热，且随着2012 年最高院《〈法律适用法〉解释( 一) 》的出台，涉外民事法律选择依据领域又添重要生力军。显然，以《法律适用法》为主干、其他民事特别法为支撑、相关立法解释为辅佐构成了我国法律选择规定体系的鲜明特征。在如此复杂的法律选择规定体系中，法律内部的缺陷、条文之间的龃龉不可避免。

就作为法律选择主体法律的《法律适用法》而言，其出台本是偏离学界建议而仓促而成之产物，还不是“真正统一、系统、全面和完善”［20］之法，因此若干条文内容和立法语言都有值得推敲之处。《法律适用法》第四十一条悖离已有的“意思自治+最密切联系原则”选法模式而“错构特征性履行理论和最密切联系原则之间关系”自不待言，第三条中的意思自治原则因“法律规定”的条件限定而沦为虚空摆设也颇受诟病，第三十六条中物之所在地法原则虽深植于不动产领域，也因目前民事案件的定性而影响锐减，凡此种种，皆促成最密切联系原则兜底适用功能的尽意施展。虽然，最密切联系原则频繁兜底适用于涉外民事法律选择，不能认为是完全消极的现象，但是，目前司法实践中在“范围”既存之时而大肆开启最密切联系原则兜底适用功能，也从一定程度上说明现行法律选择规范亟待完善。

其一，明确合同法律选择规范的具体应用。《法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，该条规定中关于当事人意思自治缺失情况下的法律适用让人疑窦丛生，在不同种类合同特征性履行地的确定及合同最密切联系地的确定皆尚无据可依的情况下，合同法律选择规范的适用效能大打折扣。因此，立法或司法解释应明确特征性履行理论和最密切联系原则的关系，以特征性履行理论具化合同最密切联系地的确定，列明不同种类合同最密切联系地的确定方法，并辅之以最密切联系原则对特征性履行理论的矫正功能。曾经一度奉为合同法律选择指南但今已被废止的2007 年《规定》的相关条文完全可兹借鉴。

其二，明析不动产物权变动原因行为的法律适用。物之所在地法原则在不动产物权纠纷中一直以王者之姿傲然适用，且能解决诸如物权客体的范围、物权的内容和种类、不动产物权的设立、变更、转让和消灭以及物权的保护方法等不动产物权纠纷。即便根据我国目前案由确定的规定，把不动产物权原因变动行为而引发的纠纷定性为合同纠纷，由于此类纠纷的标的物性质特殊，仍然应该适用古老的物之所在地法原则，此一法律适用理念，可在将来的立法或司法解释中通过两种方式呈现： 其一，可如同之前的《民法通则》司法解释一般，将其纳入动产物权法律选择规范即《法律适用法》第三十六条的适用范围，使不动产原因变动行为引发纠纷当然适用不动产所在地法；其二，可借鉴2007《规定》，将有关不动产买卖、租赁、使用等以合同形式体现出来的不动产物权变动原因行为引发的纠纷，虽定性为合同纠纷，但受合同标的物特殊性质所决定，依然适用不动产所在地法。如此，使不动产原因变动行为引发纠纷适用物之所在地法，一定程度上减少最密切联系原则兜底适用条款的适用。

( 三) 司法认知方面：明确意思自治原则适用的条件性和有限性

我国在早期法律选择立法中主要将意思自治原则适用于合同领域，且通过《涉外经济合同法》第五条、《民法通则》第一百四十五条、《合同法》第一百二十六条、《海商法》第二百六十九条和《民用航空法》第一百八十八条确立了合同法律选择领域中的“意思自治+最密切联系原则”模式或合同自体法理论模式。但是这种模式仅适用于合同领域，不可扩及至其他民商事领域中。

《法律适用法》第三条中意思自治原则，列于该法第一章“一般规定”之中，貌似在地位上为该法的一般原则，但实际上，由于第三条中“当事人依照法律规定可以明示选择”受到“依照法律规定”的限定，又使该原则的一般原则地位形同虚设，处于可有可无的尴尬境地，因为无论如何，当事人“依照法律规定”才可以明示选择法律，即只有现有法律选择规范明确规定允许当事人选择法律之时，当事人才可选择。而这些“法律规定”无疑是指具体的法律选择规范，即现有《法律适用法》《票据法》《海商法》《民用航空法》等法律所规定的法律选择规范，如《法律适用法》关于委托代理的第十六条、关于信托的第十七条、关于仲裁协议的第十八条，关于夫妻财产的第二十四条、关于协议离婚的第二十六条、关于动产物权的第三十七条、关于运输中动产物权发生变更的第三十八条、关于合同的第四十一条、关于侵权责任的第四十四条、关于不当得利和无因管理的第四十七条、关于知识产权转让和许可的第四十九条、关于知识产权侵权的第五十条以及《海商法》关于合同的二百六十九条、《民用航空法》关于民用航空运输合同的第一百八十八条，当事人依据这些条款中的具体规定协商选择法律，在除此之外的任何其他领域所作出的法律选择皆为无效。因此，意思自治原则的适用具有条件性和有限性，具有明晰的边界。不可在除此之外的任何涉外民商事领域考察当事人的意思自治，更不可在这些领域中的当事人意思自治缺失之时，随即启用最密切联系原则的兜底功能，造成意思自治原则的错误前置。

五、结语

最密切联系原则极富灵活性和包容性，适用领域宽广博大，但是，这绝不意味着该原则成“解决冲突法疑难杂症的灵丹妙药”［21］。《法律适用法》第二条第二款中的最密切联系原则，受到该条中“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的”的条件所限，难以锐意驰骋，而只具备查漏补缺的兜底功能。就司法实践而言，最密切联系原则兜底适用情况不尽如人意，出现最密切联系原则的不真正兜底、不必要兜底、不适当兜底、不独立兜底等情形。而问题产生的根本原因，是对最密切联系原则兜底适用条款认识不足，对最密切联系原则的兜底适用条款在法教义学上的隐逸性和谦抑性、自足性和独立性、补缺性和涵容性的特质有所误读。而除此文本原因之外，现有法律选择立法疏失、相关司法解释缺位，如合同法律选择规定本身瑕漏难掩、司法解释青黄不接，不动产物权变动原因行为的法律适用不明、不动产物权法律选择规范多被架空虚置，而意思自治原则的适用范围被不当扩张，甚至误置为最密切联系原则兜底适用的前提条件，所有这些法律选择规定之间协调性的缺失、体系化的疏漏，皆成为最密切联系原则兜底适用现存问题的重要原因。而完善我国相关法律选择立法规定，使合同最密切联系地的确定有所依凭、不动产法律选择规范的范围清晰明确、意思自治原则的适用条件得到应有的司法关切，且呼应于最密切联系原则兜底适用的隐逸特质、补缺功能和自足适用，这或可为最密切联系原则兜底适用所存问题之解决之道，进而，使最密切联系原则的兜底功能在实践中正态展开、良性运行。