我国排污许可设定法律审视及转向

潘 佳

(北京物资学院法学院，北京 101149 )

在我国，排污许可制度已实施了三十余年，虽然《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)、《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)第45条、《中华人民共和国大气污染防治法》(以下简称《大气污染防治法》)第19条、《中华人民共和国水污染防治法》(以下简称《水污染防治法》)第21条等为排污许可设定的行使提供了总体依据，但是，上述法律中排污许可设定制度的可操作性欠缺，而且各类政策文件违法创设排污许可事项的情形十分普遍，严重损害了排污许可制度的权威性。十三届全国人大四次会议指出，要加快研究制定《排污许可管理条例》(以下简称“《条例》”)，可见，当《条例》这一行政法规颁布后，不仅要承担法律授权范围具体规定排污许可的重任，还将面临创设新的排污许可事项的难题。鉴于行政法规难以独立回应多种规范性文件共同规范排污许可设定的多样化诉求，我们应基于整体的法秩序框架，综合运用文义、体系、历史、目的等解释方法，全面审视排污许可设定的系统议题，在现实与应然之间，理性探寻我国排污许可设定的总体制度安排。

一、排污许可设定的法定要求与依据

1.排污许可设定的基本要求

我国不仅在现行法律中明确了排污许可设定要求，而且通过十八大以来党中央及国务院颁布的一系列重要文件就污染物排放许可制度进行了规定，为国务院加快推进出台排污许可办法和实施步骤发挥了重要作用，这些文件包括：《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》《生态文明体制改革总体方案》《控制污染物排放许可制实施方案》《排污许可证管理暂行规定》《排污许可管理办法(试行)》等。排污许可设定，总体上需顺应上述行政许可与环保类法律及国家层面的改革精神。

具体而言，排污许可设定之法定，首先要求与设定原则及设定范围相符。我国《行政许可法》对行政许可设定合理化问题给予了关注，明确了设定许可的原则(第11条)，可以设定许可的事项(第12条)以及设定许可的例外(第13条)[1]。根据文义解释与目的解释，排污许可设定符合“维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展”的原则，属于“直接涉及生态环境保护”的范畴，且不具备第13条规定的禁止情形。所以，排污许可设定符合《行政许可法》的设定原则及范围。

其次，排污许可设定之法定,需区分行政许可设定中的“创设”与“规定”。设定是指由特定主体享有的确定行政法关系形式的法律资格[2]，创设权是上位法未对行政许可作出规范，下位法自主设立行政许可的权力。规定权指上位法对行政许可已有规范，下位法在其许可事项范围内具体落实和制定细则的权力。就创设而言，法律、行政法规与地方性法规有权创设经常性排污许可事项，国务院的决定与省级地方政府规章在法定条件下有权创设临时性排污许可事项。实际上，当前的立法实践就词源意义上的设定进行了限缩界定。根据一般文义解释，结合《行政许可法》第11～18条规定，排污许可作为普通许可的一种，其设定明显属于创设立法权范畴，不应界定为执行性立法权的规定权范畴[3]，规定权只能在上位法设定的许可范围内进行细化。

2.设定排污许可事项的法定依据

《行政许可法》第4条规定“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。基于文义解释，此处的“法”包括两种：一种是狭义的法律；另一种则是广义上的效力层级不同的立法文件。同时结合《行政许可法》第14～17条及2013年《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》，对这些与许可设定内在价值相符合的体系性规定[4],采用体系解释，此处的“法定”包括全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，国务院的决定，省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规和省级政府规章。

因《行政许可法》颁布时间较早，其实施后又制定或修改了一些规范性文件，如：《中华人民共和国放射性污染防治法》(以下简称《放射性污染防治法》)(2003年)、《中华人民共和国环境保护法》(2014年修订)、《中华人民共和国水污染防治法》(2017年修正)、《中华人民共和国海洋环境保护法》(以下简称《海洋环境保护法》)(2017年修正)、《中华人民共和国大气污染防治法》(2018年修正)、《中华人民共和国核安全法》(以下简称《核安全法》)(2017年)等，以上文件相继使用了“向国务院核安全监督管理部门申请许可”“法律规定”“按照规定”“经国家海洋行政主管部门审查批准发给许可证”“依照国务院有关规定”“依法”等较为模糊的语意修辞，难以为许可权设定依据提供清晰指引。由此，初步判定，设定排污许可的法定依据仍然是行政许可法层面的法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省级政府规章五种类别。

目前，法律和行政法规设定排污许可已无质疑，争议较大的是其余三类是否可以设定排污许可。

第一，关于国务院决定对排污许可的设定。国务院以决定设定许可源于《中华人民共和国宪法》第89条，即根据宪法和法律，国务院有权规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。何谓“决定”呢？根据《党政机关公文处理工作条例》第8条，决定适用于对重要事项作出决策和部署、奖惩有关单位和人员、变更或者撤销下级机关不适当的决定事项。对于国务院的决定是否可以设定行政许可，自始便有不同意见。

国务院以决定的方式设定许可，条件有二：一是来不及制定法律、行政法规，确需设定许可来管理；二是实施后“及时”提请制定法律或自行制定行政法规。本研究认为，首先，我国的排污许可制度是社会主义市场经济中对排污者强化监督的基础性、核心性管理形式，早已成为普遍适用的常态化制度实践，不应属于及时性、临时性许可；其次，国务院决定不属于《中华人民共和国立法法》层面严格的立法行为，设定许可的随意性较大，对于排污许可这一关涉全国性，广泛涉及企业及公众财产权与环境权的污染控制手段，若允许以决定设定许可，既与现有的立法体制不协调，也显现了国家对该事宜的非严肃对待；再次，国务院决定设定许可，有着特定的历史条件限制，多适用于在制度探索初期，不得不依托决定设定许可，以弥补法律与行政法规的滞后；最后，我国在经济、社会、文化、生态环境等领域，通过国务院决定设定了许多长期实施的行政许可事项，正当性缺失，还增加了我国行政审批制度改革的难度[5]，诸多许可早已无法适应经济与社会发展的现实，排污许可的设定尤其应引以为鉴。由此，采用国务院决定的方式设定排污许可不符合立法精神与现实合理性。

第二，地方性法规是否可以设定排污许可呢？根据《行政许可法》第15条第1款、第12条(三)之规定，地方性法规设定许可的前提是法律和行政法规缺位。问题的关键在于“法律、行政法规”仅指关于排污许可具体制度的法律和行政法规，还是可以宽泛到关于行政许可的原则性规定？学界对此存有争议：一种观点认为，只要国家已经在该领域制定法律、行政法规，地方性法规就无权在该领域内创设许可事项；另一种观点认为仅指针对具体事项的法律法规，而非泛指整个领域。笔者赞同后者。从立法价值上来看，采用广义说将削弱地方立法的积极性，脱离地方差异以及授权者的原意[6]。就现实规范而言，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所保留的几百项行政许可中，诸如房地产估价机构资质核准、计划生育统计调查审批等许可事项已分别有《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国人口与计划生育法》等规定，国务院专门以“决定”方式再行确认。实践中，有地方曾向国务院法制办咨询尚未制定法律、行政法规是指具体事项还是整个领域，国务院认为指前者[7]。此外，地方性法规不必完全基于上位“依据”而制定，有自主立法的性质。通过地方性法规设定排污许可符合《行政许可法》第13条第1款，亦可通过创设来设定行政许可，亦可在就排污许可的设定实施机关、条件、程序、期限4个方面作出符合地方实际的安排。

第三，关于省级政府规章对排污许可的设定。根据《行政许可法》，地方政府规章的行政许可设定仅限于省级政府。地方政府规章对实施某一行政许可的具体规定，应限于上位法的行政许可设定权范围内，如果下位法对适用条件进行增高或者限缩，则判断为与上位法相抵触。此外，《行政许可法》第15条第1款还规定了临时性行政许可的条件与实施时间。笔者认为，鉴于省级政府设定排污许可的临时性与任意性较大，与排污许可现行的重大意义有所违背，应严格规范和限制其设定临时排污许可事项。况且，行政机关日常管理通常采用政府规章的形式，原则上不应有行政许可设定权[8]。但鼓励在不违背上位法的前提下，就排污许可的设定实施机关、条件、程序、期限4个方面作出符合地方实际的具体安排与实施细则。

二、排污许可设定规范样态及实施考证

1.央地排污许可设定规范样态

在我国，规定排污许可设定的规范性文件涉及多个要素领域，包括：大气污染、水污染、固体废物污染、环境噪声污染、土壤污染、海洋环境污染、核与放射性污染。可申请排污许可证的规范性依据为：法律、行政法规、国务院决定、部门规章及国家其他行政规范性文件、地方性法规、省级政府规章，地级市地方政府规章、地方行政规范性文件。需要注意的是，以上规范性依据仅表明排污许可设定可能存在于上述规范，究竟哪些申请排污许可的事宜属于设定范畴，哪些许可事宜属于规定权范畴，乃至当前排污许可设定的各类依据与情形是否具有合法性与合理性，有待于进一步解释。

法律层面，《核安全法》《放射性污染防治法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》(以下简称《固体废物污染环境防治法》)《海洋环境保护法》《环境噪声污染防治法》《土壤污染防治法》分别设了各自领域不同事项的排污许可，如核设施营运单位进行核设施选址、建造、运行、退役等活动；生产、销售、使用放射性同位素和射线装置等。

行政法规层面，可申请排污许可的规范性依据包括《淮河流域水污染防治暂行条例》(2011修订)《放射性废物安全管理条例》等十余种，以上既有细化上位法规定的执行立法权设定，也有通过主管部门同意的形式设定了新的排污许可事项。

国务院决定层面，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2016年修正)明确的排污许可包含城市排水许可证核发等四项。结合历史解释、体系解释，需区别对待，有些在一定历史时期属于规定立法权，有些属于设定立法权。首先，城市排水许可属于规定立法权，并未在国务院决定中新设定，其上位法依据为《水污染防治法》等。其次，海洋工程污染物排放种类与数量核定、海洋石油勘探开发含油钻井泥浆和钻屑向海中排放审批这两类事项，也属于规定立法权范畴，其上位法依据包括《海洋环境保护法》等。从一定历史时期看，民用航空器噪声合格证和涡轮发动机飞机排放物合格认可这一排污许可内容，并无上位法依据，属于国务院决定形式创设许可，之后颁布的《航空器型号和适航合格审定噪声规定》又以其为依据规定了许可。鉴于2016年修正的许可已经取消了民用航空器噪声合格证和涡轮发动机飞机排放物合格认可该事宜，致使国务院以决定形式设定排污许可的规定不再存在，这就意味着，《航空器型号和适航合格审定噪声规定》设定排污许可的正当性丧失。

部门规章层面，《淮河流域和太湖流域排放重点水污染物许可证管理办法》中涉及排污许可事项的内容，属于规定立法权范畴。《放射性固体废物贮存和处置许可管理办法》等既有规定立法权，亦有许可设定内容。《中华人民共和国海洋倾废管理条例实施办法》等通过备案方式设定了排污许可事项。地方立法层面，多个地区通过地方性法规、省级政府规章设定或规定了排污许可。比如，《陕西省煤炭石油天然气开发环境保护条例》《江西省环境污染防治条例》涉及的排污许可事项，属于规定立法权范畴。《河南省水污染防治条例》中关于“畜禽养殖场、养殖小区及其他依法应当申领排污许可证”的情形创设了新的许可事项与制度，是关于地方性法规中的排污许可设定。

综上所述，我国当前设定排污许可事项及其制度的规范性文件有：法律、国务院决定、部门规章、地方性法规、地方政府规章、地方行政规范性文件。排污许可设定的基本规范样态可概括为：简单有限的国家许可设定加多而乱的地方设定。

2.排污许可制的实施及许可证核发情况

排污许可制实施两年多来，“一证式”管理的理念正在逐步推进，排污许可制度的先进性开始在实践中得以呈现，取得了积极进展。

一方面，生态环境部正在通过起草《排污许可管理条例》(草案)，推动完善排污许可规范体系。同时，发布了钢铁、水泥等38项排污许可技术规范，初步构建起排污许可的技术体系，并组织开展了固定污染源排污许可清理整顿试点工作。截至2019年6月，京津冀及周边地区、汾渭平原等重点区域共摸底排查36 000多家排污单位，清理出无证排污单位2 000家，重点区域已基本完成清理整顿工作[9]。

另一方面，生态环境部不断完善固定污染源信息化管理。我国已建成稳定运行的全国排污许可证管理信息平台，承担排污许可证的申请、核发和日常监管，引导各地开展排污口信息化试点，用二维码记载排污许可、环境监测以及监督执法等信息。同时，启动了8个省市的环评与排污许可信息化衔接试点工作，推动实现环评与排污许可两个环节数据打通。

此外，国家层面不断加快推动相关环境管理制度衔接融合。具体措施如：衔接环评和执法，推动形成环评管准入、许可管排污、执法管落实的固定污染源环境管理体系，统筹总量控制制度，为环境税、环境统计等工作提供统一的污染排放数据，减少重复申报，提高管理效能等等。

3.央地排污许可设定规范及许可实施审视

首先，国家层面排污许可设定制度不尽具体且依据不足。以排污许可制度为焦点，可以将未成体系的环境管理制度予以整合，但排污许可制度迄今难以获得其应有的核心地位与较高位阶的法律支撑。法律、行政法规关于排污许可设定的规定非常有限，有关排污许可的设定实施机关、条件、程序、期限等基本未谈及，亦无法直接操作适用。为弥补法律之不足，部门规章与其他国家层面行政规范性文件试图为排污许可设定的丰富进一步提供指引，结果却突破上位法设定的行政许可事项范围。比如，《放射性固体废物贮存和处置许可管理办法》设定且细化了大量的放射性许可事项，《海洋倾废管理条例实施办法》等通过备案或报批的方式设定排污许可。又如，根据水污染防治法律，排污许可的具体办法由国务院规定，但授权国务院制定水排污许可的具体办法，至今未出台。

其次，地方违法设定排污许可事项甚至制度相互冲突。地方文件违法设定排污许可事项较为普遍。省级政府规章中如《浙江省排污许可证管理暂行办法》，出现了“畜禽养殖”这一上位法依据不明的排污许可事项，根据行政许可原理，地方政府规章可以设定临时性排污许可，同时也应将其及时转化为地方性法规。但迄今为止，尚未寻找出关于排污许可的地方性法规。又如，实施在先的《广东省排污许可证实施细则》规定申领许可证的事项包括6条，而实施在后的《广东省排污许可证管理办法》中应当取得排污许可证的事项包括5条，两者关于排污许可事项规定的不一致，很容易造成排污单位在申领许可证时存在混淆和误解。省级政府规章以下的行政规范性文件中，如《中山市大气污染防治实施方案(2014—2017年)》提出将对全市餐饮企业发放排污许可证，属于自设新的许可[10]，市级地方行政规范性文件显然违背许可设定权。省级政府规章以下规范性文件的功能只能是法律范围内执行性规定权。

再次，排污许可制度实施两年以来，在许可证核发工作中还存在一些问题：一是尚未实现企业全覆盖。重点区域清理整顿前发证6 800多张，无证企业近2 000家，大量应发证企业仍游离于环境监管范围外。“漏网企业”对局部环境质量负面影响大，容易形成“破窗效应”，严重影响污染防治攻坚战的积极成效。二是企业主体责任有待推进。很多企业对排污许可制改革认识不足，缺乏依证排污意识，没有按照排污许可证要求开展自行监测、记录、执行报告等方面的工作，责任义务履行不到位。三是地方证后监管能力不足。有些地方没有将排污许可证执法纳入执法计划，基层部门技术力量薄弱，工作人员对政策、规范掌握不够，理解不透，一定程度上影响了依证执法、按证监管工作的顺利开展[11]。

三、规范排污许可设定的路径指引

1.依托《条例》完善排污许可设定与规定制度

对污染物排放实行许可管理是发达国家实践证明行之有效的先进经验，涉及行政许可设定权限、行政审批制度改革、部门权责调整等诸多事项[12]，鉴于当前国务院行政规范性文件与决定难担排污许可设定与规定之重任，《条例》才是规范排污许可设定权与规定权的关键，为此，国务院应该尽快颁布《条例》，协调现有排污许可设定的矛盾和冲突，解决当前各地设定污染物排放许可的规范性依据不同、许可设定主体混乱、任意设定排污许可种类和具体事项的现实问题。

《条例》应将法律层面设定的已有许可排污行为丰富、细化，明确哪些排污行为应设定许可，设定什么种类的许可，某一种类实施什么条件的许可，排污主体不按要求排污如何强制执行及设定何种行为、种类、幅度的处罚。建议将排放大气污染物、排放废水或污水、排放工业固体废物或危险废物、超标排放环境噪声、向海洋排放污染物或废弃物等国家层面各类规范性文件出现的排污行为均纳入许可申请范围。此外，整合地方实践中急需的、行之有效的新型排污许可事项，通过条例对各类排污行为进行规范，设定相关许可，依托专门条款对各排污种类、事项进行细化。鉴于核安全领域的特殊性，不建议其通过《条例》规范，宜通过核安全法律及放射性物质管理行政法规的修订来完善排污许可设定制度。

2.规范地方排污许可设定制度

地方设定排污许可权事关国家和社会环保质量目标的实现和公众环境权益的维护。有学者认为该《行政许可法》第18条并未要求单个行政许可必须在设定许可的同一部规范里作出，可以由多部规范共同规定[13]。这种观点有失偏颇，倘若如此，认为既增加立法成本与带来法律适用的不便，还违背了文义理解，即规范性文件在设定排污许可时，具有排污许可设定权的主体应当同时规定排污许可的实施机关、条件、程序、期限。这就为地方性法规及省级政府规章全面、规范设定排污许可提出了一般要求。

我国中央与地方关系较为复杂且处于不断演变过程中，若确保地方立法与中央立法相衔接，地方层面宜根据国家的法律政策，及时对与行政许可法理不相容的排污许可设定制度内容予以废止，对不适宜时代发展的旧有排污许可设定规定进行调整、清理。随着未来《条例》的颁布，既要鼓励地方性法规因地制宜设定排污许可事项，明确排污许可制度实施机制，在法律允许的范围内对执行上位法关于排污许可设定的条款予以细化，还应严格限制省级政府规章的排污许可设定，只有当某一具体的排污许可事项尚未制定法律、行政法规和地方性法规，污染治理需要立即实施行政许可的，省级政府规章方可设定临时性排污许可，当实施满一年后需要继续实施临时性的排污许可，应尽快提请制定地方性法规。

3.强化排污许可设定程序执行与监督

纵观欧盟、美、日等发达地区，在排污许可设定程序方面，均比较重视公众参与及许可设定的后评价。我国《行政许可法》第19条关于起草单位对拟设定的行政许可听取意见并向制定机关说明，及第20条对已有的行政许可进行评价的规定，实际上吸收了发达国家的成功经验。行政程序的价值追求在于公正和效率，未来的排污许可设定程序，许可设定主体首先应在许可起草拟定阶段自觉贯彻行政许可法的程序规定，起草单位应履行的重要义务包括：采用论证会、听证会等其他形式听取建议与意见；对许可设定规范制定机关的说明义务，含排污许可设定的必要性、潜在影响、对意见采纳与否的说明等。这实际上是西方发达国家行政规制实施前普遍适用的成本收益方法，为决定是否实施某一行政许可提供经济依据。其次，排污许可设定主体应主动履行排污许可设定后评价程序：一是设定机关的定期自主评价，若符合《行政许可法》第13条规定的情形，许可设定单位应尽快废止或修改许可；二是实施机关的适时评价，对象为排污许可实施进展及是否继续实施，并向设定机关汇报具体意见；三是公众提出建议与意见，主要围绕排污许可的设定和实施向排污许可设定和实施机关提议。这实际上是西方发达国家行政规制实施中普遍适用的立法与政策评估方法，有助于提高许可决策科学化和法治化[14]。

实践中，排污许可设定后的问题源于《行政许可法》对排污许可设定程序的软规制，其没有将听取公众意见、说明义务、公众参与后评价程序附以监督责任机制，为此，设定机关往往避开义务，选择性适用。鉴于规范环境保护和治理中国家权力与公民权利的关系，强化对权力运行的监督制约[15]，为避免排污许可设定正当性缺失及设定后造成公众环境权与企业财产权损害，《条例》应在上述规定细化的基础上，为起草单位的相关义务配置必要的监督责任。

4.优化排污许可证的核发与监督机制

首先，按照生态环境部的要求，继续推动试点地区清理整顿工作，总结清理整顿试点地区经验和问题，推广到全国范围其他行业发证工作。针对未批先建、无总量指标、暂不能达标排放等情形，可对企业作出整改承诺后先发许可证，给予合理过渡期。如果整改期限到了还没做好，再采取相应的处罚措施。严禁少报、瞒报、弄虚作假及以清理整顿为名搞“一刀切”等。其次，强化排污许可证后监管和处罚，继续将排污许可证执行情况纳入强化监督检查内容，督促地方严格排污许可执法监管。严厉打击无证排污、不按证排污违法行为。再次，按期完成排污许可证年度核发工作。结合固定污染源排污许可清理整顿的工作思路以及排污许可全覆盖的目标，加快排污许可证核发工作，推动地方生态环境部门按期完成核发任务。最后，配合相关部门推动排污许可条例的颁布。

四、结 语

排污许可设定制度的规范性冲突已影响到了法律的权威与尊严。在全面加强生态环境保护的污染防治攻坚期，排污许可制度变迁的需求产生于内外变量的双重作用。推进建立完备的排污许可法律体系，使之成为固定污染源管控的关键，只有在规范排污许可设定制度的整体法秩序框架内，将中央与地方立法层面的排污许可设定权合理搭建，方能理顺排污许可设定规范体系。这就需要透过排污许可设定的法定要求与依据，理性解读央地排污许可设定规范样态与制度安排。