欧盟投资法院机制的不确定性及我国的应对策略

秦晓静

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

近年来传统ISDS机制的正当性遭到质疑。ISDS机制在制度设计上偏重于对投资者权利的保护，进而忽视了对东道国规制权的维护；ISDS机制的碎片化导致实践中仲裁庭在不同纠纷中对同一条款作出不同的解释，裁决的不一致性与不确定性问题严重。此外，ISDS机制缺乏透明度，外界无法充分知晓各方参与投资仲裁的情况。这些问题已严重影响了ISDS机制的发展。(1)梁永 ：《国际投资仲裁机制变革与中国对策研究》，《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期。

为了在合法性、透明度和中立性方面保持高标准，欧盟提出对原有的ISDS机制进行改革，通过建立常设投资法院制度和引进更明确、更精准的投资保护规则，使争端解决机制司法化。

欧盟缔结的投资协定涉及许多与欧盟法有关的复杂的法律问题，包括欧盟在ICS制度领域的权限范围，ICS制度对欧盟法律自主性和优先性的影响以及ICS裁决与现行仲裁裁决承认和执行条约的衔接问题等。

一、欧盟尚未获得签署含有争端解决条款投资条约的专属权限

欧盟根据《里斯本条约》取得了外商直接投资领域对外缔结条约的权能。根据该项权能, 欧洲委员会在2014年与新加坡达成《欧盟—新加坡自由贸易协定》(EU-Singapore Free Trade Agrement, EUSFTA)。 欧盟一直认为欧盟对签订EUSFTA以及之后欧盟对外签订的投资协定享有专属权能,包括条约中的争端解决条款，但各成员国认为欧盟对投资争端不具有专属管辖权,并且要求成为该协定的缔约国。因此，欧洲委员会于2015年7月10日向欧盟法院提出申请,要求对欧盟是否享有独立签署和缔结EUSFTA的专属权能作出裁决。

欧盟法院于2017年5月16日作出法律意见(第2/15号法律意见)，认为欧盟与其成员国对EUSFTA中间接投资的投资保护和投资者—国家争端解决机制共享管辖权,其他事项的管辖权属于欧盟。(2)Opinion 2/15, 16 May 2017, ECLI:EU:C:2017:376, para. 305.欧盟法院认为ISDS机制允许投资者寻求国际投资仲裁救济, 也就意味着该机制在没有征得成员国同意的情况下剥夺了成员国国内法院的管辖权。 因此，该机制不是附属性质,没有成员国的同意不能设立。第2/15号法律意见的直接后果就是CETA中的间接投资和ICS条款需要得到欧盟和成员国的共同批准。(3)Ana M. Lopez-Rodriguez, supra note 2, pp. 162-163.

ICS机制最初是欧洲议会向欧洲委员会建议设立的，因此欧洲议会的批准将没有悬念，但该机制是否会被成员国批准呢？

目前，欧盟-越南IPA(Investment Protection Agreement)正在等待欧洲议会的批准，CETA和欧盟-新加坡IPA分别于2017年和2019年获得欧洲议会批准，并已进入成员国国内批准程序。进入成员国国内批准程序的目前仅有CETA。 目前为止已有13个成员国批准了包含ICS机制的CETA，但CETA需要得到全体成员国一致批准才能生效，其他成员国是否会批准这一机制仍不得而知，其最终能否获得欧盟以及成员国的批准仍然存在很大的不确定性。2017年Achmea案件裁决被认为释放了强烈信号,即欧盟外部的投资争端解决机制对欧盟法律的自主性造成威胁。有学者认为，该案件对于ICS制度带来了更大的不确定性。(4)李春顶: 《北美自由贸易协定的前途命运》，《世界知识》2017年第6期。因此，建议各成员应当暂停CETA国内批准程序,等待欧盟法院在1/17意见中对该问题的裁决。(5)Request for an opinion submitted by the Kingdom of Belgium pursuant to Article 218(11) TFEU (Opinion 1/17)， Supra note 11.

令人欣慰的是，2019年4月30日欧盟法院发布了关于1/17案件的法律意见，确认了ICS机制与欧盟法律秩序的一致性。(6)Opinion 1/17, 30 April 2019, ECLI:EU:C:2019:241, para. 245.该法律意见的发布意味着，CETA的ICS条款将无需修改，成员国仍可履行ICS的国内批准程序。欧盟与新加坡、墨西哥和越南IPA的ICS条款也不需要修改。同时，欧洲委员会可以在未来的FTA谈判中就ICS条款与他国进行磋商。欧盟发布的法律意见确认了ICS机制法律上的正当性，使得欧盟与其他国家签订的贸易协定中的ICS条款的全面实施成为可能。欧盟法院的裁决代表了欧盟法院在该问题上的最终立场，将可能加快CETA的ICS机制在各成员国境内的批准程序。但由于该机制属于欧盟与成员国的共享权限，各成员国是否会在国内程序中接受该条款仍然需要等待各国最终的国内批准结果。

二、欧盟法律的自主性和优先性与ICS机制产生冲突

ICS与欧盟法律的一致性直接关系到欧盟法院与ICS法院的管辖权是否存在冲突。关于这一问题,欧盟法院曾经通过一系列法律意见和既往判决确定了欧盟法院在解释欧盟法方面的专属权能。如欧盟法院在关于欧盟《统一专利法院协定》与欧盟基本法一致性的“第1/09号法律意见”和关于欧盟作为整体能否加入《欧洲人权公约》的“第2/13号法律意见”中裁定，任何国际法院都不得剥夺成员国对欧盟法律的自主权以及欧盟法院解释和适用欧盟法律的排他性管辖权。(7)Opinion 1/09, 8 March 2011, ECLI:EU:C:2011:123; Opinion 2/13, 18 December 2014, EU:C:2014:2454.这一立场也被2018年欧盟法院关于Achmea案件的先决裁决意见再次证实。(8)See generally Slovak Republic v. Achmea BV, Case C-284/16, [2018] EC:C:2018:158.

为了解决欧盟法院与ICS权限冲突的问题,欧盟在对外谈判与签署的FTA中设计了一套法律机制,试图将欧盟法律与投资法律完全隔离。其内容包括:将投资法院的权限限定在违反条约并损害投资者权利的争议，投资法院对违反欧盟法的争议无管辖权；将对国内法的任何解释视为附带问题，而非主要裁决; 视任何对国内法的解释为事实;声明投资法院赋予国内法的任何含义对国内法院不具有约束力。(9)Ana M. Lopez-Rodriguez, supra note 2, p. 169.欧盟的做法似乎仍然是希望将ICS与欧盟法律体系进行隔离，各自在其权限范围内运行。

欧盟法院认为，欧盟法律本身并不阻止欧盟在其对外签订的国际条约中创设仅对条约条款进行解释并受其裁决约束的法院，包括上诉法院甚至多边法院。既然欧盟已经取得了在国际投资领域缔结投资协定的权能，那就意味着欧盟有权就投资条款的解释和适用提请依据该投资协定建立的法院进行裁决，因此欧盟在CETA中设立的ICS本身并不必然违反欧盟法律秩序。但为了确保ICS机制与欧盟法律自主性的一致性，CETA应该确保 ：第一，仅赋予仲裁庭依据国际法规则和原则解释和适用条约的权力，而不赋予其解释和适用欧盟法律的权力；第二，也不赋予仲裁庭权力使其可以在没有权力对欧盟法律进行解释的情形下，通过裁决的方式达到间接阻止欧盟机构依据欧盟宪法框架进行运作的效果。(10)Opinion 1/17, supra note 17, Section V (A) (1) .欧盟法院通过审查CETA中的相关条款，认为CETA中关于ICS的规定并不会损害欧盟法律秩序的自主性。

1/17先决裁决的重要性并不仅限于CETA的ICS制度本身。根据欧洲委员会主席Jean-Claude Juncker裁决发布后的回应，ICS机制已经成为欧盟对外进行投资谈判的“标配”制度。该裁决将不仅仅使CETA中ICS机制的全面实施成为可能，也会进一步加强欧盟在对外投资条约争端解决机制改革谈判中的地位，甚至会进一步提高欧盟在全球投资争端机制改革中的地位。正如本案佐审官所认为的，“最核心的问题是要建立一个与欧盟法律秩序相一致但同时可以适用于欧盟与第三国签订的所有商业条约的确定模式”(11)Opinion 1/17, Opinion of Advocate General, 29 January 2017, ECLI:EU:C:2019:72, para. 86.。之前有学者认为，Achmea案件后欧盟可能在1/17案件中再次裁决CETA投资法庭制度与欧盟法律不一致，继而导致ICS制度的夭折，因此本次先决裁决意见将会使各界重拾对ICS机制的信心。但是欧盟法院在裁决ICS与欧盟法律制度一致性时依据的仅仅是CETA中关于ICS机制的文字表述。如欧盟法院认为由于CETA条款规定了“仲裁庭将充分尊重欧盟公共利益和规制权”，因此CETA仲裁庭的裁决将不会阻止欧盟机构对欧盟法律的运作。但具体案件审理过程中CETA仲裁庭作为独立于欧盟法律体系之外的仲裁机构，是否可以做到欧盟法院所期待的尊重欧盟公共利益与规制权的程度仍不得而知。如果欧盟法院认为CETA仲裁庭作出的仲裁裁决损害了欧盟法律的自主性是否有权撤销该裁决以及以何种方式撤销，这一问题将涉及更为复杂的法律问题。

笔者认为，《里斯本条约》规定的“尊重和发展国际法”为欧盟协调欧盟法律体系与国际法冲突提供了宪法依据。随着欧盟对外权能的不断扩大，缔约数量也日益增多，这必将增加欧盟法与国际法发生冲突的几率。如果欧盟继续坚持传统的欧盟法律秩序自主性与优先原则，将无法确保欧盟对外条约的有效实施，也将损害欧盟与他国的国际经贸合作关系与经济利益。也许这就是欧盟法院在1/17案件中裁决欧盟法院体系与ICS一致性的原因。

三、ICS裁决的承认和执行存在法律障碍

虽然ICS规定其裁决可以通过《华盛顿公约》以及《纽约公约》来承认和执行，但上述两个公约是关于“仲裁”裁决承认和执行机制的公约。就ICS裁决的性质而言，如果可以将其认定为“仲裁”，其裁决结果才有可能适用《华盛顿公约》与《纽约公约》，所以首先需要考虑的问题是，ICS裁决是否构成仲裁裁决。

1.ICS裁决是仲裁裁决还是法院判决?

法院判决与仲裁裁决的主要区别包括三个方面 ：第一，法院是由争端方以外的第三方机构任命法官，且该机构为常设机构；仲裁庭通常是为特定的案件设立并由争端双方选择仲裁员审理争端。第二，法院设立上诉机制；仲裁庭往往不设立上诉机制，并且会赋予争端方更大的自主性。第三，法院的管辖权往往是强制性的，而仲裁往往是双方自愿接受的。ICS由投资争端方以外的第三方机构即缔约国组成的联合委员会任命法官，通过任命固定的法官来审理不特定的投资争议，争端双方并没有指定法官的权利，且ICS设立上诉机制。根据这些特征，ICS裁决可能构成法院判决。但实践中也存在争端方以外的第三方机构任命仲裁员的常设仲裁庭的情形，即仲裁员并不是为特定案件任命,也不是由争端方共同任命,但是该机构的裁决仍然被认定为仲裁裁决。因此，法院判决与仲裁裁决最重要的区别可能体现在第三方面，即裁决机构的管辖权是基于争端双方“合意”还是基于强制。特别是当争端双方无法任命仲裁员时,他们必须能够“同意”提交争端,否则就失去了仲裁的特征。根据ICS的制度设计，缔约国在投资条约中作出同意仲裁的单方要约，投资者提交仲裁被视为接受该要约，从而达成提交投资仲裁的双方合意。因此可以认为，ICS管辖权是基于争端双方同意而取得的。(12)2、 August Reinisch, “Will the EU’s Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards?—The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration”, in Journal of International Economic Law, Vol. 19 (December 2016), p. 766.ICS的上诉机制与缔约国而非争端方任命法官的机制使其更具有法院的特征，而其所要求的特定争端中争端双方提交ICS管辖的合意的意思表示又使其具有仲裁的特征，因此ICS机制具有“法院”和“仲裁庭”的混合属性。

从创设ICS制度的意图来看，欧盟希望建立不同于仲裁制度的ICS制度，从而确保裁决的中立性与一致性。因此，在TTIP草案中，欧盟曾经明确使用“法官”这样的表述。或许就是考虑到这样的表述将可能导致法官作出的判决无法通过《华盛顿公约》与《纽约公约》的仲裁裁决承认和执行机制得以实现，因此在之后欧盟与加拿大、新加坡以及越南签订的IPA中均采用了“仲裁庭成员”这样的表述。文本表述的变化似乎也反映了欧盟委员会希望弱化ICS机制的“法院”制度特征，从而确保其裁决的有效承认和执行的意图。但是即使如欧盟所期待的，FTA的缔约国将ICS裁决视为仲裁裁决，该裁决能否依据《华盛顿公约》与《纽约公约》得以实现仍需要国际法层面的进一步论证。

2.ICS裁决可以依据《华盛顿公约》予以承认和执行吗?

《华盛顿公约》缔约国应自动履行ICSID裁决，任何缔约国的法院，包括争端方缔约国法院以及非争端方缔约国法院都不得拒绝承认和执行ICSID裁决。唯一的例外是该公约第55条规定的执行豁免规则。根据欧盟对外签订的FTA的规定，ICS裁决将被视为《华盛顿公约》所指的仲裁裁决，(13)Article 8.41(6) of the revised text of CETA; Chapter 2, Article 30(6) of TTIP Proposal; Chapter 3, Article 3.57(8) of EU-Vietnam IPA.其目的在于为ICS裁决使用《华盛顿公约》的承认和执行机制提供条约层面的法律依据。欧盟不是《华盛顿公约》的成员方,欧盟这一制度设计的目的能否实现仍不可一概而论。

首先，ICS裁决在欧盟FTA缔约国境内的承认和执行可能并不存在法律障碍。根据《维也纳条约法公约》第41条第1款的规定，原多边条约的当事方可以在彼此之间达成新的协定对原多边条约进行修改，对原多边条约的修改仅在该当事方之间产生约束力，对原多边条约的其他当事方没有约束力。因此，《华盛顿公约》的缔约国可以在彼此之间修改《华盛顿公约》的仲裁条款，从而允许在其缔约国之间将ICS规则作为ICSID仲裁规则的修改版本，使用《华盛顿公约》的承认和执行机制来执行ICS裁决。ICS属于欧盟与成员国共享管辖权的事项，包含该事项的投资协定需要由欧盟及其成员国共同作为缔约方与投资协定的相对方签署。虽然欧盟并非《华盛顿公约》的缔约方，但是欧盟成员国与投资协定的相对方作为该多边条约的当事方可以在彼此之间缔结的投资协定中纳入ICS仲裁条款，在争端解决机构、可适用的法律、上诉机制等方面对《华盛顿公约》的仲裁程序进行修改。这样的修改仅在欧盟成员国与欧盟投资协定的相对方之间适用。以上两方将依据修改后的ICS规则解决彼此之间的投资争端，但是依据修改后的仲裁规则作出的裁决即ICS裁决仍然可以依据《华盛顿公约》特有的执行机制予以执行。(14)August Reinisch, supra note 23, p. 782.这样的解释方法可以确保欧盟成员国或者其国民作为被申请人或申请人的ICS裁决仍然可以使用《华盛顿公约》的承认和执行机制。

其次，ICS裁决在非欧盟FTA缔约国境内的承认和执行可能存在法律障碍。一国加入《华盛顿公约》即放弃了其对ICSID裁决进行司法审查的权利，因此要求一国承担在其境内承认和执行仲裁裁决必须获得该国的同意。欧盟投资协定以外的第三方没有参与投资协定缔约方彼此之间关于ICSID仲裁规则的修改，也就无法对该修改予以同意，因此该第三方没有义务依据《华盛顿公约》在其领土内执行ICS裁决。(15)《维也纳条约法公约》第34条明确规定，条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。Richard Happ and Sebastian Wuschka, “From the Jay Treaty Commissions towards a Multilateral Investment Court: Addressing the Enforcement Dilemma”, in Indian Journal of Arbitration Law, Vol. 6 (2017), pp. 123-124.

再次，由于欧盟并不是《华盛顿公约》的缔约国，在欧盟作为ICS被申请人的情形下，《华盛顿公约》的承认和执行机制能否适用存在不确定性。欧盟在CETA中确定了ICS机制下欧盟对于出庭责任的自判断机制，以及在欧盟没有确定适格被告情形下的“谁的行为谁负责”的责任承担方式，即欧盟有权自行决定由欧盟或其成员国承担ICS的出庭责任；如果欧盟没有在规定的时间内作出此项决定，则视引发争议的措施由谁提供而确定应诉方。如果投资者提交的通知书中明确指出措施由成员方提供，成员国将作为应诉方；如果措施包含欧盟措施，欧盟将作为被告。(16)Article 8.21 of revised text of CETA.当欧盟指定由欧盟作为ICS仲裁程序被告或者虽然欧盟没有指定但是措施包含欧盟措施时，欧盟都将会作为被告参加仲裁。此种情况下，由于欧盟不是《华盛顿公约》的缔约国，无法成为ICSID仲裁程序中的适格被申请人，无法参与ICSID仲裁程序，因此也无法采用ICSID承认机制执行以其为被申请人的裁决。《华盛顿公约》第67条将成员方资格限定为世界银行“成员国”或至少是国际法院规约的“参加国”。如果欧盟希望成为《华盛顿公约》成员方, 最直接的方式是根据《华盛顿公约》第65条和第66条的条约修改程序,取得现有成员方的一致批准。(17)August Reinisch, supra note 23, p. 769.这样的修改方案在2004年关于ICSID仲裁设立上诉审议机制的争议中曾经讨论过，(18)See ICSID Secretariat, ‘Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration’, Discussion Paper, 22 October 2004, available at https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Documents/Possible%20Improvements%20of%20the%20Framework%20of%20ICSID%20Arbitration.pdf.但是这样的修改草案实践中很难实现。(19)Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, 2nd ed., Cambridge: Cambridge University Press, 2009, p. 1265.根据欧盟法院在2/15号法律意见中的裁决，对ISDS领域欧盟与成员国共享权限，欧盟并没有获得该领域的专属权能。它将无法完全继承成员方的国际条约义务,也就无法成为《华盛顿公约》缔约方，因此在ICS机制下，外国投资者就只能通过在投资法院起诉加入ICSID的欧盟成员国的方式确保裁决的承认的执行。(20)张生 ：《欧盟国际投资仲裁财政责任划分条例评析》，《武大国际法评论》2018年第2期。

3.ICS裁决可以依据《纽约公约》予以承认和执行吗?

《纽约公约》是关于外国仲裁裁决或非内国仲裁裁决的承认和执行公约。ICS裁决是否属于该公约所指的“仲裁裁决”呢？CETA以及欧盟-越南IPA中均含有如下条款 ：为了《纽约公约》第1条的目的，依照本章作出的最终裁决应被视为仲裁裁决并且与产生于商业关系或交易的诉求有关。(21)Article 8.41 (5) of the revised text of CETA; Article 3.57 (7) of EU-Vietnam IPA.该条款可以被认为欧盟与其FTA缔约国对《纽约公约》规则的修改，即欧盟FTA各缔约国将会把ICS裁决视为仲裁裁决。这样的规定将仅在欧盟FTA缔约国彼此之间产生约束力。欧盟FTA缔约国法院有义务将ICS裁决视为仲裁裁决从而依据《纽约公约》予以执行。

但是当ICS裁决需要在非欧盟FTA的《纽约公约》缔约国领土内执行时，该第三国法院是否将ICS裁决视为仲裁裁决将存在不确定性。与《华盛顿公约》不同，依据《纽约公约》承认和执行的裁决需要接受缔约国国内法院的审查。如果第三方国内法院认为ICS裁决是法院判决而非仲裁裁决，欧盟投资协定关于ICS裁决应被视为《纽约公约》仲裁裁决的规定又无法约束该第三方，将可能导致该裁决无法通过《纽约公约》在该第三国法院得以执行,从而影响ICS裁决的可执行性。(22)August Reinisch, supra note 23, p. 783.

如果第三国法院将ICS裁决视为仲裁裁决，该裁决是否可以在第三国领土内予以承认和执行呢？《纽约公约》并不要求作出裁决的仲裁地一定位于公约缔约国境内。在非公约缔约国作出的仲裁裁决，公约缔约国仍有义务承认和执行该裁决。目前欧盟并没有通过投资协定或者其他方式对ICS裁决的仲裁地或仲裁地的确定规则进行规定，因此ICS仲裁地点尚不明确，有待欧盟在ICS的设立过程中进一步明确。但无论ICS仲裁地所在国是否在《纽约公约》缔约国境内，其裁决作为外国裁决要求在《纽约公约》缔约国境内予以执行都存在正当性。

根据《纽约公约》的规定，缔约国可以作出互惠保留，即作出保留的缔约国仅对在另一缔约国领土作出的仲裁裁决予以执行，而对非缔约国领土内作出的仲裁裁决将拒绝执行，从而确保执行机制的对等平衡。如果ICS仲裁地点位于非《纽约公约》缔约国境内，执行地国将可能基于互惠原则拒绝在其本国领土内承认和执行该裁决。这也要求欧盟在选择ICS的仲裁地时确保其位于《纽约公约》缔约国境内，以规避互惠保留条款对执行ICS裁决可能造成的阻碍。除此之外，《纽约公约》也允许缔约国作出声明仅就商事仲裁裁决适用《纽约公约》，排除投资仲裁裁决在公约项下的适用。如果缔约国作出此类声明，作为投资仲裁裁决的ICS裁决在该国的承认和执行也会受阻。虽然ICS裁决构成了《纽约公约》所规定的可予以执行的外国仲裁裁决，但是如果非欧盟FTA缔约方的第三国作出互惠保留或者商事保留，则ICS裁决在第三国的承认和执行也无法实现。

四、我国的应对策略

上文从欧盟法的角度分析了ICS机制面临的挑战，认为ICS存在很大的不确定性，因此笔者认为，我国在与欧盟的BIT和FTA谈判中不宜纳入该机制。

当投资条约与欧盟法律出现冲突时，欧盟法院在既往的裁决中倾向于维护欧盟法律的自主性与优先性，导致投资条约难以与欧盟法律体系兼容，也导致欧盟无法接受欧盟法院以外的其他司法制度或仲裁制度。值得欣慰的是，欧盟法院在最新发布的1/17案件先决裁决意见中裁定了ICS机制与欧盟法律秩序自主的一致性。这一裁决为ICS机制的设立提供了法律依据，但是由于ICS制度仍未设立，欧盟法院在1/17案件中裁决ICS机制与欧盟法律一致性的依据仅仅是CETA中的成员方的“承诺”， 具体案件中投资法院作出的涉及欧盟法律的裁决是否会被欧盟法院认定损害欧盟法律的自主性仍不得而知。在欧盟层面，ICS制度的设立仍面临以下挑战。第一，欧盟法院在2/15意见中裁定欧盟和成员国在批准含有争端解决机制的投资条约方面具有混合权限，对于欧盟与其他国家签订的投资协定将需要欧盟以及全体欧盟成员国的共同批准。这将会使FTA批准程序复杂冗长，也将导致ICS的设立周期延长。CETA早在2014年就完成谈判，但是目前仍然在等待各成员国的批准，其最终能否正式生效仍然不得而知。第二，ICS裁决的性质仍存在争议。即使如欧盟所希望的那样，ICS裁决应当被视为仲裁裁决，并通过《华盛顿公约》予以执行，也存在许多法律障碍。欧盟非《华盛顿公约》的缔约方，这将导致针对欧盟的诉讼只能通过起诉其成员方的方式确保裁决的承认和执行；欧盟不是《华盛顿公约》缔约方，ICS裁决在欧盟FTA以外第三国的实现也会受阻。同时，ICS裁决究竟是仲裁裁决还是法院判决并没有形成共识, 非欧盟FTA缔约国国内法院可能会将其视为法院判决从而拒绝依据《纽约公约》执行该裁决。

鉴于欧盟已将ICS制度作为签署对外FTA的“标配”制度，欧盟可能会在中欧BIT与FTA谈判过程中主张用ICS取代传统的ISDS制度。中国应认识到ICS机制面临一系列法律问题。在这些问题没有解决之前，中国不宜在BIT谈判中纳入ICS机制。

如果基于综合因素考量需要在BIT谈判中引入该制度，也需要采取相应的对策。

首先，如果我国考虑在与欧盟的BIT中纳入该机制，应要求欧盟成员为签署国并与欧盟承担共同且连带责任。原因如下 ：第一，ICS事项属于欧盟与成员国共享管辖权的事项，因此该BIT或FTA的生效将需要欧盟与成员国一致批准，因此欧盟和欧盟成员共同签署含有ICS事项的国际条约是欧盟法的内在要求。第二，将欧盟成员作为中欧BIT和FTA签署国有利于ICS裁决依据《华盛顿公约》得到承认和执行。由于欧盟并不是《华盛顿公约》的缔约国，以欧盟为被申请人的ICS裁决的承认和执行以及ICS裁决在第三国的承认和执行将面临诸多问题。如果将欧盟成员国作为协定的签署国，由于欧盟成员国(波兰除外)为《华盛顿公约》的缔约国，可以使投资者选择欧盟成员方作为被申请人提起ICS仲裁程序，保证ICS裁决可以依据《华盛顿公约》在投资条约缔约国境内得到承认和执行。(23)孙南翔: 《论欧盟及其成员国在投资争端解决中的责任分配》， 《欧洲一体化研究》2018年第1期。

其次，我国应要求在与欧盟的投资协定中明确规定ICS仲裁地应位于《纽约公约》缔约国内，确保ICS裁决不会由于执行地国作出的互惠保留而无法在该国予以承认和执行。

再次，我国应主张在BIT中建立以经济性赔偿为主的救济措施。由于欧盟法院具有解释和适用欧盟法律的排他性管辖权，因此在中欧投资协定的投资争端解决中应尽量采用经济赔偿救济措施。对于非经济赔偿的救济措施应尽量不纳入救济措施，避免欧盟法院以影响欧盟自主性为由拒绝执行此类措施。同时，我国应在该机制建立过程中注意与欧盟财政负担分配的公平性，避免中国承担过多的财政义务。