论人事聘用合同的法律适用问题 ——兼评我国高校的法律地位

丁 镜

(丽水广播电视大学，浙江 丽水 323000)

一、人事聘用制度的内涵与制度由来

所谓人事聘用合同，是指实行人事聘用的用人单位与职工签订的以人事权利义务为内容的协议，包括事业单位与编制内职工之间，也包括军队与文职人员以及行政机关与聘任制公务员之间所签订的人事聘用合同，其中，事业单位聘用制占据最重要的位置。

实施人事聘用，是行政管理改革的重要步骤之一。新中国成立初期，行政机关、事业单位和企业都实行统一的管理模式。例如，1956年《关于高等学校教师调动的暂行规定》明确规定，高校教师是国家工作人员，应根据国家需要服从调动。计划经济时期，没有行政法与民商法及劳动法的划分，也不存在所谓的人事聘用制度，人事聘用制度是社会主义市场经济条件下深化改革的产物。

国有企业取得市场主体地位以及相应的法人资格促进了民法制度的发达。劳动法与民法一同发展，因此以企业为主的用人单位与劳动者之间的劳动关系有了比较全面的法律规制。行政法制建设的发展也使以行政机关为主体的行政主体与公务员之间的关系得到包括《公务员法》在内的行政法的规制。唯独游离于企业和行政机关之外的事业单位缺少相关的部门法的规制，事业单位的人事聘用合同的签订、履行以及纠纷解决都缺少明确的法律指引。处于相同“法域”的军队文职人员的人事聘用合同、实行聘任制公务员的聘用合同都陷于相同的困境。除此之外，因为缺少相关法律、法规或制度供给不足，事业单位法律地位的模糊性也造成事业单位与利益相关者包括学生或教师之间的法律关系模糊与混乱，造成一系列法治难题。

实际上，人事关系或人事聘用合同并不能在其他法治国家找到对等的概念。在中国，传统的人事关系泛指在为实现劳动过程而在国家干部与国家机关和企事业单位之间所发生的社会关系，以及国家干部与用人单位之间所发生的组织关系[1]。说到底，人事关系是将单位人区分为干部和工人的结果——用人单位与干部之间形成人事关系，用人单位与工人之间形成劳动关系。市场化改革和法治改革的结果是：干部中的公务员被纳入《公务员法》管辖，所谓的“工人”与以企业为主的用人单位之间的关系则由劳动法调整，而占据“干部”相当大比例的3000万事业单位工作人员则处于法律的“蛮荒”之地。

人事聘用制度的实施是与职称改革同步进行的。1986年，国务院《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》开启了事业单位人事制度改革的序幕，也可以说是人事聘用制度的试点和准备。而真正全面实行人事聘用制度则是从2002年7月6日人事部制定并经国务院批准，国务院办公厅转发并颁布的《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》开始。

二、人事聘用争议的解决与法律适用

人事聘用制度实施中存在的核心问题是争议的解决或者说权利救济问题，因为权利救济才是法治的核心。人事聘用合同纠纷最初的解决方式是人事争议仲裁，后来则是人事劳动仲裁加诉讼。

我国的人事争议仲裁主要经历了四个时期：第一个阶段是从1980年开始到1997年《人事争议处理规定》出台，这是地方人事争议处理制度的探索阶段。第二阶段是1997年到2003年最高法院出台法释〔2003〕13号文件。这是全国实施统一的人事争议仲裁制度但却缺乏司法执行力的阶段。该阶段因法院不受理人事争议案件，并且法律无明文规定人事争议仲裁裁决可以向法院申请强制执行，因此人事争议裁决没有强制执行力，人事权利得不到实际的救济。第三阶段是2003年到2007年《人事劳动争议仲裁调解法》出台，并将人事仲裁和劳动仲裁合二为一，此阶段是人事仲裁和劳动仲裁实体法趋于融合一致的阶段。第四阶段是2008年至今，也是人事仲裁和劳动仲裁合二为一、仲裁与司法联动的阶段。

人事聘用合同权利救济或争议解决的最大的问题是人事聘用合同的法律适用问题。在2003年最高人民法院法释〔2003〕13号司法解释出台之前，人事争议只能通过行政系统内部的人事争议仲裁委员会实施仲裁制度来解决，但该仲裁制度又完全不同于《仲裁法》所规定的民商事仲裁制度。一方面，人事争议仲裁委员会隶属于人事行政机关，并非中立的仲裁机构；另一方面，最为关键的是因为缺乏明确的法律依据，仲裁裁决无法获得法院的强制执行。如果一项权利无法获得最后的司法救济和保障，该权利只能是“裸权利”，人事争议仲裁制度也只有道德上的约束力。

或许是出于2002年在全国全面推行人事聘用制度的缘故，最高人民法院出台了《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》即法释〔2003〕13号文件。尽管文件的内容简略，但意义重大。《规定》首先明确制定该司法解释的目的和法律依据：为了正确审理事业单位与其工作人员之间的人事争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，现对有关问题规定如下：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”“当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当依法执行。”“本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。”[2]

该司法解释的重要意义在于：第一，就程序而言，将人事争议纳入了司法诉讼的范畴，使实体权利获得真正的司法救济权；第二，就实体法律依据而言，该司法解释明确解释的依据是《劳动合同法》，同时第一条明确事业单位与工作人员因辞职、辞退和履行聘用合同适用《劳动合同法》，说明人民法院已将人事聘用关系纳入劳动合同法的管辖范围。

对于上述司法解释，2004年《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》(法函〔2004〕30号)对有关问题做了限制性的解释。该函回复道：“这里‘适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理’是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”即明确劳动程序法完全适用于人事争议，但劳动实体法仅仅适用于人事争议中辞职、辞退和聘用合同有关劳动权利争议问题，而不适用于考核、职称评定等其他领域，并且前提是在人事法律没有规定的前提下。

虽然事业单位和编制内职工之间的关系与劳动法调整的劳动关系相比，仍有很多特殊性，但人事领域中的劳动权利作为宪法的基本权利，被纳入司法保护的范畴中，应该有最高司法机关的深层次考虑。劳动权利的内涵、外延都有其模糊性，就理论而言，劳动权利包括劳动合同中规定的以报酬权为核心的契约性权利、以劳动基准法规定的劳动保护方面的权利以及劳动者作为特殊的群体所享有的团结权利等权利，但劳动法并没有明确其具体的权利种类。这仍造成人事争议法律适用的困境——人事争议的哪些方面适用劳动法及哪些领域适用人事法律。

更为严重的问题是，虽然最高司法机关司法解释规定人事争议首先适用人事法律，没有人事法律才适用劳动法律，但截至今日，除了2002年国务院办公厅转发的人事部制定的《关于在事业单位实行人员聘用制度的意见》和2014年国务院下发的《事业单位管理条例》以外，既没有任何其他专门针对人事聘用合同的相关法律，也没有任何其他相关行政法规。在现实中，影响最大的规范性文件是上述《关于在事业单位实行人员聘用制度的意见》(国办发〔2002〕35号)，该《意见》是事业单位实施聘用制度的“最高指南”，但是该《意见》明显不属于法律，充其量只能是“有关规定”，最多只能作为裁判的指引，但并不能直接作为法院裁判引用的法律条文。

自2008年起开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》对人事聘用合同的规定没有完全解决人事聘用合同的法律适用问题，从某种角度而言更增加了问题的复杂性。该法第八章《附则》第96条规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未做规定的，依照本法有关规定执行。可见《劳动合同法》对最高法院复函中的“人事法律”做了限制性规定，即人事法律仅限于法律、行政法规和国务院规定。

《劳动合同法》第96条的规定却并不属于“特别法优于一般法”，因为该原则的前提是特别法和一般法属于同位阶的法，并且针对的是同一事项。其法律依据是《立法法》第83条规定的“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。

可见《劳动合同法》第96条并没有完全将人事聘用合同等同于劳动合同或简单地将人事聘用合同视为特殊的劳动合同。笔者认为，立法者已经将人事聘用合同视为特殊的劳动合同，但同时又认为人事聘用合同的一部分是劳动合同，另一部分则是不受劳动法管辖的人事聘用合同。换言之，立法者将人事聘用合同看作以劳动合同为基础的包含劳动合同和人事聘用合同的特殊合同。

如果人事聘用合同被简单地看成是特殊的劳动合同，则不允许出现《劳动合同法》第96条中行政法规和国务院规定优先于法律的适用。如果允许下位法“优于”或违反上位法，实际上说明这是两种不同的社会关系——劳动合同法适用于劳动关系，人事行政法规、人事方面的国务院规定适用于人事关系。在没有人事行政法规和相关国务院规定的时候，人事关系则又被视为劳动关系，直接适用劳动合同法。简言之，人事关系和劳动关系是动态的交叉关系。存在人事法律、人事行政法规和国务院规定的时候，人事关系独立于劳动关系；缺乏上述人事法律、人事行政法规和国务院规定的时候，则人事关系等同于劳动关系。

三、人事聘用合同违约金与职工解约权的法律适用

(一)高额违约金的效力问题

在现实中，经常出现的是人事聘用合同特别是高校和医院等事业单位的人事聘用合同约定有高额的违约金条款，该条款是否受《劳动合同法》限制是司法实践中经常遇到的问题。

2007年实施的《劳动合同法》(2012年修订)第22条和第23条规定，只有用人单位提供专项培训以及双方签订了保密协议两种情形才能在劳动合同中约定违约金，并且第25条明确规定除了上述两种情形，劳动合同不得约定其他形式的违约金，但现实是高级知识分子比较集中的高校和医院等事业单位按照“人才引进费”的倍数在格式合同中约定了违约金。

据不完全检索，只有广西和云南某法院认为人事聘用合同的违约金条款完全不受劳动合同法的限制，认为几倍于“人才引进费”的违约金也有效[3]。其他地方的法院都认为人事聘用合同的违约金条款受劳动合同法的约束。例如，南京市中级人民法院在某一人事聘用合同纠纷的二审判决中认为，本案系事业单位与其工作人员之间因履行聘用合同所发生的争议，且发生在《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律法规实施之后，故应当适用上述法律法规处理本案。虽然依据《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》(法函〔2004〕30号)规定：“人民法院在审理事业单位人事争议案件的程序应适用劳动法的相关规定，实体处理应当适用人事方面的法律规定。但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，则适用劳动法的有关规定。”[4]另据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”[5]。在本案中，因《事业单位人事管理条例》并未对事业单位与其工作人员因培训费用的争议做出实质性规定，故本案仍适用劳动法相关法律法规的规定。对南京审计大学关于本案不适用劳动合同法相关法律的上诉主张，不予采纳[6]。并且，法官在有关学术论文中也认为：“用人单位不能以其内部为劳动者进行过培训，比如进行过上岗资格培训、质量监督员培训等要求劳动者赔偿培训费用。”[7](P19)文章同样认为，人事聘用合同中的违约金条款受《劳动合同法》的约束，侧面地反映了司法实务界基本都认为如果没有人事方面的法律、行政法规和国务院规定等其他规定，一律适用劳动合同法。

(二)服务期约定与职工解约权

很多事业单位为了留住人才，往往在合同中约定工作期限或服务期限，并同时约定高额“服务期费”。例如，浙江某高校的人事聘用格式合同中约定，职工每少服务一年需支付“服务期费”5000元。与此相关的就是事业单位职工的解约权。《劳动合同法》规定，只要职工提前30天书面通知用人单位解除劳动合同，劳动合同即告解除。而2014年《事业单位人事管理条例》第17条却规定，事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同，但是双方对解除聘用合同另有约定的除外。

由此可见，该条例做了“折中”性的规定，但现实中几乎所有的人事聘用合同都约定了工作期限，也就是都“另有约定”。是否因此就可以断定只要约定了“服务期”或工作期限，事业单位编制内职工就丧失了提前30天的解约权呢？笔者认为并非如此。首先，法律并不能对人身性合同的人身进行强制，即法院不可能判决强迫事业单位职工继续履行合同；其次，所谓的违反“服务期”约定的违约金同样受《劳动合同法》的约束，得不到法律的支持。既然如此，以聘用期限(工作期限)限制被聘用人员的解约权，既没有法律依据，也毫无现实意义可言。在实践中，人事档案在人事聘用中仍占据重要地位，事业单位常常以扣押职工的人事档案为手段来“留住”人才，强迫职工履行其“服务期”。当然，事业单位的此种行为属于违法行为。

四、人事聘用合同之定性与公务法人改革

虽然立法和司法实践已经将人事聘用合同认定为以劳动合同为基础的特殊合同，但在理论界，对人事聘用合同的法律界定却并不统一。第一种观点认为，人事聘用合同是行政合同，以马怀德、申素平等公法学者为代表。第二种观点认为教师聘任(用)合同是劳动合同。以缪晓玉和张霓的《刍议扩大劳动合同法的适用范围》、刘明辉的《让劳动法的阳光普照人民教师》和胡林龙的《高校教师聘用合同纠纷法律适用的制度与理念——以教师流失纠纷法律救济为视角》等文章的观点为代表。第三种观点认为，教师聘任(用)合同既不属于行政法律关系也不属于民事法律关系的特殊关系或复杂法律关系，如杨挺的《论公立学校教师聘任合同的法律性质》、黄建军的《高校不宜简单照搬聘任制》和陈鹏的《高校教师聘任制的法律透视》等文章，都持有这一观点[8](P4-5)。

将人事聘用合同视为行政合同公法学者的另一个重要主张，是将事业单位改造为大陆法系的公务法人。公务法人是指国家与地方行政机关以外享有一定的独立性，并承担公共事务职能的法人组织体[9]。公务法人概念的发展是管理行政向服务行政转变的表现之一，是行政分权的结果，即随着公共服务的复杂化，一些公共服务职能既不适合由私人提供也不适合由中央或地方政府直接提供，而由独立于中央政府和地方政府的公务法人提供这些公共服务最为合适。

为何要把我国的事业单位改造为公务法人，相关研究仍缺乏充分论证。若将事业单位“改造”为公务法人，事业单位与职工之间的关系则被定性为内部行政合同，与现行行政机关与公务员之间的关系相同。虽然此种认定与现行法律不符，但当下的主要问题是内部行政合同本身很难受到法律的规制。即使法治发达国家，也缺乏完整的或者单独的立法规制内部行政合同。如果我国行政法治发达，行政行为受到强有力的各种监督，则将我国的事业单位改造为公务法人，并将人事聘用合同定性为内部行政合同未尝不可。从我国行政法治的现实而言，将所有事业单位改造为公务法人并将编制内职工变成公务员由行政法进行规制并不乐观。

五、高校的法律地位及其改革

2018年，全国普通高校共有专任教师167.28万人，成人高校专任教师2.19万人[10]，人员规模在事业单位中占据重要比例。在我国，高校的主体是公立高校，一些民办高校在用人制度上仍然占用所挂靠的公立高校的编制，因此用人制度也仍然是人事聘用制度。

改革之前，教师也属于国家工作人员，由行政部门统一指挥调动，高校体制改革也是在改革开放的大潮中进行的。1985年，中共中央颁布《关于教育体制改革的决定》，提出要改变政府对高校统得过死的管理体制，在国家统一的教育方针和计划的指导下，扩大高校的办学自主权[11]。1986年，国务院颁布《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》，同年中央职称改革小组批转了国家教委《高等学校教师职务试行条例》(职改字国科发〔1986〕第11号)，规定高校教师助教、讲师、副教授和教授等四种职务的任职条件和评审程序。这些文件为人事聘用合同制度的开展创造了条件。

全面推进市场经济体制改革后，中央继续下发有关扩大高校自主权的文件，包括：1992年国家教委印发《关于国家教委直属高校深化改革，扩大办学自主权的若干意见》、1999年教育部《关于当前高校人事分配制度改革的若干意见》和2002年人事部制定的《关于在事业单位实行人员聘用制度的意见》(国办发〔2002〕35号)。

(一)域外高校法律地位

各国高校的法律地位差异比较大，但总体而言，改革是朝着走向多元、放松政府管制的方向发展的。

法国公立大学属于公法人，与地方自治团体一样，属于行政主体，但1968年《高等教育方向指导法》和1984年《高等教育法》设立了科学文化和职业公务法人，对高校予以重新定位。2007年8月议会两院通过的《关于综合大学自由与责任的法律》(简称《大学自治法》)规定，至2012年之前实现大学自治。法国高校的教师都属于国家公职人员，具体分为两类：一类是正规公务员，由政府任命，与学校的关系完全受行政法调整；另一类属于非正规公务员，由学校聘任，其与学校的关系通过行政合同来调整。二者与学校之间的关系均为公法关系，均可通过行政法院解决所出现的纠纷[12](P25)。

德国高校在1900年之前是学者社团，之后成为国家机构，不具有法人地位，魏玛宪法实施后特别是1976年之后高校既有公法人地位，同时又是国家机构。因为德国1976年的《大学教育总纲法》第58条第1款规定，高校是公法团体，同时也是国家机构，它有权在本法规定的范围内对本校事务进行管理。当大学完成自治行政时，属公法社团，为独立法人；当大学完成国家委托任务时，为不具独立权利能力的营造物机关[13]。1998年修订的《大学教育总纲法》规定，高校可以是公法团体、国家机构，也可以其他法律方式设立，且在法律范围内享有自治权。2006年《德国基本法》被修正，将高等教育立法权全部转移到州，《大学教育总纲法》因此于2008年被废止。如今德国高校朝着以财团法人为主要形态的多元组织形式方向发展，高校与教师之间的关系也趋于多元化。

日本高校分为国立、公立、私立等三种。国立大学根据《国立学校设置法》设立，是文部省下属机构。公立大学则是根据《地方自治法》设置的“公共设施”。国立大学和公立大学都没有法人资格，但2003年10月1日实施的《国立大学法人法》规定，国立大学为独立的行政法人，而不是国家机关的组织部门，独立参与诉讼并承担法律责任，从此，日本国立大学教师已经不属于公务员。另外，1997年8月25日生效的《关于大学教师等的任期制的法律案》规定国立大学教师实施聘期制，改变了之前国立大学教师的终身制。

1919年，英国成立大学拨款委员会。英国大学分为综合性的自治大学和专科性质的“公立”但不独立的技术学院和教育学院等。1988年《教育改革法》赋予地方公立院校独立财政人事权等权力，使其获得独立法人地位。英国高校的地位复杂，依据设立的依据不同而不同，如果是国王特许设立就是行政法中的公法人，如果依据契约或私自设立，这种大学的权利便取决于契约[14]。

美国高校分三种：第一类是政府部门，没有独立法人；第二类是信托机构设立的独立机构；第三类是有独立法人地位的自治大学[8](P4-5)。

(二)我国公立高校的法律地位

从各国高校的法律地位看，它们与我国不同，不是整齐划一的独立法人。有学者研究域外高校的法律地位后认为，寻求超越传统国家主义与完全“私有化”之外的“第三条道路”已经成为世界各国公立高校法律地位变革的共识[13]。

笔者认为，我国无须一味追求整齐划一的“法人化”，可以根据高校的不同种类给予不同的法律地位。作为提供公共服务的高校既不能破产，有些资产也不能被强制执行，因此无法像企业法人一样承担所有的民事责任。有学者批评一味追求包括高校在内的事业单位“法人化”，认为“事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制，而不是民法”[15]。因此笔者建议,对一些直接完成政府赋予职能较多的高校，取消其法人地位，而变成行政机关的下属机构。教师与高校之间的关系变成高校与政府之间的关系，适用《公务员法》。同时，一些高校则可以被改造为公务法人，教师可以被列为聘任制公务员，教师与高校之间的关系是聘任制，适用人事法律制度和劳动合同法。其他一般高校可以继续沿用现在“事业单位法人”的模式，但明确教师与高校之间的法律适用问题，继续出台更加明晰化的人事法律和人事行政法规，使人事聘用合同有法可依。同时，甚至可以尝试修改公司法和信托法，将公司制度和信托制度运用于民办高校，使民办高校成为另一种有别于国家机关、公务法人、事业单位法人的新型法人组织。