新冠肺炎疫情下劳动就业若干法律问题思考

徐 武

2020 年初新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”） 对我国社会生产劳动造成巨大的影响，随着疫情在全世界的扩散，已经发展为全世界流行的重大流行病，各国政府为了防止疫情的快速扩散都采取了不同程度的措施，包括停工、停产、停学以及禁止不必要的外出活动等。由于疫情爆发而不得已而采取的措施，对不同行业和不同劳动者产生不同程度的影响，在我国疫情爆发初期，中央政府果断采取了最严厉的防疫措施，比如武汉封城、几乎全体公民居家隔离。为了稳定人心尽快遏制疫情，人力资源社会保障部办公厅于2020 年1 月24 日发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》。随着疫情在国内得到控制，复工复产有序进行，但是疫情发生已经对经济和劳动者工作劳动产生严重影响，国外疫情的进一步爆发加重疫情对经济的冲击，因此劳动就业受到严重的冲击，因为由疫情而引发的各种法律纠纷（包括劳动纠纷） 具有特殊性，最高人民法院针对疫情陆续发布《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》（一）（二）（三）等三个司法解释，其中“指导意见（一）”涉及劳动纠纷审理。

虽然国家政策和法律及时对因疫情而出现的劳动就业法律问题出台相应的规定，但是此次疫情对社会冲击的广度、深度和持久性都比发生在2003 年SARS 疫情严重，此次疫情中诸如“共享员工”、染疫认定工伤、灵活就业人员的劳动保障、就业歧视等劳动就业法律问题并未有明确的政策和法律予以回应，同时，此次疫情也凸显了我国劳动就业法律制度中某些不足，有必要进行反思。

一、 人社部2020 年1 月24 日发布 《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》 的个人解读和思考

武汉因新冠肺炎疫情扩散危险性极大，于2020 年1 月23 日实行封城，同时全国实行延长假期、停工停产、严禁非必要外出等严格的防疫措施，人社部2020 年1 月24 日非常及时发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》。该通知共有4 条，涉及稳定劳动关系、劳动报酬、劳动仲裁、劳动行政等四个方面，主要从保护劳动者权益的角度制定该政策，及时安抚劳动者的情绪、积极配合政府的停工停产以及严格隔离措施。

但是有观点认为，此次疫情属于法律上的不可抗力，突发疫情导致的停工停产不是用人单位和劳动者的过错造成，用人单位和劳动者都没有互相承担的法律责任，显然政府出台的政策文件只是单方面从保护劳动者利益出发，没有兼顾用人单位的实际情况，存在“政府请客，企业买单”的情况。因为大量企业等用人单位在此次疫情中受到严重的冲击，自身难保经营困难或面临破产。从不可抗力的法理上讲，用人单位不需要支付因不可抗力事件而中止的劳动关系中的劳动者劳动报酬，此次疫情发生的停工停产是政府命令，是从保护整个社会利益的角度出发而不得已的行政强制命令，因此根据“谁受益谁承担”的原则，企业因政府命令而停工停产造成的劳动者的损失，应该由全社会共同承担，即由“取之于民用之于民”政府税收财政和各种社会保障基金承担。

笔者认为，人社部等政府部门的疫情政策文件，是在紧急情况下的非常政策，新型冠状病毒感染肺炎的患者、疑似病人、密切接触者都是自然人，而不是用人单位，为了“在隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工”，情绪稳定积极配合政府抗疫，及时出台充分保证劳动者权益的政策法律文件，虽然某程度上加重了用人单位的法律责任，似乎也不符合不可抗力的相关法理，但是从企业必须承担抗疫等社会责任的角度，企业在非常时期为政府和社会承担一定的责任，及时支付因为疫情而中断的劳动关系中的劳动者劳动报酬，也是可以理解的。况且，政府后续政策也及时对企业免征各种税费和提供各种补贴，对企业予以大力的支持和回馈。

但是，人社部此次出台的文件只是针对具有劳动关系的劳动者权益保障问题，我国存在大量灵活就业人员，他们没有与企业形成劳动关系，而是构成劳务关系。这些灵活就业人员受到疫情的冲击更大，劳动收入的来源更没有保障，但不属于此次人社部文件规范保障的劳动关系范畴。

二、 企业的防疫责任与劳动者染疫工伤认定问题

企业的防疫责任是社会责任还是法律责任，存在不同的理解。劳动者在劳动时间工作岗位感染新冠肺炎，是否构成工伤？

首先，企业的防疫责任是社会责任是毫无疑问的，但是同时是否也是对劳动者的法律责任，即企业是否有义务采取措施保障劳动者在劳动岗位避免感染新冠肺炎，存在不同的理解和政策规定。比如，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》规定，“19.【防护用品与劳动保护】用人单位在疫情防控期间未能向返岗复工的劳动者提供口罩、消毒液等防护用品，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第一项的规定提出解除劳动合同，要求支付解除劳动合同经济补偿的，是否支持？答：除日常工作中医护、检疫、防疫、消毒等特殊岗位或在疫情防控期间从事疫情防控等相关工作，用人单位必须提供口罩、消毒液等防护用品而未提供的情形外，对劳动者的该项请求一般不予支持。”北京市高院和劳动仲裁委认为一般企业没有义务向劳动者提供口罩、消毒液等防护用品，企业的防疫责任仅仅是社会责任而非对劳动者的法律责任。但是，笔者认为，企业的防疫责任既是社会责任也是法律责任，两者是统一的，因为企业防疫责任要求企业在自身企业内严格执行国家的防控措施，防止疫情在企业内传播，因此企业向劳动者提供口罩、消毒液等防护用品是企业的防疫责任，同时也是用人单位必须向劳动者提供健康卫生工作环境的法律义务的具体要求。

其次，劳动者在劳动时间工作岗位感染新冠肺炎死亡能否构成工伤，也存在不同理解和规定。目前法律文件规定，医护人员、防疫工作人员以及因公前往疫情相对严重地区而感染新冠肺炎死亡的，可以认定为工伤。但是，对于普通劳动者在工作岗位而感染新冠肺炎死亡的，能否认定工伤没有明确法律规定，这体现了我国劳动法律体系主要保护生产性和技术性而产生的有害因素所引起劳动者健康的损害，而对工作岗位感染传染病影响劳动者生命安全健康卫生还未涉及。笔者认为，劳动者在劳动时间工作岗位感染新冠肺炎死亡是劳动者由于工作而面临的劳动风险，劳动者在劳动岗位和劳动时间内感染新冠肺炎而死亡，符合工伤认定的基本条件。相对于医护人员、防疫工作人员以及因公前往疫情相对严重地区而感染新冠肺炎死亡的，劳动者在普通劳动岗位感染新冠肺炎死亡的概率更低，但都是因为工作劳动原因而感染死亡，没有本质的区别。目前法律政策文件，在紧急情况下只明确较小范围因感染新冠肺炎死亡构成工伤，而目前法律政策文件并没有“劳动者在一般劳动岗位感染新冠肺炎死亡不能构成工伤”的明文规定，主要基于抗疫的需要和社保基金承受能力的考虑。我国《工伤保险条例》第十五条第一款第（一） 项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48 小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。此种情形劳动者因疾病死亡大多都不是因为劳动原因而致病，只是发病时间在劳动时间和工作岗位，相比于劳动者在劳动时间工作岗位感染新冠肺炎死亡，后者更有理由被认定为工伤，因为后者是因为劳动而被染病致死，而前者一般不是。因此，劳动者在劳动时间工作岗位感染新冠肺炎死亡而不能认定为工伤，显然与现行《工伤保险条例》的类似工伤认定规定存在逻辑矛盾。

三、 疫情下“共享员工” 等新型用工形式的法律思考

疫情期间，酒店、餐饮等服务行业受到最明显的冲击，大量员工无工可返；而在线生鲜电商生意火爆，骑手、打包员、捡货员等人手紧缺，由此出现了这种临时性的灵活用工模式——“共享员工”。输出“共享员工”的行业主要有酒店、餐厅、影院、KTV、景区等临时歇业的行业，以及一些受疫情影响停工、停产的中小企业；接受行业主要集中在物流、在线生鲜电商、共享单车、制造业等。

除了企业自发共享，多地政府也鼓励企业通过“共享模式”解决用工问题。安徽省合肥市人社局发布《到复工企业就业的倡议书》，鼓励通过钟点工、远程工、“弹性员工”和“共享员工”等多种形式，支持企业复工；广东省东莞市人社局推出3 类企业用工余缺调剂服务模式，推动企业“共享员工”。

一些互联网企业针对疫情专门推出“跨界”用工平台。猎聘招聘平台于2 月初推出“员工共享”计划，为各类业态提供服务；阿里本地生活服务公司推出了“蓝海”就业共享平台，通过灵活就近的短期用工形式，缓解企业压力。

“共享员工”是近年来“共享经济”概念的延伸，共享经济是人们公平享有社会资源，各自以不同的方式付出和受益，共同获得经济红利，“共享”是通过互联网作为媒介来实现的。共享单车、共享汽车、共享篮球、共享充电宝、共享雨伞等共享经济新形态不断涌现。但是，“共享员工”与共享单车等其他共享形态有着本质的不同，员工是自然人，不是物品，员工是具有民事权利的主体。“共享员工”形态具有三方主体或四方主体，其中包括员工（劳动者）、原单位（出借单位）、用工单位（借用单位） 以及互联网用工平台，因此法律关系非常复杂，各方主体存在一定的法律风险，尤其是劳动者权益保障问题比较突出。

“共享员工”虽然借用了一个比较时髦的名词，但是其法律本质是企业“出借员工”。比如，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》 规定，“22. 【共享员工】疫情防控期间，用工单位临时借用其他用人单位的劳动者提供劳动，劳动者在借用期间的劳动报酬、社会保险费、工伤保险待遇等由谁承担？答：劳动者被临时借用期间，由出借单位承担用人单位主体责任。出借单位与借用单位可就劳动者被借用期间的劳动报酬、社会保险费、工伤保险待遇等约定补偿办法。排除出借单位承担用人单位主体责任的约定无效。”该文件规定显然明确把“共享员工”定性为员工借用法律关系，在员工借用法律关系中，具有劳动者、出借单位、借用单位等三方主体，此外还有可能存在的互联网用工平台主体。笔者认为，目前因疫情而催生的所谓“共享员工”形式，只是“共享员工”的雏形，真正的“共享员工”应该是常态化大规模地利用互联网用工平台的用人单位之间的“员工出借”，将来是否会出现真正的“共享员工”形式，取决市场需求和互联网用工管理平台的出现。真正的“共享员工”形式应该具有四个主体，即劳动者、出借单位、借用单位和平台企业，其中劳动者与出借单位签订了劳动合同，与出借单位形成劳动合同关系，在某些时段由于季节性或其他原因，出借单位出现了劳动过剩，经过劳动者的同意，出借单位通过平台企业发布“员工出借”信息，出借单位与借用单位通过平台企业而达成员工出借协议，劳动者被临时出借到借用单位劳动。（如图1 示意）

注：1.劳动关系；2.发布信息；3.平台中介；4.出借协议；5.借用劳动

企业之间实行“共享员工”，进行劳动力调剂，一定程度上提高了人力资源配置效率。“共享员工”不改变出借单位和劳动者之间的劳动关系，出借单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益。出借单位不得以营利为目的借出员工。出借单位和借用单位均不得以“共享员工”之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册为个体工商户以规避法律责任。首先，出借单位在出现劳动力临时富余的情形下，可以选择停工或裁员，出借单位考虑自身发展需要，裁员不利企业后续业务恢复和发展以及停工给企业造成支付停工待遇的损失，才会考虑通过“共享员工”达到企业利益最大化，因此“共享员工”对于出借单位是有益的方案。其次，劳动者具有知情同意选择权，“共享员工”的方案必须经过员工的同意，否则出借单位不能强迫劳动者进行“共享员工”；在借用单位同样享有同工同酬的权利，出借单位不能克扣截留劳动者的劳动报酬；共享员工权益受到侵害时由出借单位和借用单位承担连带责任。最后，共享员工的期限一般具有临时性和灵活性，若出借约定期限到期，出借单位劳动力富余情形消除，出借单位不能继出借员工；若出借单位劳动力富余情形消除时约定的出借期限未到期，出借单位可以和借用单位协商提前解除用工借用协议。

四、 疫情下劳动者劳动就业权益保护立法完善

诸如2003 年SARS 疫情和2020 年新冠肺炎疫情对劳动者劳动就业权益都造成直接的影响。疫情的发生相对来说是一个小概率的事件，同时由于2003 年SARS 疫情在比较短的时间内就结束了，因此疫情下劳动者劳动就业权益保护立法完善工作在2003 年SARS 疫情发生以后一直未予以重视；但是此次2020 年爆发的新冠肺炎疫情由于影响范围大、持续时间长，已经严重影响了劳动者劳动就业权益，虽然人社部和各省都及时出台了相应保护劳动者劳动就业权益的政策法律文件，但是由于时间仓促，各地政策法律文件规定不统一或过于笼统不便于操作，同时反映出我国劳动就业法律制度中长期存在的一些问题，在疫情爆发的情形下更加突出。因此疫情下劳动者就业权益保护立法必须加强和完善。

由于疫情因素影响，主要有以下方面的劳动就业法律问题值得研究需要完善立法。第一，关于劳动关系稳定方面：1.尽量减少因疫情导致的企业单方解除劳动合同和大量裁员；2.禁止和防范对染疫病或可能染疫病劳动者的就业歧视；3.保障疫情期间的劳动合同续订和录用签约；4.明确疫情期间初次录用劳动者试用期合法适当延期。第二，关于劳动待遇保障方面：1.明确因工作而染疫病的工伤认定；2.明确因疫情而停工期间的劳动权益保障与不可抗力的关系；3.明确企业的防疫责任及其范围；4.细化共享员工的劳动权益保障规定；5.制定劳动者个人健康信息保护的具体措施；6.建立灵活就业人员在疫情期间的就业保障与社会救济制度。第三，关于劳动争议处理程序方面：1.明确疫情为劳动仲裁时效中止事由；2. 明确疫情为劳动争议诉讼时效中止事由。第四，健全我国的最低工资、工资集体协商和工资指导线等工资增长机制，提高社会财富在劳动者报酬初次分配中比例，增加劳动者个人财富储蓄以应对因疫情停工失业造成收入减少的个体抗风险能力。

疫情下劳动者劳动就业权益保护的立法完善。首先，必须提高立法级别，以基本法律或司法解释形式予以规定。其次，总结以此次新冠疫情和2003 年SARS 疫情中出现的问题全面进行研究予以完善。最后，疫情下劳动者劳动就业立法完善应坚持最大限度保护劳动者权益的基本原则。