浅谈生态损害赔偿磋商机制的完善路径

韦宛辰

（广西大学，广西 南宁 530100）

1 生态损害赔偿磋商机制的定义

对于生态赔偿磋商制度的定义，在2018年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称“改革方案”）当中并没有进行明确的规定。笔者在查阅了环境法学者发表的文章相关文章后，发现了一些具有代表性的观点。学者程雨燕认为，在提起赔偿诉讼之前，不包括海洋生态环境损害赔偿，也不涉及集体和个人财产损失、人身伤害的赔偿情况下，双方当事人通过交换赔偿意见，并最终达成磋商协议的行为，即为生态赔偿磋商制度。学者黄锡生认为，生态赔偿磋商制度是一种全新调处模式，即在生态环境损害案件发生后，法定的行政机关，在完成一系列评估调查工作的基础上，与相应责任人积极主动的开展磋商，从而使受损的生态环境得到有效修复的目的。

综合前述，本文认为生态赔偿磋商制度是指在发生污染或破坏生态环境的案件以后，提起赔偿诉讼之前，赔偿权利人在完成调查评估，以及赔偿和修复方案的基础上，与赔偿义务人就赔偿协议进行磋商，从而使受损的生态环境得到修复的行为。

2 生态损害赔偿磋商机制的性质

生态环境损害赔偿磋商在法律上的性质问题是决定磋商与环境公益诉讼衔接的关键问题,但是当前在环境法学界关于该问题尚未定论,主流学说主要有两种,即"行政磋商说"和"民事磋商说"。"行政磋商说"认为，磋商行为与与强制性行政措施不同，磋商行为是具有合作性、协商性、弱权性的行政管制措施。作为赔偿权利人的地方政府可以与赔偿义务人进行关于生态损害赔偿和修复问题的行政磋商。磋商的内容包括:损害事实与程度的认定、损害修复工作的开始时间与工作期限、损害赔偿的责任承担方式和期限等。在该学说中，生态环境损害赔偿磋商是一种"带有合作和协商性质的行政磋商"。"民事磋商说"主张将赔偿磋商的本质属性看作民事行为。该学说认为"磋商虽有政府参与,但磋商的主体之间是民事性质的关系，而并非行政法律关系。在磋商的法律关系中,赔偿权利人不再行政管理者的角色，也不得运用行政权力，而是与赔偿义务人处于平等地位。地方政府等赔偿权利人也不再是命令式治理生态环境损害,而是作为生态环境的代表者参与生态环境损害修复方案的确定。

关于生态环境损害赔偿磋商的性质，笔者认为应当是一种民事磋商而不具有行政性质。首先，政府作为磋商的一方主体即赔偿权利人要求赔偿义务人进行赔偿的请求权是基于自然资源国家所有权，而政府作为行政机关时，对生态环境负有的监督管理职责是基于行政管理职权，两者对生态环境进行管理的权力来源有着本质上的区别。其次，假设政府作为赔偿权利人与赔偿义务人进行的磋商为行政性质，此时，政府作为行政主体，而赔偿义务人则为行政相对人。当双方磋商一致时，达成的磋商协议为行政协议，行政主体即政府对于行政协议的履行享有行政优益权，如若行政相对人即赔偿义务人不履行将直接导致强制执行，无需经过其他的程序。而根据《改革方案》的规定，双方达成磋商协议，需要经过人民法院的司法确认程序才能获得强制执行力；反之，当双方未达成磋商一致时，此时赔偿权利人作为行政主体将会通过行政手段使得赔偿义务人承担行政上的不利后果。而根据《改革方案》的规定，双方未达成磋商一致时，赔偿权利人应当及时的提起生态环境损害民事赔偿诉讼，此时赔偿义务人承担的是司法上的不利后果。最后，柔性行政的方式不应适用于生态环境损害赔偿案件。因为，生态环境损害会引起环境或生物要素的不利改变、生态系统功能的退化，是一种环境公共利益的损害。当政府作为行政机关行使行政权力对生态环境损害进行监管时，其代表的是公共利益，具有强制性。而在磋商的这种方式下就必然会存在双方的妥协与放弃，此时必然会对公共利益造成伤害，这与政府以往的行政机关的身份显然是不相符的。

3 建立生态损害赔偿磋商机制的必要性

2018年宪法修正案首次将“生态文明建设”纳入宪法，环境保护的重要性再次在国家根本法的层面得到了证实；新修改的《环境保护法》也表明保护环境是我国的基本国策；但是，环境诉讼案件取证难、举证难、赔偿落实难等问题也是客观存在的。赔偿磋商机制作为赔偿权利人及其指定部门机构提起生态环境损害赔偿诉讼的前置程序，双方达成磋商协议后，可督促赔偿义务人履行义务，提高企业赔偿责任落实的效率。纠纷一旦进入诉讼程序，对于企业的社会评价度降低，案件审结期限比双方协议时间长，企业精力和时间集中于诉讼，不利于其长足发展。赔偿权利人与赔偿义务人主动磋商，指导和监督企业修复生态环境，促进企业积极转型。此磋商机制是生态环境损害赔偿制度的重要组成部分，其目的和追求在于督促赔偿义务人及时修复已经被破坏或及时挽救将可能被破坏的生态环境，惩罚赔偿义务人与其是手段和目的的关系，生态环境损害赔偿磋商机制最大的优势在于时效性，最大化兼顾修复或挽救生态环境和惩罚赔偿义务人的平衡。同时，鼓励第三方积极参与赔偿磋商工作，增加了磋商协议的专业性、权威性和信服力、可行力，有助于磋商协议的落地实施。

4 我国生态损害赔偿磋商机制现状

生态环境损害赔偿磋商机制的提出，规避了生态环境损害赔偿取证难、落实难、诉讼期限长的缺陷，能够更快更好修复生态环境。但是，磋商机制的某些规定过于模糊，存在进一步完善的必要性。

首先，生态环境中的绝大多数领域的损害赔偿的相关立法是不完善的。除了海洋领域的损害赔偿已有法律规定之外，在生态环境损害赔偿制度方面的立法是存在缺憾的，需要一部统领生态环境各个领域的损害赔偿的专门法律。其次，《方案》中规定，赔偿权利人与赔偿义务人积极谈判磋商，其中，赔偿权利人包括省级政府和市级政府，也包括直辖市所辖的县区政府，但是没明确规定由哪个部门在生态环境损害赔偿中代表上级政府或者本级政府与赔偿义务人开展磋商工作，会产生磋商主体不明确，各个部门之间相互推诿扯皮，工作开展缺乏约束力。再次，《方案》规定，应当承担生态环境损害责任的主体必须具备两种要素，一是违反法律法规，二是造成生态环境损害，并未规定赔偿义务人的主观错过；在司法实践中，也是倾向于行为人“有过错有责任”的考虑。在损害赔偿的社会化上，最具有代表性的是1980年的《超级基金法》（CERCLA），这项法律的出现不仅把赔偿责任人的范围进行了扩大，还明确了无过错责任人的连带责任，进一步唤醒了人们的环保意识。这对于我国磋商机制的赔偿义务人的确定具有启发意义。

5 如何完善生态损害赔偿磋商机制

5.1 明确具体的赔偿权利人

在开展生态赔偿磋商的过程当中，首先需要明确的就是磋商主体，也就是具体的赔偿权利人。赔偿权利人作为生态公共利益的代表人，一般由具有公职属性的行政机关担任，而在行政机关的职能部门当中确定合适的赔偿权利人，要考虑。赔偿权利人的权利由环保机关来统一行使，从效率上来说确实是不错的选择，但是这一结果未免太过绝对。明确具体的赔偿权利人应该根据不同的情况，由人民政府来指定相关职能部门负责。如在仅关系到某一部门的情形下，由涉及到的这个部门负责相关工作。在涉及到两个及两个以上部门的情形下，如果大多数问题在其中一个部门的管辖下，那么就由该职能部门负责索赔，其他部门的任务是做好协助工作，除了这种情况外，都由环保机关负责索赔。这种设计的缘由在于生态环境损害问题具有专业性强和复杂的特性，以及我国当前行政体制的条块分割化管理。当生态环境被污染或破坏后，相关职能部门会开展一系列活动，包括调查、修复、清污等。并在这些活动当中收集很多第一手信息，不仅能够对生态环境损害的大小进行评估，也能在与造成事故的个人或单位多次

接触过程中，知晓其利益诉求和经营情况等，换句话说，负责的相关部门在履行其应尽职责的过程中就能够为生态环境损害索赔做好相应的信息收集工作。

5.2 引入第三方参与

在各地的试点工作当中，贵州省在生态赔偿磋商当中积极践行了第三方参与，设立了生态环境损害赔偿独立的第三方机构，也就是该省律师协会。这个第三方机构基于双方当事人的委托，确定磋商过程的记录员、主持人。在贵州省生态赔偿磋商案件中，在法庭的建议下，贵州省环保厅让作为第三方的律师协会就参与到磋商过程中，最后通过磋商达成了一致意见。在具有很强专业性的生态环境损害赔偿案件中，让律协中拥有丰富环境资源法律实践经验的律师作为第三方组织磋商，使得案件的处理更具专业上的优势。省级、市级律师协会或者按照《环境保护法》第58条规定的符合条件的环保组织参与磋商工作，可推进磋商协议的制定和推行，弥补了行政管理部门工作的缺陷。

针对生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制的疑问，可以邀请生态环境损害鉴定评估机构、环境法方面的专家学者、环境技术方面的专家、有经验的社会公众个人作为第三方参与磋商会议。

5.3 多样化的责任承担方式

在一些试点省市的实践当中,都是优先采取修复的方式。如果赔偿责任者具有修复能力,可以选择自行修复,在不具备这一能力的情况下,可以委托有相应能力的第三方社会机构完成修复。有一些试点地区在生态赔偿磋商过程中不断探究多样化的责任承担方式。如在浙江省绍兴市有一个违法排污导致水体污染损害的案件中,绍兴市环保局和当地政府联合，积极组织进行生态修复，经过了五个月的努力成功恢复了被污染的水域,并且该水域的相应的指标也都达到了修复目标的要求。在一个非法捕捞水产品案中,绍兴市的某一区人民检察院首次实践"生态环境司法修复"。绍兴市环保局负责人指出:"将继续探索司法修复工作。赔偿责任者承担损害责任的方式可以通过异地生态修复实现,积极开展探索司法修复新模式。"因此,通过上述案例的启发我们可以开拓生态修复的思路，生态损害责任者不仅可以选择自己完成受损环境的修复工作,也可以委托具有资质的第三方社会机构完成修复,在前两种情况都不能选择的情形下,还可以通过司法修复的方式承担其责任。

5.4 增加对磋商工作的监督

鉴于生态环境损害赔偿与社会公众的利益息息相关，需要强化监督环境保护权利的行使。在磋商过程中，设计省级、市级律师协会、环保组织发言的环节，针对磋商过程提出意见和建议，并记录；针对赔偿义务人存在滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的情形，省级、市级人民政府应当开通举报、检举途径。

5.5 强化对磋商过程的信息公开

信息公开应当贯彻落实在生态环境损害赔偿磋商机制的全过程。健全信息公开机制包括以下四个方面:一是信息公开的途径。各级政府应当搭建网上公开的信息平台，实时公布协商的进程，将确定磋商时间和地点等公开在各级政府或者具体行政部门的官方网站上；针对磋商不成的情况，也应当以通告的形式向公众说明基本情况。二是参与主体的公开。主力开展磋商工作的部门和协作的部门，以及省级、市级律协、鉴定评估组织、技术专家，专家学者和社会公众等确定参与的主体应当向公众公开。三是协商过程的公开。建议负责协商的行政机关主动邀请新闻媒体参与协商过程，新闻具有及时性的特点，并且现在网络发展迅速，侧重发挥新闻媒体的报道对于协商的积极促进作用。四是对于公众的参与权、信息获取权的救济，由省级人民政府统一做出规定。