论被追诉人辩护自主性

摘      要：被追诉人应当具有辩护自主性。被追诉人辩护自主性的实现应排除外界干涉并获得国家权力的支撑。被追诉人辩护自主性需要三项权利保障：对辩护事项的自我决定权，与律师辩护并列的自行辩护权，获得律师法律帮助权。实现被追诉人辩护自主性需从三个方面着手：确立被追诉人的自我决定权;赋予被追诉人沉默权、会见权、阅卷权等自主性权利;进一步完善刑事法律援助制度，以使法律帮助成为普惠性权利。

关  键  词：辩护权;被追诉人;辩护自主性;法律援助

中图分类号：DF613        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2020）10-0114-15

收稿日期：2020-08-10

作者简介：董林涛（1987—），男，河南驻马店人，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，研究方向为刑事诉讼法、司法制度。

项目基金：本文系2019年教育部人文社会科学研究青年基金项目“‘失范与规范研究：刑事诉讼法应如何被解释”的阶段性成果，项目编号：19YJC820008;中国社会科学院博士后创新基金项目“现实与愿景之间：刑事公诉制度改革问题研究”的阶段性成果，项目编号：ZBH20191028。

本源意義上，辩护权是被追诉人针对控方指控进行防御，以维护自身合法权益的程序权利。被追诉人既是权利主体也是权利目的。作为专属于被追诉人的核心防御手段，“辩护权是一项不附有任何先决条件，没有‘但书限制的权利”。[1]这意味着被追诉人应当具有按照自己意志来选择和决定辩护相关事务而不受他人干涉或侵害的权利，也即被追诉人应当具有辩护自主性。只有如此才能充分发挥辩护权能，实现辩护效果最大化。是故，刑事辩护制度应当以被追诉人为中心，以实现辩护自主性为根本目标。

然而，梳理刑事诉讼法及司法改革文件不难发现，我国刑事辩护制度呈现出明显的“以辩护人为中心”的发展特征。无论是辩护权利配置还是具体制度建构均围绕辩护人特别是辩护律师展开。与辩护人制度的蓬勃发展形成强烈反差的是，被追诉人的辩护能力遭人为否定，辩护权利非但未因改革迎来勃兴反而日渐式微。由此，辩护权本质成为“获得律师帮助的权利”，被追诉人沦为“空有其名”的权利主体。这直接带来两方面消极后果：没有辩护人的被追诉人因权利不足及空间逼仄而无法进行有效辩护;有辩护人的被追诉人则因主导地位丧失而成为“被动等待和消极承受律师辩护效果的‘辩护客体”。[2]

无论刑事辩护立法如何演变，被追诉人为辩护权主体不会变，辩护人辩护为被告人行使辩护权的程序保障定位不会变。在不确立被追诉人之实质性主体地位的前提下，单方面推动辩护人制度的发展是缺乏正当性基础的，也是无法真正确保被追诉人获得有效辩护的。为此，我国立法及司法改革应当改变思路，从“以辩护人为中心”走向“以被追诉人为中心”。职是之故，本文以被追诉人的辩护自主性为切入点，首先，借助法律哲学中的“自主性”概念析出辩护自主性的基本内涵;其次，结合我国立法与实践分析被追诉人辩护自主性面临的困境;最后，从系统论的角度提出完善对策。

一、权利自主性与被追诉人辩护权

（一）权利自主性

在当代权利理论中，自主性被认为是支撑权利的道德准则之一。根据《布莱克维尔西方哲学辞典》的注解，“如果一个道德行动者的意志不为外界因素所决定，而且这个行动者能够仅依据理性而应用法则于自身，那么他就是自主的”。[3]当代学者在此基础上对自主性的概念进行了多元解释，从而为证成法律权利提供了具有融贯性的理论依据。代表性观点有三：

一为道义论。此观念建立在康德有关自主性与人之尊严的观点之上。在康德看来，人所具有的理性本质决定了其能够按照自己的兴趣爱好选择和追求自己认为有价值的东西。与此同时，人又具有尊严这一绝对的内在价值。[4]对于二者间的逻辑关系，有学者概述到：“康德已经把人性理解为一个目的本身，而把人处理为一个目的本身就是要尊重他们作为人的尊严，把他们看做具有自己目的的理性存在者。……尊重人的一个最重要的方面就是尊重他们的自主性”。[5]在此基础上，道义论者认为，“每一个人的权利是追求其他目标的边界约束，因为每一个拥有所有其他人必须尊重的一种不可侵犯性”。[6]道义论从两个方面对权利进行了证成：一是在权利——义务关系上，证成了某一权利及相应义务存在的合理性，主张不得以某些集体目标而牺牲个人权利，坚持权利至上性原则;二是在权利——权力关系上，证成了个人权利为国家权力的边界约束。具体而言：在国家观上坚持中立原则，认为国家权力不应限制也不该促进人民对自认为正确、美好生活的追求而应保持克制、中立;在权利观上持消极自由观点，认为权利本来就是人们理应享有的所以才尊重它。[7]诚如学者所言，“道义论的观点具有简洁而直接的优点，同时这也构成了它的缺点，即把问题简单化了：它既无法解释消极自由需要积极实现，更无法解释需要政府采取措施才能实现的经济与社会权这种类型的权利”。[8]

二为至善论。至善论者代表约瑟夫·拉兹认为：“自主性原则是一个至善主义原则。具有自主性的生活是有价值的，仅当这一生活是在追求可接受的和有价值的方案与关系。自主性原则允许甚至要求政府去创造道德上有价值的机会，并消除令人厌恶的机会”。[9]在对自主与强制的关系问题上，他认为：“既然自由国家保证了个体享有充分的政治参与权，而且这样一个国家由表达了关切个体自主的一个公共道德所指引，那么这个自由国家的强制措施并不表现为对个体自主的损害。采取这些强制措施并不是不尊重个体自主而是对它的关切，这是一个常识。毕竟，强制能够真正地为了被强制者的利益，甚至为被强制者所寻求”。[10]对于至善论的自主观，可作如下理解：其一，自主性包含消极与积极两个方面。消极自主表现为一种机会，而积极自主表现为一种能力。该能力的实现需要特定的自然、社会条件，也有赖于政府采取一些积极举措。其二，自主性与集体善或共同善之间存在紧密联系，因而权利非但不独立于集体善，反而依赖并服务于集体善。其三，国家权力具有复杂性，既是人们应当防范与规制的对象，也具有积极意义。在一定条件下，国家权力有助于权利自主性的实现。其四，国家权利有义务提供物质条件以保障人民自主性的实现。[11]

三为私人自主论。在哈贝马斯看来，私人自主的体现有二：一为个人自决。个人自决意味着个人拥有按照自主意志采取行动的消极自由。个人自决外化为法律自由原则。“自愿行动主体的选择空间应当尽可能少地受到禁令和律令的限制，法律自由直接确保的是消极地划出界限来的个人追求自己利益的行动空间。但同时它使得一种自主的生活方式成为可能——这种生活方式指的是在伦理意义上追求一种合理地选择的生活规划，其特征是‘自主性‘自我责任性和人格的‘自由发展”。[12]二为古典私法自由，即人身权利、财产权利等的建制性保障。[13]对基于个人自决的私人自主而言，哈氏认为，在确保私人自主的同时实现社会正义是建立在法律自由原则与普遍平等权利互相渗透的基础之上的。而实现权利的普遍平等，则需要建构新型的受益权，以实现自由权利的实质化。因为在现代社会条件下，“大量基本权利承担者的事实自由的物质基础并不存在于他们所‘支配的环境之中，而根本上依赖于政府的活动”。[14]由此不难看出，与传统自由主义论者不同，哈氏已经偏向了福利国家立场，主张通过法律家长主义来实现私人自主。

至此，我们可以从上述具有融贯性的观点中总结出权利自主性的基本内涵：首先，权利自主性脱胎于个体自主性，而个体自主性根源于人性尊严这一绝对价值。其次，权利自主性包含两层意思：消极层面，体现为权利的不可侵犯性和个体自决;积极层面，权利主体应当具有实现权利的能力。再次，权利自主性是个关系范畴，核心在于个体权利与国家权力之间的关系。个体权利的实质化离不开国家权力提供外在條件支撑，但同时应当防范国家权力对法律自由原则的侵犯。最后，为增强权利主体实现权利自主的能力，国家可以提供法律家长式的照顾。但是，为防止其异化为“超法律家长主义”，“需要将其限定在不侵犯作为基本权利核心的人性尊严的范围内”。[15]

（二）被追诉人辩护权

辩护权是被追诉人自我防御的核心手段。辩护权的行使状况直接关涉被追诉人财产、自由乃至生命等基本权利的存在状态。因而，作为权利主体的被追诉人应当有权自主行使辩护权。结合权利自主性原理，笔者认为，被追诉人辩护权的自主性存在两个面向：一为权利面向，明确被追诉人应当享有的自主性权利;二为权力面向，明确国家权力应当承担的对应性义务。

⒈被追诉人辩护自主性的权利组合。

第一，自我决定权。自我决定权是指“与个人人格意义上的生存密切相关的私人事项，在不受公权力介入、干涉的情形下由个人自律决定的自由”。[16]被追诉人的自我决定权覆盖刑事辩护的整个权利束。其一，辩护与否的决定权。被追诉人既可以行使辩护权进行“对抗”，也可以放弃辩护权寻求“合作”。其二，辩护方式的选择权。被追诉人既可以进行自行辩护，也可以选择辩护人辩护。在此意义上，辩护人辩护权实为被追诉人辩护权的下位概念和子权利。其三，律师辩护的拒绝权。被追诉人既可以自始坚持自行辩护而拒绝律师介入，也可以在辩护过程中拒绝律师继续履行职责。需要注意的是，放弃辩护不会导致辩护权的灭失，被追诉人随时可以改变想法重启辩护权。

第二，自行辩护权。自行辩护与辩护人辩护是被追诉人行使辩护权的两种基本方式。自行辩护的普遍性、全程性决定了其是被追诉人“行使辩护权最重要、最基本的方式”。[17]被追诉人进行有效自行辩护需要具备下列权利：一为知情权，即被追诉人需要知道指控的具体内容及相关的法律规定，以确定辩护对象;二为防御权利，被追诉人只有拥有充足、完备的防御权利，才可能进行有效辩护。三为救济权利，被追诉人享有救济权利方能防范、抵御来自外界尤其是公权力的干涉与侵犯。

第三，获得法律援助的权利。在拥有强大权力和强制手段的国家专门机关面前，被追诉人处于“弱者”地位。立法为增强其诉讼主体地位，赋予其辩护权以与国家权力抗衡。但是，仅凭被追诉人一己之力是无法进行有效辩护的。原因有三：一为知识缺陷。大部分被追诉人很少甚至根本不了解刑事法律;二为自由受限。相当一部分被追诉人被未决羁押，无法全面、了解案情、收集辩护材料;三为理性不足。被追诉人常因进入刑事诉讼程序及可能面临刑事处分而产生诸如恐惧、懊恼、沮丧、绝望等不良情绪，进而影响其无法进行理性防御。此时，要保证辩护质量，需要辩护律师的介入。在被追诉人因经济或者其他因素无法获得律师辩护的情况下，国家需要建立完善法律援助制度，免费提供律师法律帮助，以补足自行辩护的短板。随着诉讼程序的专业化、复杂化，获得法律帮助的权利将更为重要。

⒉国家权力保障辩护自主性的义务构成。为了保障被追诉人辩护权的有效行使，国家权力应当提供条件、创造环境。在辩护权事项上，国家权力应当承担以下义务：

第一，自我决定权的尊重义务。权利自主下的自我决定权天然排斥国家权力等一切外来干预。根据传统自由主义论者坚持的“理性人”的假设，即个人都能根据所获得的各种信息，比较各种可能行为方案的成本与收益，做出个人利益最大化的行动选择。[18]在此前提下，对于被追诉人针对辩护事项所作的决定应当被理解为是理性的决定。国家专门机关应当予以宽容和尊重，而不得加以干预、禁止。当然，行为经济学研究表明，理智健全的人也会作出非理性的选择。[19]这也表明个体行为需要法律家长主义的保护。但是，这种保护不是取而代之，而是尽可能帮助其避免风险。为此，国家机关只要确认该决定（主要针对权利放弃及拒绝辩护）的作出满足三个要件即可，无须过多干预：一为自愿，即被追诉人弃权完全出于自主选择，而非受到外界不当干涉或压迫;二为明知，即被追诉人了解律师辩护的优势与自行辩护的缺陷;三为明智，即被追诉人放弃律师辩护是在权衡利弊的基础上所作的选择。

第二，具体辩护权的供给义务。被追诉人是“天然”辩护者，是辩护权利的本源主体。在刑事诉讼中，被追诉人成为辩护者的基本前提是具有辩护所需的诉讼权利。为此，刑事诉讼法应当赋予被追诉人辩护所需的诉讼权利。不仅如此，在具体权利配置上，立法应当对被追诉人与辩护人一视同仁，给双方配置相同的辩护权利，而不得“厚此薄彼”。理由在于：其一，在无辩护人的场合，完整、充分的权利配置方能保证被追诉人的防御能力。其二，在有辩护人的场合，相同的权利配置能够提高被追诉人与辩护人沟通、交流的能力，逐步确立独立乃至主导地位。其三，从权利运行的角度考量，被追诉人可能无法有效行使某些辩护权利，但是权利的赋予能够带来诉讼地位的上升。相反，不能仅因为被追诉人没有行权能力而拒不赋予本属于他的权利。实际上，随着社会的发展，人们的整体文化素质也在不断提高，诉讼能力不足问题将逐渐弱化直至消失。另外，对于处于弱势又一无所措的被追诉人，法律家长主义应当充分发挥协助职能：一为履行告知义务，即告知被追诉人在本诉讼阶段所享有的诉讼权利及相关的法律规定，以确保其知晓。二为提供释法义务，即针对这些诉讼权利和法律规定向被追诉人进行释法说明，以确保其理解。三为安排辅助辩护人，即针对坚持自行辩护的被追诉人安排辅助辩护人，该辩护人仅被动提供基本法律咨询，不干涉被追诉人的辩护活动。在被追诉人有要求的情况下，该辅助辩护人可以直接转化为辩护人。[20]

第三，法律援助的提供义务。从现实层面考量，被追诉人自我防御的先天局限，辩护活动的日益专业化、精细化，辩护制度的发展以辩护人为中心等因素，不断加重被追诉人对辩护人的依赖。然而，委托辩护律师需要支付价格不菲的律师费，这导致律师辩护对于经济贫困者而言只能是可望不可求的“奢侈品”。对于因经济困难而无法聘请辩护人的被追诉人而言，“法律规定的，能够在或者必须在辩护人参加下才能实现的诸多权利，都只是画饼充饥”。[21]因此，如何保障经济贫困者获得律师帮助，成为刑事辩护制度必须解决的重大问题。为此，需要由国家主导建立法律援助制度，并不断扩大法律援助的适用对象与适用范围，进一步提高法律援助保障能力，使法律援助早日成为普惠性的福利政策。

二、困境重重：被追诉人辩护自主性的现状分析

以权利自主性原则进行检视，我国被追诉人的辩护权的实现面临着重重困境。这极大限制了辩护权预定功能的发挥，自然也无从真正实现保护被追诉人合法权益的目的。

（一）困境之一：自主选择被强制安排取代

根据上述原理，被追诉人作为辩护权主体，有权选择自行辩护或者辩护人辩护，也有权拒绝辩护人为他（继续）辩护。这一点在任意辩护案件中已经实现。问题是在指定辩护案件中，被追诉人能否拒绝法律援助机构指派的律师（下文简称“法援律师”）为其辩护。《刑事诉讼法》第45条规定：“在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护”。按照法律起草机构的解释，此处的辩护人既包括被追诉人委托的辩护人也包括法律援助机构指派的律师。[22]显然，立法承认了被追诉人拒绝辩护的权利。另外，规范性文件要求，法援律师在首次会见被追诉人时应当询问是否同意为其辩护①。“同意”意味着被追诉人拥有拒绝律师辩护的权利。

司法解释在总体上尊重被追诉人的拒绝辩护权的同时，而对通知法律援助场合下被追诉人拒绝法援律师设置了重重限制。这些限制内容包括：其一，被追诉人拒绝法援律师为其辩护的，办案机关应当查明原因;有正当理由的，应当准许;但被追诉人需另行委托辩护人，或者由法律援助机构另行指派律师①。其二，被告人当庭拒绝辩护人辩护的，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许;重新开庭后，被告人再次当庭拒绝的，可以准许，但之后只能进行自行辩护;属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的，不予准许②。总之，在通知法律援助的场合下，被追诉人必须要有辩护人辩护，而不能选择自行辩护。

就形式合法性而言，上述解释条文显然违背了立法原意，并对被追诉人的权利进行限制。其一，从文义解释的角度考量，上述解释显然已经超出了《刑事诉讼法》第45条的可能文义范围，属于对立法条文的僭越;其二，从体系解释的角度考量，《刑事诉讼法》第35条仅规定了特定情形下公安司法机关通知法律援助机构指派律师的义务，并未涉及被追诉人必须接受的内容。其三，从目的解释的角度看，《刑事诉讼法》第45条意在赋予被追诉人拒绝、更换律师的权利，且无需提供正当理由，而上述解释不仅将拒绝权矮化为申请权，还设置了极为模糊的正当理由限制，与立法目的不符。

从实质正当性而言，上述解释条文侵犯了被告人的辩护权。其一，在申请法律援助的场合，被告人只有两次申请拒绝辩护的机会，两次用满之后只能自行辩护。这实质上剥夺了被告人获得律师帮助的权利，极大削弱了被告人的辩护能力。从某种角度上看，自行辩护可以被视为对被告人行使拒绝辩护权的惩罚。其二，在通知法律援助的场合，被告人只有一次申请拒绝辩护的权利，重新开庭后再次拒绝的，不予准许。被告人只能接受第一次更换后的辩护人为其辩护。这就造就了“奇特”的辩护组合：不被信任的辩护律师为一心拒绝律师辩护的被告人进行辩护。在这种情况下，不仅辩护律师辩护的正当性欠缺，而且各自为政的辩护可能削弱甚至磨灭辩护效果，对被告人而言十分不利。其三，在通知辩护的场合，被告人拒绝辩护需要“正当理由”。但对何谓“正当理由”，解释条文语焉不详，留待办案机关灵活把握。如此含混的解释给了司法机关极大的自由裁量权。司法机关为避免重复指定所带来的程序繁琐很有可能以“无正当理由”为由驳回被追诉人的申请。那么，被追诉人通过更换律师以提高辩护效果的愿望化为泡影，辩护权受到极大侵害。归根结底，对于诉讼效率和辩护权保障而言，司法解释更注重效率，甚至不惜以牺牲辩护权为代价。

类似问题还存在于值班律师制度当中。在认罪认罚案件中，被追诉人有权拒绝值班律师法律帮助，但在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书时，检察机关应当通知值班律师到场③。就立法目的而言，值班律师到场是为了保证犯罪嫌疑人签署具结书的“自愿性、真实性、合法性”。[23]但是，在犯罪嫌疑人始终拒绝的情况下，值班律师是无法完成此项任务的。首先，犯罪嫌疑人拒绝法律帮助，消弭了值班律师进入诉讼程序的正当性理由。其次，临时到场的值班律师既不了解案情及证据，也未与犯罪嫌疑人进行事先充分沟通，更未参加检察机关与犯罪嫌疑人之间的认罪协商过程，因而无法对具结书内容作出任何保证。此时，值班律师仅具有“站台”功能，在未对案件进行实质性参与的情况下“在证明办案机关程序的合法性”。[24]这显然悖离了值班律师为被追诉人提供法律帮助的立法初衷。

（二）困境之二：自行辩护的核心权利缺失

“自行辩护权是公民与生俱来、无可替代的一项自然权利”。[25]其一，辩护权具有高度人身依附性，且辩护效果最终要由被追诉人独自承担。其二，被追诉人自行辩护具有辩护人辩护所不具有的独特优势，其围绕事实性问题的辩护更有利于查明案件事实情况。其三，辩护作为被追诉人承担的基本诉讼职能，是被追诉人诉讼主体地位的外在表现和内在要求。其四，被追诉人有效行使自行辩护权对于辩护律师而言会形成一种压力和督促作用，通过双方共同努力实现辩护效果最大化。自行辩护权对我国被追诉人而言更加重要。一方面，實践中的大部分被追诉人只能进行自行辩护;另一方面，即使实现律师辩护全覆盖，被追诉人的自行辩护权并不因此而削减或被取代，而是和辩护人辩护一起构成刑事辩护的完整形态。在我国，被追诉人和辩护人均具有辩护者地位，理应平等对待。然而，我国《刑事诉讼法》在“以辩护人为中心”的立法思路影响下，在辩护权利的配置上加以区别对待。立法赋予被追诉人多项防御性权利，“以对抗追诉方的指控、抵消其控诉效果”。[26]但是，这些权利多为申请权，需要经过许可或者借他人之手方能实现，而且多滞后集中在审判阶段。这显然不利于被追诉人开展防御活动。不仅如此，立法将辩护权利分为固有权和传来权，并将会见权、阅卷权等极为重要的准备性权利规定为由辩护人专享的固有权利。由此，被追诉人的自行辩护能力因核心辩护权利的缺失而受到极大限制，无法通过辩护来维护自身合法权益。笔者认为，当下被追诉人缺失的核心权利有三：

第一，沉默权。在刑事诉讼中，沉默权的核心要义在于被追诉人对公安司法机关的讯问享有回答或者不回答的自由。从辩护的角度讲，被追诉人即可以选择开口陈述进行积极辩护，也可以缄口不语进行消极辩护。应当说，《刑事诉讼法》第52条之“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定为沉默权提供了法律依据和存在空间。但是，《刑事诉讼法》第120条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。围绕二者的关系尤其是我国刑事诉讼法是否确立沉默权问题，学界观点不一。根据法律起草机构的解释，“不得强迫任何人证实自己有罪”是“对司法机关收集口供的原则性要求，是指不得以任何强迫手段迫使任何人认罪和提供证明自己有罪的证据”;而“应当如实回答”是指“犯罪嫌疑人对于侦查人员提出的问题应当如实回答，既不能夸大，也不能缩小;既不能隐瞒，也不能无中生有，或者避重就轻”。[27]按照此种解读，不得强迫任何人证实自己有罪不包含沉默权的内容，而如实回答义务直接否定了沉默权的存在。从辩护的角度考量，讯问环节是犯罪嫌疑人进行自我辩护的关键环节，而沉默权的缺失直接褫夺了辩护空间，并使其沦为纯粹的“证据来源”。

第二，会见权。会见是受羁押的未决被追诉人与辩护人见面，围绕案件相关情况进行沟通交流的活动，是双方获取欲知信息、进行辩护准备的关键手段。辩护准备的双方性决定了会见权的双向性：被追诉人可以要求会见辩护人，辩护人也可以要求会见被追诉人。由于被追诉人亲历办案过程，对于会见需求和时机更有发言权，被追诉人的会见权应当具有优先性。正因如此，域外国家多将会见权首先视为被追诉人的辩护权利①。然而，我国《刑事诉讼法》将会见权界定为辩护人专享的单向性权利，而不允许被追诉人主动要求会见辩护人。如此一来，辩护人在会见方面占据主导地位，会见时间、会见次数、会见内容等全部由辩护人决定，被追诉人只能消极等待、被动应付。会见效果往往因被追诉人没有事先准备而受影响，此其一。其二，在遭遇紧急情况或者心理发生变化需要辩护人帮助的情况下，被追诉人也因无会见权而无可奈何。其三，在这种权利配置模式下，会见权效果受制于辩护人的责任心。如果辩护人不去会见或者极少会见，或会见时敷衍了事，会见效果将大打折扣甚至归零。

第三，阅卷权。在理论上，对于阅卷权的权属问题，先后出现了“辩护人固有权说”“权利拥有者与权利行使者分离说”“辩护人与被追诉人共有权说”三种观点。[28]如今，被追诉人拥有阅卷权已逐渐成为共识，并为域外国家刑事诉讼法所明确规定①。我国对这一问题的立场也开始发生转变。传统上认为，阅卷权是辩护人的固有权利，被追诉人无权行使。然而，2012年《刑事诉讼法》第37条第4款规定，辩护律师“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。按照法律起草机构的解读，“有关证据”包括辩护律师查阅、复制、摘抄的控方证据材料及自行调查收集的证据材料。[29]这意味着被追诉人可以通过律师会见查阅控方证据材料，也即享有初步的阅卷权。然而，这并不能实质性解决被追诉人阅卷权的问题。在有辩护人的场合，辩护人一般只会将有疑问的证据交被追诉人核实，以确保该证据的可靠性。被追诉人所能查阅的控方证据是有限的，而且无法摘抄、复制，与辩护人的阅卷权是不可同日而语的。对控方证据材料了解的有限性决定了其无法进行充分而有针对性的辩护准备。在无辩护人的场合，被追诉人根本无法接触到控方卷宗材料，“让其完全‘裸辩，那么其有效辩护几乎无从谈起”。[30]

（三）困境之三：获得法律帮助权难以保障

在我国，刑事辩护率偏低已成共识，也是我国刑事辩护存在的顽疾。有学者对303万份判决书进行分析后发现，2013年-2017年一审阶段的辩护率（辩护率=有辩护人的被告人总数/刑事案件被告人总数）为24.08%、23.74%、23.48%、23.07%、22.68%;其中，律师辩护率（律师辩护率=有律师辩护的被告人总数/刑事案件被告人总数）分别为19.07%、21.04%、22.80%、22.44%、22.13%。[31]虽然该数据仅反映一审阶段的律师辩护率，但是，“无论从理论上分析还是从实践上观察，侦查阶段和审查起诉阶段的律师辩护率是低于审判阶段的”。[32]因此，该数据对把握我国刑事辩护整体状况具有重要参考价值。从上列数据可知，在侦查、审查起诉、审判三个诉讼阶段，接近甚至超过八成的被追诉人没有辩护人。

欲解决刑事辩护率偏低的问题，首先需要准确把握成因。实证调研显示，被追诉人对辩护律师的需求程度是决定律师辩护率高低的根由，而被追诉人缺乏律师辩护需求的成因主要有三：一是经济贫困，无力聘请律师;二是认为案件事实清楚，律师作用不大;三是认为指控与可预见的刑罚较轻，聘请律师必要性不大。其中，经济因素影响最为显著。[33]以四川为例，2015年、2016年全省上网案件中，无业人员及农民的数量为10762人、14785人，占全部被告人人数的60.27%、49.27%，其中有律师辩护的只有2593人、2894人。[34]不难推测，数量庞大的贫困被追诉人不委托辩护律师只是无奈之举。从对策上看，欲改善这一现状，刑事法律援助制度的不断完善及有效实施应为根本途径。

从规范层面考量，我国法律援助制度的适用对象范围不断扩大、适用程序逐渐延伸，刑事法律援助取得了不小的进展。然而，从实践层面分析，刑事法律案件占全部刑事案件的比重并未出现实质增长。2018年全国刑事法律援助案件数量为473852件，同比增長62.7%;通知辩护案件数为412038件，比2017年增长80.9%;申请法律援助并获得批准案件为60007件。其中，侦查、审查起诉、审判阶段通知辩护案件数分别为53853件、79993件、278192件，比2017年分别增长2.2%、27.4%、147.7%。[35]《中国统计年鉴（2019年）》数据显示，2018年，全国公安机关刑事案件立案数为5069242件、检察机关决定起诉案件数为1189480件、法院审结一审刑事案件数为1198383件。经计算，通知辩护案件占各个阶段刑事案件的比例分别为1.06%、6.73%、23.22%;姑且认为申请法律援助案件全部存在于一审阶段，其也仅占该阶段刑事案件的5.01%，实际比例要更低。以上数据表明，目前我国刑事法律援助制度无法满足被追诉人获得律师帮助的现实需要。

毋庸置疑，现行法下适用范围过窄是钳制刑事法律援助功能发挥的核心要素。2018年，被追诉人是盲聋哑人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行為能力的精神病人的案件，仅占全部一审刑事案件的0.62%、0.51%，未成年罪犯人数仅占全部罪犯人数的2.41%;2017年，被判处五年有期徒刑以上刑罚的被告人占全部被告人人数的13.79%，被判处无期徒刑、死刑的案件不会超过5%①。另外，各地依然按照“低保标准”的1.5或2倍来把握“经济困难”标准，将申请法律援助限制在极小的范围内。[36]2018年全国范围申请法律援助并获得批准案件仅为60007件即为例证。

为提高律师辩护率，改革决策者提出了“刑事辩护律师全覆盖”改革方案。此项改革内容有三：一为对于适用普通程序审理的全部一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。二为对于适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护人的，法院应当通知值班律师为其提供法律援助②。三为在审前阶段，犯罪嫌疑人没有辩护人的，可以获得值班律师的法律帮助;自愿认罪认罚，没有委托辩护人的，公安司法机关应当通知值班律师提供法律帮助③。由此，普通程序法律援助辩护加简易、速裁程序值班律师法律帮助，实现了审判环节的法律援助全覆盖，审前程序通过值班律师实现了法律咨询的全覆盖。“就法律援助而言，这是权利保障的新发展，具有突破性的意义”。[37]从成效上看，2018年审判阶段通知辩护案件数量显著增加即是此项改革带来的重大利好。但无可否认的是，这一改革方案具有明显的阶段性、形式化特征，并不能完全满足被追诉人获得律师帮助的现实需要，自然也无法实现真正意义上的刑事辩护律师全覆盖。其一，审前程序中犯罪嫌疑人获得法律援助律师辩护的权利未受到关注，客观上造成被追诉人在不同诉讼阶段辩护权保障上的失衡。其二，死刑复核程序④中被告人无法获得法律援助律师辩护的问题依然未得到合理解决。其三，一审阶段以审判程序为标准对通知型法律援助辩护范围进行“一刀切”缺乏合理性，间接剥夺了适用简易程序但可能被判处重刑的被告人获得法律援助律师辩护的机会。其四，值班律师提供一般性法律咨询和简单法律帮助的制度定位决定了其“无法等同于真正意义上的法律援助律师，更不可能替代法律援助律师的作用”。[38]这意味着我国刑事法律援助辩护率低的问题不大可能通过上述改革得以完全消除。

三、完善建议：从“辩护人中心”走向“被追诉人中心”

刑事辩护制度从“以辩护人为中心”走向“以被追诉人为中心”，需要以被追诉人辩护权的自主性为切入点。从被追诉人的角度讲，实现辩护权的自主性应当首先从扩充、保障以下权利着手。

第一，自主决定权。被追诉人有权拒绝辩护是其享有自主决定权的核心表现。在我国，被追诉人在任意辩护场合下拒绝辩护人辩护并不受限制，而在强制辩护场合下无权拒绝辩护人辩护而单独进行自行辩护。司法解释主体的解读为：“此时，被告人的自主权受到限制或者剥夺。这是因为指定辩护的特定情形所涉及的被告人有特定性，或者生理上、心理上有缺陷导致其诉讼能力受到限制，或者可能被判处无期、死刑以上刑罚，对于其辩护权的保障就特别重要，要保障这些被告人有辩护人帮助”。[39]笔者认为，这一问题需要区分不同情形加以看待。对于因生理、心理缺陷导致诉讼能力受到限制的被告人而言，法律强制其接受辩护人辩护体现了对特殊被告人的特殊保护，并无太大问题。对于可能被判处无期徒刑、死刑等重刑的被告人而言，仅仅因为面临重刑威胁而剥夺其拒绝辩护权显然是不合理的。理由有三：其一，根据自我决定权原理，越是关涉自身切身利益的重大事项，越应当交由当事人自主决定。其二，根据“理性人”的假设，纵然被追诉人常常因自身或外界的原因而作出非理性的选择，但是这并绝非说明被追诉人完全不能作出相对理性的决定。其三，根据法律家长主义的观点，法律既不能单因公民欠缺理性而进行强硬干预，也不得因公民进行自主决定而放弃对其保护。是故，对可能被判处重刑的被追诉人执意进行自行辩护的，刑事诉讼立法应当予以宽容与尊重，只要该决定是在自愿、明知、明智的基础上作出的;与此同时应当保留援助通道，在被追诉人自行辩护受挫而寻求法律帮助时施以援手。然而，如果有迹象或证据表明被追诉人利用选择自由以干扰或拖延诉讼的，办案机关有权予以禁止，但应当从严把握。实际上，倘若法援律师能够提供有效辩护，充分维护被追诉人的合法权益，被追诉人一般不会轻易行使拒绝权的。反过来讲，被追诉人享有拒绝辩护权，对法援律师或者委托律师来说将构成一种监督，督促其勤勉履行职责。

第二，沉默权。如前所述，“如实回答”义务的存在“将嫌疑人置于非常被动和消极的处境之中，即剥夺了嫌疑人的辩护权，也损害了嫌疑人的当事人地位”。[40]为破此困局，立法有必要赋予被追诉人以沉默权，即被追诉人面对公安司法机关的提问，享有拒绝应答的自由，且不因保持沉默而遭受任何不利的对待或消极后果。从理论上讲，沉默权是反对强迫自证其罪原则的题中之意。有学者认为，“沉默权本来就是以反对强迫自证其罪为依据的，反对强迫自证其罪的依据外再没有其他法律依据”。[41]然而，欲发挥《刑事诉讼法》之“不得强迫任何人证实自己有罪”的应然功能，需要作两方面调整：一是将其与“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定分开。笔者认为，正是立法将二者捆绑在一起，才使得沉默权无处存身。二是将其从证据规则上升为刑事诉讼基本原则，既发挥规范权力行使的功能，也发挥保障基本人权的功能。与此同时，建议《刑事诉讼法》删去“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。司法经验表明，立法层面的修改并不一定带来实践层面的改观。欲使沉默权成为被追诉人辩护权乃至基本人权的真正保障，还需要从如下方面作出调整：首先，在诉讼结构上，实现从“义务本位主义”向“权利本位主义”转变，逐步弱化甚至取消被追诉人对公安司法机关的服从和配合义务，以确立其诉讼主体地位。[42]其次，在侦查模式上，实现从“由供到证”向“由证到供”转变，公安司法机关应当弱化对口供的依赖，重视对客观证据的收集、固定，以使被追诉人从“证据来源”的角色中解脱。再次，在刑事政策上，实现从“坦白从宽、抗拒从严”向“坦白从宽”转变，借助认罪认罚从宽制度鼓励被追诉人自愿认罪认罚，以满足公安司法机关对被追诉人口供的需要。

第三，会见权。毋庸置疑，会见权的本质是被追诉人与辩护人围绕案件信息进行沟通交流以进行辩护准备，这决定了完整意义上的会见权应当包括律師会见权与被追诉人会见权两项子权利，其中又以后者更为重要。从权利来源上看，律师辩护权固然为法律赋予，但是根源在于被追诉人辩护权。既然如此，被追诉人自然应为会见权主体。从辩护自主性上看，被追诉人对于涉及自身权益的事项享有自主决定权而不依附于他人。会见作为被追诉人了解案件情况，进行辩护准备的重要方式，应当由被追诉人自主行使而无需被动等待。从会见需求和时机上看，被追诉人作为当事人与“客户”显然比辩护人更具发言权。只有赋予被追诉人以辩护权，才能使面临难题和困境的被追诉人及时得到辩护人帮助。从权利行使的充分性上看，被追诉人一旦提出会见要求，这对辩护人而言即构成法律义务。为避免被投诉或者行业惩戒，辩护人不得不与被追诉人进行及时沟通交流，由此会见的充分性得以保障。从辩护准备上看，会见权的赋予保证了被追诉人有充分机会与辩护人进行沟通协商。如此一来，辩方内部出现观点分歧和冲突的可能性大大降低，有效辩护准备得以实现。从比较法上看，国际公约和域外法治发达国家刑事诉讼法均将会见权视为被追诉人的重要辩护权利①。综上，我国《刑事诉讼法》应当改变会见权传统定位，将其重塑为被追诉人与辩护人共享的“双向性”权利”。

在我国，随着值班律师制度的确立，被追诉人会见权存在两种不同的形态：一为有辩护人的场合，被追诉人会见辩护人的权利;二为无辩护人的场合，被追诉人会见值班律师的权利。对于被追诉人会见值班律师的权利，《刑事诉讼法》第36条已经予以承认。因此，在立法技术上，立法只需明确被追诉人有权会见辩护人即可。在完成权利法定化之后，确保权利实现至关重要。为确保被追诉人有效行使会见权，需要完善权利保障机制。首先，完善权利告知及要求转达制度，以确保被追诉人知晓权利的存在以及会见要求及时传达至律师。其次，丰富会见形式，在传统律师前往看守所会见的基础上，探索远程视频会见模式，以降低看守所会见室不足等客观条件限制对会见权的影响。再次，完善程序性制裁机制，为被追诉人会见权的行使提供保障。

第四，阅卷权。为加强对被追诉人辩护权的保障，增强其辩护自主性，立法应当赋予被追诉人阅卷权。其一，被追诉人作为被指控者，有权事先知悉被指控的罪名和理由。允许被追诉人阅卷是其知晓控方认定“犯罪事实”之根据和理由的应有之义。其二，被追诉人作为诉讼主体，应当能够“富有影响地参与法院解决争执活动”。[43]被追诉人享有阅卷权以充分了解控方证据材料是其“富有影响”参与庭审的基本前提。其三，被追诉人作为辩护者，应当具有在法庭上与控方平等对抗的“武器”。允许被追诉人阅卷即为实现控辩双方武器对等的必然要求。[44]不仅如此，允许被追诉人阅卷也是其充分、有效参与举证、质证活动的程序保障。其四，在有辩护人的场合下，允许被追诉人阅卷也是其与律师协调辩护思路的保障，以实现有效辩护的目标。

有论者认为，被追诉人行使阅卷权会带来如下消极后果：诱使被追诉人翻供;影响供述的真实性;给被追诉人报复证人、被害人提供机会;给被追诉人伪造证据、串供、唆使证人伪证提供便利。[45]笔者认为，以上消极后果并非不可控，也不会影响被追诉人阅卷的正当性和可行性。首先，允许被追诉人阅卷的确增加了翻供的可能性，给公安司法机关办案带来一定困扰。但是，翻供并不一定只是制造障碍。在认罪认罚从宽制度下，被告人认罪意味着放弃获得从宽处理的机会，因而他不得不谨慎。在一般情况下，被告人翻供有两种情况：“真翻假”，即推翻庭前真实陈述;“假翻真”，即当庭作出真实陈述。对前一种情形，公诉机关只要严格依法办案，基本上是可以给与有效揭露的。对后一种情形，被追诉人翻供是有利于案件事实查明，实现司法公正的。其次，允许被追诉人阅卷会使他知晓控方指控事实和证据材料，但是这并不一定影响供述的真实性。被追诉人阅卷是在全部证据收集完毕之后进行的，其中自然包括被追诉人本人的陈述。被追诉人看完卷宗之后再改变陈述实际上是很困难的，也是很容易被发现的。对于被追诉人利用控方证据相互间的矛盾或言词证据之间不一致之处，作出不真实的供述或者辩解的问题。在辩护人单方阅卷的场合，其一旦发现这种矛盾和不一致也会加以利用，大做文章，属于正常的辩护策略和技巧。这一点对被追诉人而言一样，无需加以苛责。真正该反思的是控方卷宗为什么会出现矛盾和不一致。再次，允许被追诉人阅卷所可能引起的打击、报复、威胁等风险，可以通过对卷宗进行技术处理的方式加以避免。司法机关在让被追诉人阅卷之前可以将证人、被害人等的基本信息予以隐去即可。

在防范上述风险之后，有必要建构被追诉人阅卷权的制度规范。首先，阅卷方式。理论上，被追诉人阅卷有两种形式：一为间接模式，即通过辩护人行使阅卷权，被追诉人可以从辩护人处获得卷宗复印件;二为直接模式，即允许被追诉人本人直接阅卷或向其提供复印件。[46]两种方式均保障了被追诉人的阅卷权，但同时也增加了卷宗传阅所带来的案件信息泄露问题。为了规范卷宗材料的规范使用，可以考虑在看守所建立专门的阅卷室，卷宗由监狱同一保管、管理，被追诉人只能在阅卷室内查阅卷宗。同时，可以考虑与检法两家的网上办案系统通联，在看守所内部实现电子化卷宗阅览。其次，阅卷范围。考虑到被追诉人的特殊情况，立法可以在现有律师阅卷权范围的基础上再进行限制。下列事项不在阅卷范围：证人、被害人、鉴定人的基本信息、适用化名情况等;根据《刑事诉讼法》第154条规定，应当予以保密的有关人员身份、技术方法等;其他不得公开的材料和证据。再次，案卷用途。被追诉人拥有的卷宗材料只能用于本人案件的辩护，而不得公开传播或者用作他途。在本案审理终结后，应当归还公安司法机关统一保管。

第五，获得法律帮助权。本文强调被追诉人辩护权的自主性，并不意味者要回归“自行辩护”或者对律师辩护弃之不用。相反，完善的法律援助制度是被追诉人辩护权自主性的重要保障。理想的状态是，被追诉人与辩护人在“协同性辩护”[47]理念指引下自主、有效地行使辩护权，实现辩护效果的最大化。从上文论述可知，我国刑事法律援助制度虽然已经取得了不小的进展，但是远不能满足被追诉人获得法律帮助的现实需求，需要进一步改革完善。

首先，实现法律援助辩护的全程覆盖。从目前来看，法律援助辩护已覆盖审前程序、一审程序、二审程序、审判监督程序、高级人民法院的死刑复核程序，唯独最高人民法院的死刑复核被搁置在外。根据统计，2014-2016年，中国裁判文书网上公布的255个死刑复核案件中，有聘请辩护律师的仅22例，占比8.63%，91.37%的死刑复核案件中被告人没有律师辩护。[48]“死刑复核案件律师辩护率之低实在令人极为担忧”。[49]2015年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善法律援助制度的意见》明确要求“建立法律援助参与…死刑复核案件办理工作机制”。为此，立法应当增加规定：“最高人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。

其次，扩大法律援助辩护的适用范围。对于申请型法律援助而言，扩大适用范围意味着放宽“经济困难”标准。为释放申请型法律援助的需求，“经济困难”标准不应在参照“低保标准”而可以参照最低工资标准执行。因为这一标准不仅是评价申请者经济情况的重要指标，也为经济困难提供了直观、确定的标准。[50]对于通知型法律援助而言，扩大适用范围需要从两个方面着手：一方面，在现有刑事辩护律师全覆盖方案的基础上，将可能判处3年有期徒刑以上刑罚的被告人，无论采用何种审判方式，都纳入通知型法律援助范围;另外，将这一标准向前延伸，覆盖侦查和审查起诉。根据《中国法律年鉴》公布的数据，2013-2017年，被判处3年有期徒刑以上刑罚的被告人占生效判决人数的比例分别为17.65%、15.57%、15.36%、13.74%、23.17%，平均为17.10%①。按上述标准除去自行委托辩护和指定辩护的人数后，估计还有10%左右的被告人需要刑事法律援助。一旦将其延伸至审前阶段，刑事法律援助需求量将增加3倍。这个目标目前是无法实现的。为此，笔者建议采取渐进式改革路径：第一步，在审判环节为所有可能被判处三年有期徒刑以上刑罚的被告人提供法律援助辩护;第二步，待经费、人员、机构等条件成熟之后，将这一标准延伸至侦查和审查起诉环节。当然，上述目标的实现需要大量的资金和人员配套，作为法律援助之责任主体的国家应当多方筹措资金，并培养壮大律师队伍。

再次，充分发挥值班律师提供法律帮助的功能。自开展值班律师制度试点以来，理论界多主张将值班律师定位为辩护人。[51]笔者认为，值班律师就是在刑事诉讼全程为被追诉人提供临时性、紧急性法律帮助的法律援助律师。一旦将其界定为辩护人，将直接磨灭该制度本身的独立性和存在必要性。在未来相当长一段时期内，我国刑事法律援助制度将呈现传统法律援助辩护与值班律师法律帮助二元并立的局面。对值班律师制度而言，需要注意的问题有三：一为值班律师向委托律师转化的问题。司法改革文件曾规定：“严禁利用值班便利招揽案源、介绍律师有偿服务及其他违反值班律师工作纪律的行为”①。如此规定，既不利于值班律师工作积极性的提高，也不利于被追诉人辩护权的行使与保障。被追诉人经过与值班律师接触后认为其水平能力俱佳有意委托其为律师的，法律援助机构不应干涉更无须禁止。二为值班律师向法律援助辩护律师转化的问题。根据规定，值班律师发现被追诉人属于强制辩护对象的，需要及时通知办案部门及法律援助行政部门，并同指派的辩护律师交接工作。如此复杂的交接工作不仅费时耗力，也不利于被追诉人辩护权的行使。为了保障被追诉人辩护权的顺利行使，在被追诉人同意或者要求的情形下，立法应当允许值班律师直接转化为法律援助辩护律师。此时，值班律师只需要将当事人的意思和变更事项通知办案机关和法律援助行政部门即可，由后者为其更换法律手续。三为值班律师在签署认罪认罚具结书在场的问题。前文已述，在被追诉人拒绝值班律师提供帮助的情况下，值班律师则不应出现在刑事诉讼程序当中，也无权在场见证。因此，司法解释应当将被追诉人拒绝值班律师提供法律帮助作为值班律师在场见证的例外情形加以明确。

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（责任编辑：赵婧姝）

On the Defense Autonomy of the Accused

Dong Lintao

Abstract：The accused should have the defense autonomy.The realization of the accused's defense autonomy should exclude outside interference and obtain the support of state power.The defense autonomy of the accused needs to be guaranteed by three rights：the right to self-determination of defense matters，the right of self defense juxtaposed with lawyer's defense，and the right to obtain legal assistance from lawyers.To realize the defense autonomy of the accused，we should start from three aspects：to establish the accused's right of self-determination;to endow the accused with the right of silence，the right of meeting and the right of reading papers;to further improve the system of criminal legal aid，so as to make legal aid a universal right.

Key words：right to defense;accused;defense autonomy;legal aid