诉调对接下先行调解的实践检视与优化路径

林丽燕

（福建农林大学公共管理学院，福建福州350002）

对于先行调解，立法界、实务界和学术界有不同的看法。全国人大常委会法制工作委员会对《中华人民共和国民事诉讼法》进行条文解读时提出先行调解是法院立案前或立案后不久的调解[1]。最高人民法院出台的相关文件均指出要坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，《最高人民法院司法改革领导小组关于印发<人民法院司法改革案例选编(六)>的通知》第115 号改革案例也肯定了甘肃省张掖市甘州区人民法院对20 余类简单民事纠纷通过“诉前调解＋司法确认”模式及时化解矛盾纠纷，对调解不成案件依法及时立案的做法。但不禁让人疑问先行调解在立案登记制背景下属于何种性质？学界对先行调解也有不同见解：一是立案前的调解，二是立案后的调解，三是既包括立案前的调解，也包括立案后的调解。田海鑫教授主张先行调解是立案前调解[2]；傅郁林教授提出如果法院在受理起诉前先行调解，诉讼尚未在司法管辖之下或系属之中，审判权和调解权源于何处[3]；李浩教授认为先行调解包括受理前的调解和受理后立案阶段调解[4]。2015 年立案登记制度实施后，韩佳秀教授主张先行调解为立案后的调解，不存在立案前的调解[5]。本文通过考察F 市G区人民法院①F市G区法院是该省内案件受理量较大的法院，研究该法院组织下的开展先行调解制度具有重要意义，若该法院先行调解制度实行好，能在很大程度上实现案件繁简分流。先行调解运行实际，结合立案登记制的施行，将先行调解界定为：当事人将民事纠纷诉至法院，法院在受理后、分配至审判业务庭前，结合当事人的意愿，在法院主导下利用社会资源化解矛盾的解纷手段。

一、诉调对接下先行调解的异化现象

诉调对接下的先行调解有助于减轻法院案件激增的压力，优化司法资源利用，且以较平和的方式化解纠纷，有助于构建和谐社会；此外，先行调解也能减少当事人的诉讼成本。但在实践中先行调解仍问题重重。

1.流于形式，背离当事人调解初衷

先行调解设立目的之一即减轻当事人诉累。当事人选择先行调解正是看重其较诉讼而言成本较低，且以平和方式解决纠纷可避免反目成仇。但在实践中，部分调解员出于绩效因素，对当事人故意拖延调解的行为听之任之，虽然《最高人民法院关于印发<最高人民法院关于民商事案件繁简分流和调解速裁操作规程(试行)>的通知》第十一条对人民法院调解或者委托调解的时间进行限制，但实践中只要双方当事人同意即可超越最长30 天的限制。先行调解的磋商环节主要由调解员负责中间传达，这就可能出现一方当事人恶意拖延时间，调解员为了提高调解率而未及时终结调解，使得调解期限不当延长，导致先行调解减轻当事人诉累目的未能实现。

此外，当事人的心理预期与先行调解能否成功密切相关。当事人的心理预期在磋商过程中会变化，调解员若能及时了解并调整调解方案，调解成功率将大大提高。但在实践中，调解员仅是就案论案，未认识到心理预期在先行调解中的作用，因而未充分告知调解基本情况、纠纷可能处理结果等事项，导致当事人心理预期变化较小，影响先行调解效用的发挥。

2.衔接不足，违背诉调对接本意

先行调解与诉讼密不可分，要探索先行调解制度与诉讼的衔接[6]，发挥先行调解减轻诉讼压力的功用。实践中先行调解未实现与诉讼的良好衔接。首先，立案批量录入，影响调解资源利用率。调解资源利用率在一定程度上影响调解成功率，若调解资源利用不佳，先行调解率自然受影响。案件量的剧增使得案件多采取批量录入方式，在未实现案卷全面电子化时，批量录入对先行调解最大的影响在于案件流转采取月循环方式，即调解员月底归还调解案卷，月初调取新案卷调解，这就导致调解员存在空档期，调解资源未能充分利用。其次，随机挑选案件，未实现全面过滤。通过考察F 市G 区人民法院先行调解实践，发现多由立案窗口的负责人员挑选适宜调解的案件委托给多元纠纷调解中心，导致先行调解涵盖范围较窄，是否纳入调解几乎完全取决于负责人员的选择，具有浓厚的主观色彩，使得部分可调解案件直接分配到审判业务庭，法官仍需花费大量时间组织双方调解，不能集中精力审理复杂疑难案件。最后，诉调衔接度低，未发挥前设性功用。诉调对接下先行调解本应发挥前设性作用，简化诉讼阶段的流程，但在实践中，调解流程的不规范、不完善，使之未能实现与诉讼有效对接，诉讼阶段仍需开展程序性工作，先行调解前设性功用未能有效发挥。

3.抱有遗憾，欠缺健全反馈机制

一个有效的社会治理体制应包括决策机制、执行机制、保障机制和反馈机制，从而形成能够自我控制、自我调节的闭环系统。[7]先行调解也应有健全的反馈机制，无论调解成功与否均应给予当事人发声的权利，督促调解员合法合理调解。反馈机制的不健全影响当事人对先行调解的感受，可能导致当事人对先行调解的排斥，并在解决其他纠纷时拒绝采用。同时，反馈机制不健全也影响当事人对司法的信任度，由于先行调解是法院立案后、分案前的调解，关乎司法权威。先行调解中就当事人而言，对司法最直观的感受即是调解行为，故调解行为的好坏关乎当事人对司法体系的主观印象，影响当事人是否选择相信司法权威，诉诸法律手段解决纠纷。

4.背道而行，隐含不当调解行为

研究提升司法公信力时绝不能忽视对调解案件的考察，不仅要看到裁判不公对司法公信力的破坏，更要认清不当调解行为对司法公信力的侵蚀[8]。在实践中，先行调解员法律素养参差不齐，部分调解员不注重调解手段和方式，以带有公权色彩方式开展调解会影响当事人的判断，可能导致当事人权益受损，引发不满；部分调解员的言行不符合法律规定，其不当引导将恶化当事人关系，加剧双方矛盾，使得后续审判难以顺利进行。此外，调解绩效机制是把双刃剑，在调动调解员主观能动性的同时也存在弊端。对于法官而言，若仅以司法绩效考核工作效果，会促使其将调解率作为解决收案激增的“效率”手段，导致片面追求调解率的畸形组织管理[9]。绩效机制对法官的影响便如此，对调解员的影响自不用说。人是经济人，调解员也不例外，缺乏有效监督时逐利行为不可避免。在调解率的促使下调解员会动用一切方法调解，其中可能隐含违法违规行为。

二、先行调解陷入困境成因剖析

有果必有因，诉调对接下先行调解未发挥功用自有成因。探究其原因方能对症下药，找到适宜的解决方案。

1.心理预期掌握的不完备性

对潜在负面事件预先的心理准备能有效提高人们对该类事件的应对能力，以更好适应环境的变化，这一提前的心理准备过程被研究者称为“心理预期”[10]。在解纷过程中，心理预期是指当事人对纠纷处理结果的期待和预判，其变化情况影响当事人对处理结果的接受度，对于解决纠纷至关重要。

从起诉到执行完毕前，当事人的心理预期会发生不同程度的变化。如：民间借贷案件起诉时原告主张被告偿还本金并支付利息，但随着案件开展，假设被告提出若原告免除利息便尽一切办法立即返还本金，否则原告可能需要历时几个月或者几年才能拿到所有款项，一旦被告破产更无希望。出于时间成本、经济效益等因素考量，原告心理预期可能变为要回多少是多少，被告心理预期也发生相应变化，若调解员抓住时机居中调解，成功几率更高。故在调解过程中适时了解当事人心理预期变化情况并调整调解方向，先行调解将事半功倍。但在实践中,调解员对当事人心理预期变化情况掌握不及时不到位，使得调解行为与当事人心理预期不同步，最终导致调解失败。

2.诉调对接理念的欠缺性

诉调对接具有不容忽视的作用，不仅使法院对人民调解委员会的工作指导落到实处，丰富调解员的法律理论知识和实践经验，进而提高调解质量，保证纠纷解决的公正与效率；也使人民调解组织促成的调解协议获得法院审查成为现实[11]。诉调对接可实现案件合理分流，对适宜调解案件先行调解，其他案件直接进入审判程序，实现专业人做专业事。同时也对先行调解提出更多要求，应着眼于解决整个纠纷，做好前置性工作以为后续诉讼做准备，避免浪费司法资源。但在实践中，诉调对接理念却未得到有效贯彻。一方面，由于未对适宜调解的案件进行全面筛选，导致案件分流目的无法实现；另一方面，由于调解员缺乏诉调对接理念指导，工作事项仅限于调解事务，未将先行调解与诉讼相结合，先行调解难以发挥前设性功用，诉调对接目标未能实现。

3.先行调解理念的偏颇性

调解员对司法中立性存在认识偏差。司法机关在诉讼双方当事人之间保持中立反映出来的是更为具体、更为一般的司法中立原则[12]。司法中立性在先行调解中体现为调解员平衡双方利益时需做到不偏不倚、居中调解。之所以存在不当调解行为是因为调解员对先行调解应秉持中立性理解不透彻。调解固然要发挥主观能动性促进双方冲突平稳解决，但这不意味着调解可以脱离中立性要求。脱离中立性的调解犹如脱缰之马，难以控制。缺乏中立性的调解会有倾向性，有侵犯司法公正的风险，会导致当事人对司法产生不信任心理。

调解员对司法服务性理解不到位。服务性和有效性是能动司法的价值目标[13]。先行调解与法院司法权行使息息相关，应秉持服务性司法理念，实现调解为民。不论是法院直接开展的调解抑或委托调解，都不同于一般意义上的调解，均需秉持服务性司法理念。由于调解员法律素养不一，部分调解员怀有公权优越性思想，在调解过程中未充分尊重当事人的意志，损害司法服务性形象。

4.内部监督的形式性

重叠繁复的监督机制不仅导致监督效能降低，还浪费宝贵的人力、物力、财力资源，导致资源的低效运用[14]。人民调解员由司法行政部门和法院双重管理，但这种管理机制反而导致监督的形式化。根据《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第六条之规定，结合运行实践，先行调解的调解员由司法行政部门选任，吸纳人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师、仲裁员等具备条件的个人担任调解员。调解员名册由司法行政部门确定，亦由司法行政部门发放绩效待遇，故法院监督主要体现在对调解协议的合法性审查上。这种各管一头的双重监督管理模式若未能有效配合，会导致两方均管理监督不当，对于先行调解的监督极为不够。

5.双重利益的驱动性

对于调解员而言,调解数量具有双重利益。一是经济利益的获取，二是声誉的提升，而声誉又影响调解数，影响经济利益。人是经济人，具有追名逐利的倾向，人性的自私与贪婪驱使人在社会生活中以获得个人私利为目的[15]。调解绩效制度的适用使得调解员的工资由两部分组成：基本工资和绩效工资。在基本工资不变的情况下,要想获得较高工资水平，调解员必须提高调解数；调解数在无形中亦影响着调解员声誉，体现其能力高低，关乎当事人是否选择其调解，故调解数对于调解员而言尤为重要。在提高调解数的驱动下，调解员可能出现不合法合规的行为。

就调解员的道德约束而言，激发调解员从事调解活动的动力在于“利他”追求，影响调解行为的却往往是“利己”需要。目前，调解员管理机制及设立目的均从调解员“利他”追求出发，这种过度依赖调解员的“超我动力”、完全倚靠调解员的“人性”终究不是治本之路。规范调解行为不能仅建立在对其道德人格的假设上，调解员人格假设包括调解人、经济人、社会人等多种人格特质，每一种人格假设都对应着不同行为选择和驱动模式。

先行调解中出现的种种问题，究其深层次原因，乃是源于未平衡正义与效率的关系，未使二者协同达到最优状态。实践中显现的问题多是注重效率而轻正义，虽说“迟到的正义为非正义”，但若仅追求效率而忽视纠纷解决过程中的其他因素，最终也将导致不正义。

三、诉调对接下先行调解未来走向

通过剖析诉调对接下先行调解的异化现象，发掘其成因所在，亟需对症下药，寻找先行调解的优选方案以实现其功用，及时定分止争。

1.调整心理预期，增强定分止争能力

先行调解过程中通过让当事人了解纠纷可能的处理结果，调整其心理预期有助于促成调解，实现定分止争。经济学假定人是理性的，理性人追求自我利益，并基于成本和收益的比较作出选择[16]，当事人在知晓调解优点、类案处理结果等情况后会调整心理预期，选择最利于己的解决方案。心理预期的调整关乎调解能否成功。

（1）如实告知调解信息，促使当事人及时调整预期

调解信息影响当事人是否选择先行调解作为解纷手段，关乎当事人心理预期变化，故如实告知调解信息是必须且重要的。如实告知调解信息包括告知当事人先行调解与诉讼的优劣处、当前调解情况等事项，使其适当调整心理预期，避免因预期与现实落差过大而调解失败。当事人的心理预期影响其对解纷方式的选择。诉讼审判手段的存在，提高了其他冲突解决手段的适用几率和适用效果，没有诉讼审判，其他手段将苍白无力[17]。诉讼，公平公正上更有保证，但程序较为复杂、耗时较久，而当事人多希望及时解纷，故诉讼无法很好满足此需求；且诉讼非此即彼，未能有效缓和当事人关系。不同于诉讼的繁琐，先行调解中当事人花费时间成本较少，且不求非黑即白，居中调解下当事人较少出现剑张拔弩的情形，纠纷化解后双方仍能友好相处。

调解情况的告知也关乎当事人心理预期，影响先行调解顺利进行。调解情况不仅包括另一方当事人对纠纷的处理态度、提出的解决方案，也涵盖先行调解案件排序的告知。告知调解序号可防止当事人对调解效率的质疑，避免其不信任调解，亦使当事人对案件处理时间进行预估，调整心理预期。此外，调解员需将先行调解法定最长时间告知当事人，避免当事人误以为无时间限制而导致调解失败。

（2）类案推送及类案展示，引导当事人做出选择

互联网技术的发展使得“智慧司法云”成为可能，故可采取类案推送方式对当事人心理预期进行调整。类案推送系统是以大量标签化、结构化的法律数据为支撑，需要大量人力投入到基础性的“贴标签”工作中[18]。先行调解的类案推送可由专门人员（如审管办人员）通过智能搜索，查找与纠纷相似的案例，电子推送给调解员；调解员了解类案裁判结果后，向当事人展示类案处理情况，引导当事人调解。

类案推送可以健全智识结构的需求[19]，不仅能弥补调解员法律知识的不足，还影响当事人的心理预期。在理性人的指引下，当事人会将案件可能裁判结果与调解情况进行比较，并综合考量诉讼与先行调解的优劣处，调整心理预期，选择最有利的解纷方式。若可能的裁判结果与已磋商的调解内容相差不大，出于诉讼成本及平和化解纠纷考量，当事人达成调解的几率将提高。

（3）法官助理轮流指导调解工作，对当事人心理预期产生影响

法官助理较书记员或速录员有丰富的司法实践经验和辅助法官进行审判工作经验，凝练了审判的职业技能，养成了较强的正确理解和适用法律的能力[20]，当事人对其信任度更高。法官助理通过将纠纷可能的裁判结果告知当事人，有助于其了解法律相关规定，对比调解情况进行利弊分析，及时调整心理预期。

此外，法官助理在指导调解工作时引导当事人初步明确的争议焦点，在先行调解失败时也有重要作用。案件分配到审判业务庭后，法官通过阅览先行调解总结可迅速了解调解失败原因及争议焦点，提高审理效率，减轻办案压力。法官助理的轮流指导则避免对法官自由心证产生影响。员额制改革后，办案法官数量减少了近一半①据统计，改革前全国有近21 万法官，改革后截至2017 年6 月，全国共有员额法官120 138 人，将近9 万名法官没有进入员额。，而民众法律意识的觉醒使法院案件数量与日俱增，导致每个员额法官需办理的案件量剧增，若先行调解初步总结争议焦点，将提高法官审理效率。

2.满足双向需求，实现公正效率价值

司法公正是司法效率的目标，司法效率是实现司法公正的保障[21]，两者既有不同的质的规定性，又有内在统一性[22]。二者的内在统一性表明实现了司法效率价值，也就实现了司法公正价值。先行调解不仅要满足当事人快速解纷需求，也应发挥前设性作用，满足法官减轻办案压力的需求，实现公正价值和效率价值。

（1）贯彻立案实时录入，推送电子卷宗进行调解

知晓立案批量录入的不足后应落实立案实时录入。在案件量激增的今天，落实立案实时录入需配备相应人员，可招收司法辅助人员专门负责录入。立案实时录入既解决录入案件堆积问题，也使推送电子卷宗开展先行调解成为可能，调解员无需每月收还案卷，解决月循环导致的调解员空档期问题，提高调解员利用效率，满足为当事人快速解纷、减轻诉讼法官负担的目的。

（2）可调解范围内案件全面筛选，实现案件分流

目前，先行调解未对符合条件的案件类型进行全面筛选，仅是挑选案件开展调解，使得可调解案件未被全部纳入，未真正实现案件分流。实行案件全面筛选可有效解决这一问题，满足当事人和诉讼法官的双向需求。可调解案件的全面筛选要求立案登记录入后由专人询问当事人意愿，将符合先行调解条件、当事人也同意调解的案件分流，推送给调解员进行调解；不适宜调解的案件则分配具体业务庭审理。这既减轻当事人诉累，避免因先行调解而增加时间成本，又解决法院案多人少的困境。

（3）发挥先行调解前设性作用，减轻法官负担

先行调解前设性作用包括当事人身份信息的确认、地址确认书的填写、起诉材料的送达及争议焦点的初步确定等事项。前设性作用若发挥得好，即使调解未成也可为后续案件审理节省时间，让法官将时间更多集中在案件实体问题审理上。当事人身份信息的确认关乎案件主体是否适格，是十分必要的。通用做法是查看并复印当事人身份证及其他能够证明身份的证件，由当事人在复印件上签字捺手印以确保身份真实性。诉讼关键程序之一即是送达，送达少则几天，公告送达多则几个月。送达时间直接影响案件解纷效率，先行调解中地址确认书的填写则解决了这一问题，为后续材料的送达提供准确地址，避免因送达而增加当事人成本。初步确定争议焦点可使法官较快掌握案件审理重点，集中精力对争议焦点进行审理，提高办案效率。

3.健全双向反馈，满足兼听则明要求

先行调解中的双向反馈机制是当事人和调解员共同构建、反映调解质量的交互范式，主要体现为调解员对调解过程的评价及当事人对调解满意度的反映。健全双向反馈机制有利于倾听双方声音，避免一叶障目，优化先行调解的适用。

（1）倾听调解员和当事人双向反馈

双向反馈机制充分尊重调解员和当事人的意思表达，较大程度保证兼听则明，对发现的不足及时改进可发挥先行调解效用。先行调解效果的好坏，若仅以调解数为依据可能导致误判，必须倾听当事人心声。建立双向反馈机制，在先行调解成功时可吸取有益经验，发现实践尚存的不足；调解未成时也可让审判法官快速了解缘由，更好开展案件审理及诉讼调解，亦使负责调解管理的人员更好考察调解行为的合法性与合理性。

调解员的反馈在先行调解成功和失败时均有意义。其中，反馈机制在先行调解未成时作用更为明显，通过调解失败的主要原因，使审判法官快速掌握案件审判和诉讼调解的重点。但这不会导致法官形成预判、产生先入为主的主观感受，调解员的反馈仅涉及调解未成缘由及双方解纷态度，并未对案件进行实体分析，因而不会影响法官公正审理。

当事人对调解过程的反馈亦形成调解行为的外部监督力量。监督调解员需要内外监督机制相配合方能实现有效监督，仅靠内部监督有时不能及时准确地发现问题，外部监督优势在于反馈的准确性和及时性。当事人通过参与调解，对调解行为好坏的直观感受最为明显，对调解员是否存在违法违纪行为也更为了解。此外，当事人的反馈对于司法行政机关、法院加强管理和指导亦有积极意义。

（2）健全便捷反馈渠道，采取多形式反馈方式

反馈的形式和媒介应尽可能便民[23]，便捷的反馈渠道对于当事人及时表达意见尤为重要。就当事人而言，其因解纷本就耗费不少时间和精力，内心希望尽快从纠纷中脱身出来。此时若加以繁杂的反馈渠道，当事人反馈的可能性和准确性将难以保证，故反馈渠道应尽可能简单便捷，易于操作。

此外，反馈方式应多样化，可采取线上、线下反馈相结合的方式。线下通过填写满意度评价问卷、提交书面反馈材料等方式，线上则采用填写电子问卷、匿名举报的方式。反馈方式应不拘泥于形式，最大程度促使当事人发声以及时发现并解决先行调解存在的问题。

（3）健全反馈保障措施，及时作出回应

需健全相应的反馈保障措施促使当事人大胆发声。一是保障当事人的言论自由，确保反馈的独立性和自由性。无论是线下反馈抑或线上反馈，均应由当事人独立进行，避免因干预而作出不真实的意思表达。二是保护反馈当事人的信息。无论是夸赞抑或举报，负责机关均不能透露当事人信息，否则可能给其造成不便，譬如少数调解员进行电话骚扰、打击报复、威胁恐吓等不良举动。

公众提出的问题得不到解决，甚至得不到回应，不仅极大挫伤民众参与社会公共事务的积极性，还会造成有些矛盾的升级，增加处理成本[24]。因而司法行政机关和法院需及时对当事人的反馈作出回应，尤其是实名投诉、举报的反馈。通过及时查明当事人投诉缘由，核实调解行为的合法性和正当性，并在一定工作日内作出回应，避免当事人的反馈石沉大海，影响其对先行调解的信任度。

4.完善内外监督，发挥共同制约功用

一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验……从事物的性质来说，要防止滥用权力就必须以权力制约权力[25]。监督机制应包括外部监督和内部监督，形成全方位的监督体系。

（1）发挥外部监督作用，以权利制约权力

对公共权力的制约监督包括两方面，一方面是内部权力机关之间的制约和监督；另一方面是外部社会公众对政治权力自下而上的监督[26]。仅靠内部监督有时并不能及时准确地发现并解决问题。社会监督是先行调解监督体系的重要组成部分，也是人民民主权利的集中体现，不仅包括普通民众的监督，也包含舆论监督。新媒体的舆论监督作为与行政、立法、司法并列的“第四种权力”，有利于维护社会公众利益，防范权力机关的腐败，维护公正正义[27]。发挥社会监督的积极作用不仅需提高民众参与意识，畅通民意表达渠道，还须将社会监督纳入法治轨道，从而实现权利制约权力。

（2）完善内部监督机制，用权力制约权力

内部监督应坚持协同性，完善司法行政部门监督和法院监督，促进二者协同合作、分工负责，形成监督合力；同时应确保内部监督的系统性，即内部监督需对调解进行全过程多方面的监督。司法行政部门和法院应加强对调解员的监督管理，可采用抽查或匿名参与调解的方式进行监督。应完善调解员绩效机制，改革仅靠调解数决定绩效高低的模式，结合当事人事后的匿名反馈，综合评判调解质量好坏，减少为追求调解数而侵犯当事人合法权益的行为。

真正发挥监督机制的作用，应建立内部权力监督与外部权利制约的程序对接机制，实现内外监督一体化，提高监督质效[28]。外部监督应发挥其及时性、准确性，内部监督发挥其准确性、严肃性，二者合力共同促进先行调解的顺利运行，实现对权力的制约。