婚姻财产约定与不动产物权变动

彭 月

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

一、问题缘起

案例一：2001 年，唐某与李某结婚。 2002 年，唐某以个人名义购买房屋一套登记于个人名下。 2010年10 月，双方感情破裂，但考虑到孩子的情感，决定通过“离居不离婚”的方式签订分居协议，约定唐某名下2002 年所购房屋归李某所有。 2011 年，唐某意外离世，前述房产仍登记于其名下。唐某在与李某结婚前与前妻育有一女小唐， 小唐认为该房屋系属父亲遗产，应由自己继承为由将李某诉至法院，经过二审，北京第三中级人民法院依据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称“《婚姻法》”）第 19 条，虽未经变更登记，但不影响所有权的变动，该房屋所有权于分居协议签订时就已经归属李某个人①。

案例二：2009 年， 慧某父母出资为其购买了一套房产并登记于其名下。 2012 年5 月，慧某与侯某登记结婚， 并约定将前述房屋为共同共有并变更登记。 2013 年7 月，双方约定房产归侯某所有并办理变更登记。 2013 年慧某发现侯某婚外情，遂起诉要求撤销房屋的两次变更登记行为。一审法院认为，第一次变更时，二者系共同共有，也即慧某自己仍然有份额，所有应认定为夫妻财产约定，由于已经变更登记，不可以任意撤销；第二次行为，系将房屋变更为侯某一人所有，慧某不再享有份额，应认定为赠与，可以撤销。 慧某上诉至二审法院，法院认为，两次变更均为赠与行为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”），慧某可以行使撤销权，虽然变更登记，但是侯某的行为严重侵害了慧某的权益②。

由上述司法实践的判决可以发现， 不同法院在审理婚姻财产约定相关案件时有不同的见解， 导致判决结果各异且判决要旨论证不全。 主要还是围绕《婚姻法》第19 条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称“《婚姻法解释三》”）第6 条之如何适用问题。在案一中，法院将夫妻间关于房产的约定，认定为直接生效，不需要移转登记。案例二中，一审法院根据“赠与方”是否保有份额将两次登记行为区别定性，即赠与方保有份额时属于“夫妻财产约定”，第二次由于自己不再有份额，则属于赠与行为。法院区分的法律效果，似在于虽然二者均已经发生物权变动的的效果，但区别是赠与可以享有撤销权。 因此本文欲重点探讨四个问题。一、厘清“赠与”一词的概念；二、界定赠与和婚姻财产约定关系；三、明确婚姻财产约定的性质；四、婚姻财产约定未经登记时，其物权效力为何。

二、区分视野下的婚姻财产约定与赠与

（一）婚内赠与和一般赠与

笔者认为， 婚内赠与和一般赠与没有区分的必要性，必须等同对待。理论上之所以一直对于婚内赠与定性不清，甚至经常与婚姻财产约定纠缠，最重要的就是对于“赠与”这一概念把握不准。 因此多出现的争议在于婚内赠与和一般赠与不可同日而语的观点，即婚内赠与会涉及身份性质的内容，具有伦理性等讨论。 赠与的本质必须是无偿性、 单务性，《合同法》第186 条中之所以立法者会赋予赠与人任意撤销权，就是因为这两个特性，让赠与人在未完成履行行为之前， 可以谨慎思考是否愿意终局无条件地处分自己的财产。 因此，如果不具备单务无偿的特征，又如何能够划到赠与的范围？ 如果夫妻双方对于财产的处分并非完全处于无偿的目的， 附加某些另一方为或者不为的义务， 就应该归入婚内财产约定的范畴。因此，最高人民法院在《婚姻法解释三》第6 条中表示婚内财产赠与应当适用合同法上赠与的规定，并与《婚姻法》第19 条婚姻财产约定的法律效果区分开的做法不矛盾。

农耕社会时期，男权思想根深蒂固，使得女性权利的维护无法受到应有的重视， 也因此在婚姻关系中形成强烈的地位悬殊状态。 女性的嫁妆会随着自己一起移转给男方， 对婚后的家庭财产不享有所有权。因此，在当时的社会背景下确实有将身份行为和财产行为融入一起的实践基础。 而反观经济文化迅速发展的当下，不管是整个社会还是每个个体，都会日益重视个人独立性的释放。“亲兄弟，明算账”这一坊间俗语就足以说明再亲密的身份关系也需要处理清楚财产利益。即使是在婚姻关系中，夫妻之间也会更加注重给彼此独立的空间。 这些表现如经济方面“婚前财产协议的签订”“分别财产制”的设立；文化方面如夫妻之间各自的“朋友圈”范围。因此，现在的婚姻关系不再像过去那么彰显“夫妻一体”的理念，相对的曾经的紧密性也转向分离性。 夫妻双方在缔结婚姻关系之前本就是互不相干的个体， 而由于各种需要才建立家庭， 不能因为这种身份的转变就硬将财产利益附着一道“身份伦理”的光环。 所以在涉及婚内财产处分的时候， 切勿先入为主地认为这是婚内的赠与，与一般赠与要做区分处理。如果一味地固守传统婚姻观念， 要求法院在处理涉及财产类的婚姻案件时，综合双方对于婚姻存续期间所做贡献、双方是否存在道德过错等因素判决， 不仅会背离当事人在订立协议时所欲追求的法律效果， 也不利于为日后类似案件判决提供指导作用。

（二）婚姻财产约定并非“赠与”

从法律效果上看， 赠与合同与夫妻财产约定最大的不同系前者“赠与方”在符合特定要件时，可以行使撤销权给自己一个行为反悔机会， 实践中也确实有当事人要求法院区分二者。 在“姜某、苗某婚约财产纠纷再审一案”中，被申请人苗某答辩称，“涉案协议是财产约定，对双方有约束力，并不是赠与，因此申请人不可以撤销”③。基于此，本文尝试就一般赠与和夫妻财产约定进行区分。

在我国现行法律对于婚姻财产约定调整不完善的前提下， 比较可行的路径是从当事人订立协议的背景、目的出发，尊重双方本欲追求的财产安排。 在此前提下，需要注意两个问题。 其一，不可轻易按照字面表述进行判断。因为多数非法科背景的当事人，并不会区分婚姻财产约定与赠与的差异， 可能他们原本是想发生赠与的效果， 但形成文字却是婚姻财产约定，或者相反，例如在“卢某乙与卢某甲一案”，原被告系再婚夫妻， 婚后购置了房屋一套，2012 年原告因中风生活不能自理， 二者遂订立协议：“原告将涉案房产的一半份额赠与被告， 被告需要全心全意的照顾被告”，协议中双方表述为“赠与”，但我们通过对其内容的解读却发现不符合赠与合同范围，并且被告答辩理由之一为 “双方通过协议对涉案房屋予以处分，并不存在赠与行为”④。 其二，应注意分析当事人的目的。通过笔者对案例的研究，发现多数婚内财产协议的签订并非偶然， 或是因为一方有婚外情被发现，为了维持现有婚姻而作出的补偿；或是在“离居不离婚”的生活模式下，一方让与房产作为孩子抚养费的对价。在“李某与王某离婚案财产纠纷二审案中”⑤，双方约定，王某若再次打李某，则某号房屋及屋内全部物品、存款，归李某所有。 6 年后，王某又殴打李某，法院支持了李某诉求。 在本案中，王某并不是基于无偿赠与的目的， 如果不是因为家庭暴力，二者断不会订立协议对财产作出上述处分，而李某取得房屋也是因为承受了再次的身体伤痛。 总而言之，影响夫妻关于财产如何分配的因素很多，不能因为没有体现成直接的物质对价就否认其有偿性或义务性。如有学者所言，“交易关系中的财产行为，以市场等价有偿为原则。亲属法上的财产行为，则带有超打算的情绪性质”[1]（10）。

因此，基于前文分析，当夫妻双方之间确定为赠与行为就应该适用《合同法》的一般性规定，根据案情直接认定能否满足任意撤销权构成要件， 从而支持当事人援引； 而当夫妻财产约定并不是单纯的赠与性质时，则适用《婚姻法》第19 条的规定，约定生效之后也就无涉任意撤销问题。在“刘某与王某夫妻财产约定纠纷” 一案中， 刘某为保障自己的婚姻生活，与王某签订婚前协议书，将王某个人所有的一套房产在登记簿上加刘某的名字。婚后，王某拖延变更登记，刘某诉至法院要求变更。 法院认为，王某的行为属于对刘某的房产赠与，因此，在变更登记之前，王某可以撤销⑥。 对于法院的理由本文实难赞同，本案双方的约定徒具赠与的外观， 其实是作为王某实现结婚目的的工具，与赠与的本质有异，当属婚姻财产约定。 在协议生效以后，不管有没有完全履行，均不应该赋予刘某撤销权。 况且不赋予一方撤销权可以起到警醒作用，提醒做成约定之前三思。对于撤销有利于保护“赠与方”的观点无法苟同，如果在协议订立过程中真的存在胁迫、骗婚等情形，应该运用意思表示的效力瑕疵制度救济， 而不是牺牲有效合同的稳定性。

三、约定的性质与不动产物权变动状态

（一）婚姻财产约定的性质

关于我国婚姻法上夫妻财产约定的模式一直是学界争论不休的论题， 主要分为选择式约定财产制与独创式约定财产制两大阵营。选择式约定财产制，是指民法上设置了几种典型的夫妻财产制， 由当事人选择，至于法条所未约定之夫妻财产制，则不得加以选择[2]（185）。 因为我国《婚姻法》第 19 条通过列举的形式规定了可选择的路径， 因此有学者就认为我国是选择式约定财产制。笔者认为该观点值得商榷，虽然第19 条确实提供了选择范围，但每一个财产制下的具体内容却未加以安排， 这是属于当事人意思自治范围之内的。 在实行选择式约定财产制的国家或地区， 立法通常会设定具体选择类型并且对每种情形下的内容也会予以明示。 例如，《德国民法典》第1409 条，“财产制不得参照不再适用的法律或者外国的法律规定”[3]（192）。 在该条范畴内，夫妻双方仅能选择条文中明确许可的财产制， 即法定财产制之外的共同财产制与分别财产制。独创式约定财产制，是法律并未事先设置几种典型的夫妻财产制以供当事人选择， 而是关于夫妻财产制契约之内容任由当事人自行创造， 只要该约定不违反法律的限制性规定或公序良俗，概任当事人之自由[4]（42）。 笔者认为我国比较符合该模式，首先《婚姻法》第19 条表述的是体现当事人意思空间的“可以”而非“应当”这类施加强制性色彩的词语， 并且对于违反后的惩罚性后果也未做规定，符合任意性规范的特征。也就是说如果当事人未在第19 条的范围内加以选择，而是自由决定适用独特的分配模式， 只要不违法法律禁止性规定及公序良俗，则法律断不会多加干涉。

（二）婚姻财产约定之效力说

《中华人民共和国物权法》（以下简称 “《物权法》”） 第9 条规定了基于法律行为引起的不动产物权设立、变动的生效要件是须依法进行登记；第28~30 条另规定了非基于法律行为下的物权变动方式，即其生效不以登记或交付为要件。通说认为，前者为原则，后者系例外，那么未涵盖于例外中的不动产物权变动均应该按照原则进行登记方发生效力。 至于婚姻财产约定能否作为例外适用，《婚姻法》第19 条采用 “对双方具有约束力” 这种模棱两可的词语回应，也因此为学者们解释自己的观点留下了空间。通过对文献的归类整理发现， 绝大多数学者主张应该将基于婚姻关系产生的物权变动与法律行为引起的物权变动生效要件区分开来， 但是所持的原因略有差异。 概括而言有“登记对抗主义模式、物权契约模式、法律规定模式、非交易行为模式、非基于法律行为变动说”这五种。 下面将展开论述。

登记对抗主义：“夫妻财产契约因为具有特殊的身份属性， 夫妻间的意思自治是其更加注重的法价值， 所以按照夫妻双方的意思配置其财产的归属从而维护夫妻生活利益共同体的存续发展是其最重要的功能。因此，不动产登记的行政效能应适当让位于私法自治的精神， 使得夫妻可以以其自由约定决定非市场交易情形下的财产归属。 所以该模式不仅可以便利快捷地实现物权变动， 而且也可以避免物权变动难为外界知悉所带来的交易安全隐患。 ”[5]（18）物权契约模式：“夫妻财产契约直接发生夫妻财产法的效力，可直接导致该契约所涉之所有权的变动，而无须有法律行为的所有权或其他权利的移转。 订立夫妻财产契约是以婚姻的成立为前提， 因婚姻而于夫妻之间即发生财产契约的物权效力。 ”[1]（344）法律规定模式：“因当事人所选择的夫妻财产制是法律直接规定的， 法律对于某种夫妻财产制的规定自然也是明确的，所以当事人取得共有财产，并非基于夫妻财产契约本身， 而是基于婚姻法对其选择的财产制的规定。 ”[6]（121）非交易行为说：“夫妻关系是身份关系，夫妻财产约定虽然涉及财产变动的内容， 但其并非交易行为，不存在利益平衡问题，也不同于普通的财产合同。其内容和效力均具有特殊性，不得与身份行为的后果相抵触。界定其性质和效力，必须从结婚这一特殊事实出发， 此类约定不能适用物权变动的一般规则。 ”[7]（52）采“非基于法律行为变动说”学者的理由为，婚姻财产约定虽然是当事人的意思表示，但引起物权变动的根本原因系婚姻关系缔结或存续这一法律事实[8]（618）。

（三）对婚姻财产约定五种模式的评析

其一， 法律规定模式是基于选择式的约定财产制为立足点， 而根据前述我国属于独创式财产制模式，因此该观点在我国现行法下不存在生存空间。其二，物权契约模式。虽然理论上有少数学者主张将法律行为区分为债权行为和物权行为， 但考虑到该制度自始尚未在立法层面得到确定， 则不应贸然突破现有理论框架。其三，非交易行为说注意到因夫妻财产约定引起的不动产物权变动是以结婚这一法律事实为前提的， 以此论证不能直接适用物权法规定变动要件的合理性， 但没有从根本上揭示婚姻法何以作为一般物权变动的例外。其四，非基于法律行为的物权变动模式。 首先婚姻关系缔结或存续引起的直接法律效果是法定财产制的设立，而非约定财产制；其次， 婚姻财产约定是双方订立合同这一法律行为产生的法律效果， 既然是法律行为又怎么能得出完全相反的结论——非基于法律行为的物权变动。

笔者赞成“登记对抗主义模式”。 就夫妻内部关系而言，虽然《婚姻法》第19 条没有明确说明财产约定会发生物权变动的效力， 但是从该条设立的目的出发， 可以解释出至少在夫妻双方之间应产生物权移转之效果。不得不承认，婚姻中的财产关系不可能与身份关系做到泾渭分明， 特定情况下应该考虑婚姻法的个性。在拟结为夫妻的当事人中，他们在进行婚姻登记之前就会签订婚姻财产约定， 但通常不会立刻办理财产移转登记， 因为这种背景下的双方或是处于热恋状态或是基于彼此谦让的心理， 不想轻易表示出自己对于另一方的不信任。 在已经成为夫妻的当事人中， 他们订立婚姻财产协议可能是出于人格维护的需要，按照互利的内容对财产进行安排，发挥保护婚姻稳定性的作用。 除非是双方情感出现危机或者产生利益交换关系， 否则他们也不会有立刻办理登记的意识和需求， 正常的状态是于婚姻破裂类似现象发生，才会主张请求协助登记，从而会出现真实权利状况与登记外观不一致， 但是这种不一致应仅允许不知情的交易第三方抗辩， 夫妻双方及非交易第三人无权援引。首先，我们不能严格按照法律条文推定法律效果， 而不考虑上述分析的实践做法。 只看登记状况会导致《婚姻法》第19 条的“约束力”沦为具文，丝毫不能发挥预设的作用，因为根据合同法规定，债权行为自依法成立时生效，生效的合同自然对于双方当事人有约束力，无须第19 条重复强调。 因此笔者认为，第19 条的“对双方具有约束力”和债权合同生效产生的约束力不可做同一解释，这里应该包括对双方产生物权效力。其次，契约通常涉及义务，不应支持无理由的违约行为，夫妻之间的财产约定协议也是一项契约， 当撤销成为常态而非例外时，契约严守原则又何以维护。 最后，通过笔者对检索的案例的分析来看， 很多法院在二审中会支持夫妻财产约定未经登记时， 不影响不动产物权在内部发生变动⑦。 在确定婚姻财产约定的内部效力后，需要特别强调物权变动的时间点，在婚姻存续期间订立的协议，其物权变动的时间应为协议生效时；拟缔结婚姻关系的夫妻在婚前订立财产约定后，如果最终确实完成婚姻登记成为夫妻， 则其物权移转的时间点为登记完毕时， 如果未能终局确立婚姻关系，则无需讨论约定生效时间，按照普通财产协议处理即可。

就夫妻之间与交易第三方关系而言。 《婚姻法》第17—19 条关于法定财产制的表述是作为一般原则的，即通常自外部看来，婚姻关系的缔结会自动引起法定财产制的适用， 除非在与第三方法律交易时明确说明存在内部协议。从司法实践基础上看，由于我国并没有规定夫妻财产约定需要进行公示登记，如果双方不主动告诉交易第三方或者第三方不可能知晓时，只能承认约定于内部发生效力，不能以此对抗第三人。 值得一提的是比较法上的通行做法，《德国民法典》第1412 条规定：“夫妻废止或变更法定财产制者，就配偶之一方与第三人所为之法律行为，以财产制契约登记于管辖机关之登记簿， 或于法律行为时已为第三人所知悉者为限，始得对抗第三人；就配偶之一方与第三人间诉讼之确定判决， 以诉讼系属中， 其财产制契约已经登记或为第三人所知悉者为限，始得对抗之。 前款规定，夫妻就已经登记之财产关系之事项， 以夫妻财产制契约予以废止或变更时，亦适用之。 ”《日本民法典》第 756 条规定：“夫妻已订立了与法定财产制相异的契约时， 未经婚姻登记之前就其进行登记， 不能以该契约对抗夫妻的承继人或第三人。 ”《韩国民法典》第 829 条第 4 款、第5 款规定：“夫妻就其财产另行约定， 但至婚姻成立时仍未登记的， 不得以其对抗夫妻的承继人或第三人。 ”我国台湾地区“民法”第1008 条第1 项也体现同样理念，即“夫妻财产制契约之订立、变更或废止，非经登记，不得以之对抗第三人”。由此可见，比较法上对于夫妻财产制契约的订立设定了特定的形式要件——登记， 作用就在于告知夫妻关系之外的第三人。 以上国家或地区通过政府机关对夫妻间的财产约定予以登记以使其发挥对抗第三方的效果。 而在我国大陆地区未将约定财产制纳入登记范畴时，第三人无法通过公示了解夫妻内部的约定， 因此在第三人不知情的情况下， 不动产物权归属应当按照登记状态予以确定。此外，婚姻双方不动产所有权的享有者具有内部性，按照“登记对抗主义”模式并不会危及交易安全。 司法实践也会充分考虑第三方的利益，在“王志娟与张含良、卢明珠案外人执行异议之诉纠纷”二审，法院认为，“王某与卢某所签婚姻财产约定仅对协议双方具有拘束力， 但不能起到对抗第三人的作用”⑧。对于特定交易第三人而言，其所信赖的根据依然是登记状态，未变更登记时，只要具备合理信赖基础，则就符合善意取得；如果已经变更登记就是继受取得。综上，采用“登记对抗”主义既可以实现夫妻双方的意思自治，又不会损及交易安全，理应得到理论及实践的认可。需要注意，登记对抗的第三人，应采限缩解释确定其范围，如果过分扩张势必会对夫妻双方的意思自治造成极大影响。首先，第三人必须是与夫妻一方或双方缔结了引起物权变动的法律关系，如果仅是租赁合同这类债权交易，应排除于此处的第三人范围。其次，该物权变动法律关系必须是通过特定继受的方式引起。如果是通过继承、赠与等概括继受方式取得物权的，亦不可被涵盖于此。

四、结语

实践中，基于各种需要夫妻双方（或拟为夫妻）会通过协议对共有财产或个人财产进行约定。 这份约定到底定性为赠与合同还是夫妻财产协议需要结合约定的内容及订立背景予以明确， 二者的立法目的、 法律效果均不相同。 夫妻财产约定涉及身份利益，并非是无偿的赠与，所以一定要与一般性赠与合同区分开适用。 《婚姻法》第19 条表述的“对双方均有约束力”该作何理解，首先需要确定我国夫妻财产约定的性质，独创式预定财产制未来应该继续贯彻。基于婚姻财产约定产生的不动产分配协议， 在未经变更登记时，会涉及《物权法》规定的物权变动规则与《婚姻法》制度的交叉协调问题。 由于“登记对抗”模式既有助于夫妻意思自治的实现又不危及交易安全，因此在夫妻内部，只要协议符合生效条件，就应该认可物权发生变动；但对于交易第三人而言，则需登记以后才可以对抗。

注释：

①详见北京市第三中级人民法院民事判决书（2014）三中民终字第09467 号。

②详见北京市第三中级人民法院民事判决书（2014）三中民终字第10860 号。

③详见山东省威海市中级人民法院民事判决书（2017）鲁10民再10 号。

④详见浙江省杭州市江干区人民法院民事判决书（2013）杭江民初字第1837 号。

⑤详见北京市第一中级人民法院民事判决书（2018）京01 民终 5785 号。

⑥详见杭州市余杭区人民法院，（2012）杭余良民初字第82号。

⑦浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2015）浙杭民终字第753 号；北京市第三中级人民法院民事判决书（2015）三中民终字第06775 号民事判决书；辽宁省锦州市中级人民法院民事判决书（2016）辽07 民终1228 号；江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2016）苏01 民终4855 号。

⑧黑龙江高级人民法院民事判决书（2017）黑民终267 号。