论股东新股优先认购权侵权之救济

张舒梦

（福州大学 法学院，福建 福州 350108）

股东新股优先认购权是指在公司增资时，原股东享有的以确定的价格按其持股比例优先认购和购买公司新股的权利[1]（208）。近些年来，随着市场经济的发展，因公司股权价值上涨而引起的侵害股东新股优先认购权的诉讼纠纷与日俱增，从2012年至2018年，与股东优先认购权相关的案件呈上升趋势，2017年达185件。立法上对股东新股优先认购权的规定过于原则性，难以指导日益多样的纠纷。理论上，学者对股东新股优先认购权研究多集中于其概念、性质、法理基础等理论性问题，研究层次较低，理论成果较少。目前无相关专著，对于优先认购权的研究散见于教科类的著作中。国外学者侧重于对不同性质公司的股东新股优先认购权的区别、股东新股优先认购权排除、立法模式等方面的研究，侧重实践性。我国理论研究的不足与立法的不完善导致股东新股优先认购权纠纷同案不同判，不仅造成法官裁判的困难，也造成公司利益与股东利益的失衡，往往案结事不了，社会矛盾增加。随着公司数量的不断增长，投资与融资活动的频繁，股东新股优先认购权应当得到广泛关注，并完善其救济途径，保障股东利益，促进股东利益与公司融资效率之间的平衡。

一、股东新股优先认购权侵权救济之必要性

（一）维持股东的财产性利益

股东的财产性利益主要体现在股利分配和剩余财产分配上，股利分配请求权和剩余财产分配请求权是股权的重要内容。股利分配请求权是指股东向公司请求分配股利的权利，是股东基于自己投资的一种期待权[1]（261）。剩余财产分配请求权是指股东对公司的剩余财产请求分配的权利，该权利只能在公司清算时行使[1]（262）。

假设A公司初始资本为100，000元，每股价值100元，共1000股，甲、乙两名股东分别持有500股。随着公司的发展，公司资本增加到150，000元。此时，如果将所有的收益都作为股利分配，每股可获得50，000元的1/1000，即50元股利，甲、乙每人可分得25，000元。如果公司被清算，则每一股将获得150，000元的1/10，000，即150元，甲、乙各获得75，000元。 假设，A公司决定增资100，000元，拟发行1000股价值100元的股份。在没有优先认购权的情形下，如果丙购买了A公司新发行的所有股份。在股利分配时，每股可获得50，000元的1/2000，即25元，甲、乙、丙分别可获得股利12500元、12，500元、25，000元。若公司清算，则每股可分得250，000元的 1/2000，即 125元，甲、乙、丙分别获得 62，500元、62，500 元、125，000 元。 此时，甲、乙都损失了公司通过初期投资获得的50，000元盈利的一半。

与此同时，原股东对参与公司未来的收益也同样减少了，这些收益也必须按比例与丙分享。尽管A公司新增的100，000美元的新资本也会创造未来收益，但只有当新增资本能够像旧资本一样有效地使用时，这些资本才能产生它在这些收益中所占的比例份额。

由此可知，不论是公司盈利时的股利分配还是在公司清算时的剩余财产分配，都与其出资比例息息相关。在原股东出资不变的情况下，若公司资本增加，新股东加入，原股东持股所占有的总资产的比例就会下降，所分得的股利和剩余财产就会相应减少。而股东新股优先认购权则可以化解这一矛盾。原股东可以选择按照其出资比例在第三人之前购买公司新增资本，保持其在公司的出资比例，在公司资本增加后仍享有与原来相等的股权利益。

（二）防止表决权稀释

除了原股东的财产性利益会减少，原股东的表决权也同样会被稀释。在上述例子中，如果新增股份与原股份享有同等的表决权，那么甲、乙的表决权由原来的50%降到25%，丙控制了公司50%的表决权。出售新股票前，甲和乙对任何要求多数股东批准的行动都有否决权，新股销售之后，甲和乙必须共同投票维持否决位置以对抗丙，像A公司这样的只有几个股东的公司，任何的表决权比例改变都将产生巨大的影响。

股东表决权是指股东就股东会议的议案的决议权，它体现的是股东参与公司重大决策的权利和选择管理者的权利，是股东的固有权利[1]（262）。表决权是股东参与公司治理、表达利益诉求的重要通道。在特定条件下，新股发行甚至对原股东有利，但从长远来看，原股东的表决权所占的比例势必会被降低，导致股东对公司重大事务上的影响力弱化。如在上述例子中，甲和乙原本都享有对公司事务的管理控制权，但随着丙的加入，甲乙的表决权都被稀释了，在公司事务管理决策中不再是绝对控制的地位。在公司决策需要过半数同意下，甲和乙必须联合起来才能对抗丙的意志。加入新增资本越多，加入公司的新股东也越多，甲和乙的股权比例被稀释到1/3以下，则甲乙对公司的控制力将被大大削弱，在公司重大事项决策中丧失主动权。赋予股东新股优先认购权，可以维持其投票所占的比例，保证原股东对公司重大事务的影响力，从而保证其自身财产利益。

此外，就有限责任公司而言，新股优先认购权不仅维持了原有的表决权比例，更是保证了股东之间的平衡，维持其人合性，使公司内部结构稳定。而对于股份有限公司而言，其虽不具有人合性，但公司内部资本比例的改变也会对股东的表决权、控制权产生重大影响，尤其在资本分散的公司，掌握控制权股东的资本比例并不占有绝对的优势，公司新股发行可能成为公司内部争权夺利的一种手段，引发公司内部动荡。股东新股优先认购权是公司内部平稳、可持续发展的重要保障。

二、我国股东新股优先认购权立法与司法现状

（一）立法供给不足

我国立法上对于股东新股优先认购权规定不够完善，有限责任公司采相对固有权模式，法律规定了股东的优先认购权，但允许全体股东约定排除①。而股份有限公司则采非固有权模式，完全交由股东大会决定②。

我国目前关于新股优先认购权的法律规定较为简略，存在权利来源不明，权利限制和剥夺程序不明确，缺乏取得、行使、救济具体程序规定等问题[2]（19-20）。优先认购权是股东的固有权利还是需要由章程或者公司机关赋权？理论上存在争议，立法上也未予以明确。由于权利来源不明，公司通过股东会议对股东新股优先认购权进行限制和剥夺也无法统一标准，加之缺乏具体的取得、行使和救济程序，实际操作性不强，在实践中易引起纠纷，也为法官裁判带来困难。

（二）司法上案件趋增，裁判混乱

在司法实践中，近些年，随着市场经济的发展，公司股份的增值，出现越来越多的关于新股优先认购权侵权纠纷，近十年来关于股东优先认购权纠纷越来越多，整体呈上升趋势，2015年和2017年达到高峰，分别有194件、185件③。从地域来看，该类纠纷主要发生在东部沿海等经济较为发达地区。从文书性质来看，近90%的案件都需要法官作出裁判，调解的可能性非常小。而由于立法上对优先认购权的性质、取得、行使、排除规则以及救济规则均无明确具体的规定，造成司法审判中法官用法的困难，往往造成同案不同判的混乱局面，案结事不了。“优先认购权从来没有得到过公司管理层的青睐”[3]（875）。优先认购权客观上阻碍了公司融资效率，提高了融资成本，因而公司也很少在章程中具体规定优先认购权的行使方式、排除情形以及排除后的救济，造成侵犯股东优先认购权的事件不断发生。且随着经济的发展，公司规模的扩大，股权的价值越来越高，实践中甚至出现在公司增资完成多年后，公司股权价值大幅上涨，股东起诉要求保护其优先认购权的案例，在一定程度上影响了公司的声誉和经营效率。

三、股东新股优先认购权之救济规则

（一）国外立法对股东新股优先认购权的保护

美国法中的优先认购权根植于董事的信义义务，后发展成为股东的固有财产权利[4]（7）。在1807年格雷诉波特兰银行案（Gray v.Portland Bank）[5]（3-4）中，董事们决定以低于市值的价格发行更多的股份，其中一名股东知道市值超过票面价值，提出申请，但被拒绝认购，原告就其所持股份的公平市价与新股发行部分的认购价之间的差额，向法院申请损害赔偿。法官们一致认为格雷有权得到损害赔偿金。该案件表明董事在有恶意的情况下发行股票时，股东有权因被剥夺其优先认购权而要求救济。但在一个世纪后的斯托克斯诉大陆信托公司（Continental Trust Co.）一案[5]（4-6）中，法院将优先认购权视为附属于股份的固有财产权利，确立优先认购权作为一项不依赖于违反董事职责的法律原则，给予了股东更多的保护。

英国法律认为优先认购权是董事信义义务的一部分，不认为其构成了附属于股份的独立财产权[4]（9-10）。因此，英国法院依据董事违反对公司的信义义务来约束在配股过程中滥用职权的董事。在以巩固或改变公司投票权为目的的新股发行是滥用董事权力的表现，对新发行的股份可以视情况予以撤销或作废，或者禁止行使附属于股份的表决权。

德国的股东新股优先认购权制度在大陆法系中最为完善。1937年德国《股份公司法》对于优先认购权制度进行了较为全面的规定，对股东的比例性利益予以保护。德国承认股东优先认购权，同时赋予公司在特定情况下的排除权，并引入公序良俗、平等原则、诚实信用原则来约束董事高管的排除行为。

（二）我国股东新股优先认购权侵权之保护路径

我国当前对新股发行时股东权利的保障一般通过对股东大会决议无效、撤销之诉来实现，具有事后性，难以及时保障股东的权利。在股东提起无效、撤销之诉时，新股发行工作往往已在进行中，耗费了大量的人力物力，保障了股东权利，则公司也损失甚大。我国应当采取事前救济和事后救济相结合，多渠道缓解矛盾升级，实现股东利益与公司利益的平衡。

1.新股发行停止请求权。新股发行停止请求权，是指公司发行新股违反了法律、章程，或者程序不公正，股东的合法利益可能遭受损害时，股东可以请求公司停止发行新股的权利[6]（17）。其源于美国法中的禁止令制度，属于自益权，任何股东都有权向公司行使。在股东新股优先认购权有被侵害之虞时，股东请求公司停止发行新股。新股发行停止请求权一方面使股东可以及时表达对新股发行的不满，阻止新股发行，维护自己的权利。另一方面，也促使董事会认真审视该次发行内容与程序，防止在新股发行之后纠纷、矛盾的升级，耗费更多的时间精力。为防止股东滥用自己的权利，恶意影响公司发行新股，股东行使新股发行停业请求权需满足以下条件：第一，公司股东（大）会通过的决议非法剥夺了股东的新股优先认购权；其次，股东因被剥夺或者限制新股优先认购权而受有实际损害；第三，新股发行的效力尚未产生，新股认购契约尚未生效。对于公司而言，通知发行新股势必会影响公司的融资效率，甚至影响公司经营。因而股东行使新股发行停止请求权不仅要满足上述基本条件，在股东不满增资决议而恶意诉讼，恶意拖长公司增资时长，对公司造成不良影响时，也应当对股东予以一定的惩罚，防止随意滥诉的出现，在保护股东个人利益的同时兼顾公司的融资利益。

2.请求侵权人赔偿损失。公司董事负有信义义务，以保障公司和公司投资人的合法利益。若董事在新股发行过程中未履行勤勉忠实的义务，在剥夺股东优先认购权上存有故意或重大过失，则应当对股东因此造成的损失承担赔偿责任。例如，董事会决议以低于市值的价格发行股份，在股东优先认购权被侵害时，股东有权要求其所持股份的公平市价与新股发行部分的认购价之间的差额予以损害赔偿。由于公司的运营和发展是不确定的，股票的价格是波动的，原股东所能得到的赔偿应是新股发行时票面价值与市价之间的差额，应当为此损害赔偿请求权的行使设定合理的期限，以免出现在新股发行若干年后，因股票价值上涨而请求损失赔偿的不合理要求。

3.异议股东股份回购请求权。异议股东股份回购请求权是指在特定情形下，对公司股东（大）会决议持反对意见的股东所享有的一种“要求公司以合理公平的价格收购自己股份”的权利[7]（123）。根据我国《公司法》第74条④的规定，股份回购请求权的行使并没有包括因新股优先认购权被限制情形。在公司法立法中增加“公司排除股东新股优先认购权”之情形，对有限责任公司的股东更为有利。基于人合性之要求，有限责任公司股份转让相对困难，请求公司回购股份能够使股东获得更加高效和全面的救济，同时促使大股东在决策时考虑中小股东的利益，适当约束大股东的肆意行为。

4.提起新股发行无效之诉。顾名思义，新股发行无效诉权是指股东向法院请求判定公司新股发行无效的权利，是股东共益权的一种。作为一种事后救济手段，该权利的行使应当受到限制，以免影响正常的交易稳定和安全。当新股发行违反了法律强制性规范和公司章程或者违反公平正义原则，在其他救济措施难以弥补或消除新股发行之瑕疵时，可以向法院诉请新股发行归于无效。例如公司发行章程中没有规定的种类股份，以低于票面价额发行新股等[6]（18）。

新股发行无效对公司的影响极大，因此，为平衡公司与股东的利益，在无其他救济措施时方可行使，且应当于新股发行之日起的一段时间内尽快行使，否则丧失该诉权。有学者提出可以规定原告股东的担保义务。笔者认为有失妥当。优先认购权侵权案件通常发生在控股股东与中小股东之间，中小股东本在公司经营管理中处于弱势地位，通常难以履行担保义务，从而使该种救济方式如空中楼阁，可望而不可及。为避免股东滥用此种诉权，恶意损害公司利益，可以对恶意股东进行事后的惩罚，提醒股东谨慎使用。

随着市场经济的不断发展，在鼓励创新创业的今天，公司数量的不断增长是必然，公司融资需求不断上涨，个人投资行为也越来越频繁，对股东新股优先认购权相关制度的完善是社会发展的必然要求。我国应完善相关法律规定，通过赋予股东新股发行停止请求权、新股发行损害赔偿请求权、异议股东股份回购请求权和新股发行无效诉权制度对股东优先认购权予以救济，保护股东的财产性利益和表决权，规范公司融资行为，减少公司利益与股东利益的冲突，平衡公司利益、股东个人利益与社会整体利益。

注释：

①我国《公司法》在第34条明确规定，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。

②我国《公司法》第133条规定，公司发行新股时，股东大会应对“向原有股东发行新股的种类及数额”事项作出决议。

③数据来源于无讼案例网裁判文书分析，引用日期为2019年 1 月 14 日，https：//www.itslaw.com/search?searchMode=judgements&sortType=1&conditions=searchWord%2B优先认购权%2B1%2B优先认购权&searchView=chart。

④我国《公司法》第74条：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而该公司五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”