被遗忘权法律性质之辨析

仲旻晞

（华侨大学，福建 泉州 362000）

随着互联网科技的飞速发展，当今社会已经步入了大数据时代。人类的记忆方式也因此发生了翻天覆地的变化，永久记忆成了常态，而遗忘却变为了例外。大数据时代，我们犹如身处一个“圆形监狱”①，任何人都无处可遁[1]（16）。过往的不利信息，犹如一个烙印深深地刻在数据主体的身上，如影相随，挥之不去。这不仅不利于信息主体重新开始生活，也不利于信息主体的信息保护，更不利于信息主体人格权的全面发展。为了解决这一难题，欧盟于2014年通过“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权案”的判决确立的数据主体拥有的权利，即数据主体有权请求数据控制者删除那些不充分、不相关的以及过时的数据，即被遗忘权[2]（24）。自此，有关被遗忘权的各种争议在全球就没有停止过，其中被遗忘权的法律性质就是争议之一。

在我国，被遗忘权这一新兴权利究竟为何种法律属性？厘清被遗忘权的法律性质有着重要的立法意义和司法意义，在立法层面，被遗忘权的法律性质决定着立法的模式，进而影响我国法律体系的构建；在司法层面，被遗忘权的法律性质决定着其保护路径，而不同的保护路径则影响着权利保护的效果。

一、被遗忘权法律性质之争

我国学界对被遗忘权为何种法律性质仍然存在争议，主要包括三种学说，分别是“一般人格权说”、“隐私权说”以及“个人信息权利说”。其中争议的焦点在于被遗忘权是从属于隐私权还是归属于个人信息权之中。以下，笔者对我国学者的现行观点进行梳理，虽不能穷尽，但力求展示具有代表性的观点，并进行相应的解释说明。一方面是对被遗忘权法律性质的现行研究成果进行综述，另一方面为下文被遗忘权属性的证成做铺垫。

（一）“三种学说”之主张及其理论来源

1.“一般人格权说”。有少数学者主张将被遗忘权纳入一般人格权的范畴。如学者廖磊便认为被遗忘权是一种独立的个人信息权，应当纳入到一般人格权的保护领域中[3]（123）。一般人格权说的理论来源于德国，德国法上的一般人格权分为民事权利的一般人格权和宪法性权利的一般人格权。民事性权利的一般人格权是由德国联邦最高民事法院在审理“读者来信案”时确立的[4]（403）。 宪法性权利的一般人格权是由德国联邦宪法法院在审理 “联邦人口普查案”中判决信息自主权属于宪法上的一般人格权，此判决同时确立了宪法性的一般人格权和信息主体的信息自决权[5]（8）。之后被遗忘权是作为信息自决权的内容进行保护的。可见，被遗忘权与信息自决权是一脉相承的关系，在德国的语境下用一般人格权对信息主体的被遗忘权进行保护是符合德国多元的一般人格权内涵的。

2.“隐私权说”。“隐私权说”主张被遗忘权是大数据时代下隐私权的延伸。如学者彭支援、邵国松以及吴飞等人都认为被遗忘权的保护应当通过隐私权来实现②。

“隐私权说”的理论来源于美国，明晰隐私权的发展史，有助于我们理解“隐私权说”的主张。1890年，沃伦和布伦迪斯发表了一篇名为《隐私权》的文章，第一次将隐私权定义为“一个人独处的权利”。1960年，威廉L·普雷瑟教授概括了四种侵害隐私权的行为：一是侵扰他人私密生活的安宁的行为，二是公开他人的隐私生活的行为，三是侵害他人的姓名权和肖像权行为，四是公开丑化他人形象的行为[6]（32）。1974年，美国制定了《隐私权法》。该法律的制定是针对联邦行政机关的信息采集行为，意在通过隐私权实现对个人信息的保护。此项法律通过后，美国有学者将隐私权解释为个人信息控制的权利，并且认为个人信息的本质就是一种隐私。所以在这种模式下，美国将个人信息的保护纳入到隐私权的范畴中[7]（63）。其实美国的隐私权是一个广义的概念，其保护的法益范围很广。在美国很多权利的保护都是通过隐私权实现的，典型案件如格鲁斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswoid v.Connecticut）、罗伊诉韦德案（Roe v.Wade）等③，这些案例都在不断地扩大美国隐私权的外延。

3.“个人信息权说”。杨立新、韩煦以及郑志峰等学者都主张被遗忘权是个人信息权的子权利，他们认为被遗忘权的内涵能够被个人信息权所涵盖，并且被遗忘权的客体也可以被个人信息权所容纳，因此当认定被遗忘权为个人信息权的内容④。

个人信息权常常被称为信息自决权，是指个人依据法律对自己的信息加以控制，拥有决定是否被收集和利用的权利。这一概念是源自德国联邦宪法法院人口普查法的判决，法官依据一般人格权的法律规定判决个人的资料不应被无限制地收集、储存、运用和传递，个人享有自己决定其资料的交付和使用的权利[8]（39）。也就是说德国的信息自决权是一般人格权的内容，德国一般人格权的主要内涵包括个人自决权、个人自卫权以及个人自我表现权⑤。被遗忘权的内容符合信息自决权中更正和发展个人信息的权利所保护的法益，因此在德国法语境中主张被遗忘权是个人信息自决权的延伸是当然理解。

（二）“三种学说”之评析

从理论上对上述三种学说做出简要的辨析可以得出“个人信息权说”应是我国被遗忘权本土化的理论基础。

1.“一般人格权说”之缺陷。纯粹的德国式“一般人格权说”的理论在我国缺乏生存的土壤。首先，我国的一般人格权是一种民事权利，德国的被遗忘权是纳入到宪法性一般人格权中保护的，虽然我国《宪法》第38条规定了公民的人格尊严不受侵犯，但是我国的宪法是不具有可诉性的。其次，我国现行法律对人格权的规定分为具体人格权和一般人格权。其中，具体人格权是法律明确列举的人格权类型，如生命权、名誉权等。而一般人格权是法律为了应对人格利益新的发展以保持人格利益制度的开放性而设置的兜底性条款。只有当具体人格权无法对人格尊严进行保护时，一般人格权才会作为最后的法律依据。在司法实践中，一般人格权也是这样践行的，如钱某诉上海屈臣氏公司精神损害赔偿案⑥。

法律将人格权具体化有两大优点，第一，类型化的立法技术有助于节约当事人寻求权利保护的论证成本；第二，具体化的人格权规定在一定程度上可以制约法官的恣意裁量，增加判决的可预测性[4]（402）。因此在被遗忘权没有被法律明文规定之前可以用一般人格权进行保护，但这也只是权宜之策，为了保障被遗忘权更好地实现，未来人格权立法之时应当把被遗忘权纳入到具体人格权的范畴。

2.“隐私权说”之水土不服。被遗忘权是指数据主体可以请求数据控制者删除不充分的、过分的以及不相关的个人数据⑦。在美国，个人名誉权、妇女堕胎权以及个人信息权的保护等权利都纳入到了隐私权的保护范围中了。换言之，美国语境中的隐私权实际上承担了我国一般人格权的功能。因此，被遗忘权依附于隐私权羽翼之下，进而形成的隐私权说是与美国开放的隐私权概念有着必然的关系，可以说这是一种美国特色。既然是美国特色，那么我国学者在论证被遗忘权为隐私权的延伸时应当结合我国的法律概念进行本土化考量。

在我国，隐私权只是具体人格中的一种，其内容主要包括生活安宁和私人秘密。由此可见“此隐私权非彼隐私权”，被遗忘权删除的对象是已经合法公开的个人信息，美国的大隐私权概念当然可以将其涵盖其中，但我国现行狭义隐私权的内涵显然无法完全囊括被遗忘权的对象——个人信息，所以在我国主张被遗忘权为个人隐私权的延伸是不符合我国现行的法律体系的。

3.“个人信息权说”之评析。“个人信息权说”和被遗忘权都来自欧洲，他们之间有着一脉相承的关系。这二者都体现了对人格尊严的保护，都强调对个人信息自决的保护。而我国对个人信息的保护相对比较落后，目前民法总则中尚未明确规定个人信息权为人格权，但这并不影响理论上对个人信息权的讨论，如王利明教授等均认为个人信息权属于具体人格权的范畴[9]（68）。个人信息权是指信息主体对自己的个人信息享有支配并排除他人非法利用的权利。而被遗忘权就是通过删除过时的、不充分的、不再相关的信息从而实现信息主体对个人信息进行支配的权利。因此，借鉴欧盟经验，将被遗忘权作为个人信息权的内容是符合我国现行法学理论的。

二、被遗忘权从属于个人信息权之证成

明确被遗忘权的权利属性对立法、司法均有着重要的意义。被遗忘权是具体人格权而非一般人格权，被遗忘权是个人信息权的延伸而非隐私权的具体内容。笔者将从被遗忘权的立法基础以及司法效果两个维度证成被遗忘权具有个人信息权的属性。

（一）基于现行立法基础的选择

新兴权利的终极发展方向就是得到法律的认可，因此现行的立法基础是新兴权利属性定位的重要指标。以下结合我国现行法律的规定解析被遗忘权法律性质的应然选择。

被遗忘权属于个人信息权的内容。学理上，隐私权与个人信息权的关系存在争议。如我国台湾地区王泽鉴教授认为隐私权中包含信息自主[10]（208），而王利明教授则主张个人信息权是独立的人格权[11]（108）。笔者此次对个人隐私权和个人信息权二者的关系明晰是基于我国现行法律的规定，《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）第110条规定隐私权为具体人格权，第111条单独规定了个人信息受到法律的保护，可见立法者是有意将隐私权与个人信息权区分开的，而不是选择通过司法解释决定通过隐私权来保护个人信息，因此考量被遗忘权应当纳入哪一种权利的范畴，必须对现行法律中隐私权和个人信息权与被遗忘权的关系进行深度剖析。

1.被遗忘权与隐私权的关系。明晰被遗忘权与隐私权之间的联系便可探知“隐私权说”主张的原因，而知悉被遗忘权与隐私权的区别便可明白“隐私权说”的缺陷所在。

隐私权和被遗忘权之间的联系：第一，被遗忘权与隐私权的客体具有交叉性，都包含了一定的个人信息。第二，被遗忘权与隐私权都体现了私生活的自主决定权。第三，权利行使方法上具有相同点，被遗忘权和隐私权在权利行使时实质上都可以包括请求他人删除相关信息的权利。

被遗忘权与隐私权的区别：第一，权利客体不同。隐私权所保护的客体并不能全部容纳被遗忘权的客体范围，如合法公开的个人信息。第二，权利属性不同。隐私权是消极的防御权，被遗忘权是积极的主动权。第三，制度重心不同。前者强调个人对其信息的控制和支配，旨在将特定的公开的信息重新控制在私密的范围，而后者在于防止个人私密信息的非法披露[2]（30）。

由此可见，遗忘权和隐私权的确存在着密切的联系，正是这种相似之处使得“隐私权说”主张者混淆了二者的关系，但忽视被遗忘权与隐私权的区别而认定被遗忘权为隐私权的延伸显然是片面的观点。

2.被遗忘权与个人信息权的关系。现行《民法总则》第111条规定了个人信息受到民法的保护，至于个人信息究竟属于法益还是权利也是众说纷纭，笔者认为基于个人信息的可识别性，主要体现为一个人的各种人格特征，应当认定为具体人格权。

被遗忘权是强调数据主体对网络中不相关、不恰当、过时了的信息的删除权，本质也是对数据控制的一种权利。因此，个人信息权和被遗忘权其实是一般和特别的关系，被遗忘权应当认定为个人信息权的特殊表现形式。原因如下：其一，个人信息权的客体是包括数据信息在内的所有个人信息，而被遗忘权的客体是仅指数据信息，就权利的客体而言个人信息权的内容可以包含被遗忘权的内容；其二，个人信息权和被遗忘权的功能都是对人格尊严的维护，都强调对信息的支配；其三，被遗忘权中的删除权能可以被广泛的信息权能所包含，如我国现行的《中华人民共和国网络安全法》第43条就规定，信息主体网络运营者有删除或更正相关错误信息的权利。

综上所述，基于现行的法律规定，被遗忘权与个人信息权存在着高度的契合性，被遗忘权应当属于个人信息权的范畴。

（二）基于司法效果考量之选择

被遗忘权的目的在于保障信息主体人格发展以及重新生活的权利。那么究竟是哪种权利保护模式能够更好地实现被遗忘权的宗旨，这对被遗忘权法律属性的探讨有着重要的意义，因为法律是门实践学科，法律的意义在于解决实际问题。以下就三种保护模式进行比较，进而得出最佳司法保护路径。

1.就保护范围而言，我国隐私权的内涵无法容纳被遗忘权所有的客体，因为已经合法公开的信息很难纳入到隐私权的保护范畴，所以会导致被遗忘权的保护存在空白点。而一般人格权和个人信息权都可以容纳被遗忘权的客体，二者均不存在保护空白的问题，因此就对被遗忘权的全面保护范围来看，一般人格权和个人信息权都可以承担此种功能。以下将从权利运作的诉讼成本以及司法判决的稳定性两个方面，进一步对一般人格权模式以及个人信息权模式进行分析比较，以期得出一个更优的被遗忘权保护模式。

2.就诉讼成本而言，个人信息权的保护路径优于一般人格权的保护路径。波斯纳认为诉讼成本包括直接成本和错误成本⑧，而诉讼制度的目的就是使直接成本和错误成本之和为最低的[13]（717）。笔者主张个人信息权保护模式的原因也是基于诉讼成本的考量，具体如下：

第一，基于直接成本考量之选择。就当事人而言，其在寻求法律救济时，清晰明了的个人信息权显然比模糊不清的一般人格权更容易被发现以及论证，从而节省了当事人的时间及精力等直接成本。就法官而言，其在审理被遗忘权保护的案件时，引用具体的个人信息权条款说理判决会比引用一般人格权条款更节约直接成本。

第二，基于错误成本考量之选择。错误成本主要是由于法官的错误判决造成的，那么降低法官判决的错误率则是降低错误成本的核心要素。所以在对被遗忘权进行保护时，不同的模式，错误成本的大小也不同。一般人格权的保护模式给予了法官很大的自由裁量权，而自由裁量对法官的判案水平有着较高的要求。如果法官的专业素养不能保证，那么自由裁量被滥用的风险就会提高，由此一来，错案率也会随之提高，错误成本就会增加。而具体的法律规定，则会降低自由裁量的空间，从而降低错误成本。因此对被遗忘权的保护，选择个人信息权模式的错误成本相对就会较低。

3.就司法判决的公信力而言，个人信息权的保护模式会优于一般人格权的保护模式。因为判决的可预测性是司法公信力的社会基础，一般人格权的保护模式给予了法官很大的自由裁量权，加大了同案不同判的风险，降低了司法判决的可预测性，最终导致司法公信力的降低。相比较而言，个人信息权的保护模式则风险较小。

综上所述，就司法效果层面的考量，对被遗忘权进行保护时，个人信息权模式优于一般人格权模式和隐私权模式。

三、结论

被遗忘权的性质虽然在国际上还没有统一口径，但是法治最为发达的欧盟和美国都是按照本国的法律体系，用符合国情的方法对个人信息加以保护、对被遗忘权加以定性。在我国，首先，基于我国的现有法律体系，将被遗忘权认定为隐私权模式的内容也不符合我国狭义的隐私权的概念。其次，在被遗忘权未明确在法律中规定之前，可以暂时地运用一般人格权进行保护，以弥补法律空白的缺陷。最后，在未来人格权立法中，确立被遗忘权为个人信息权的内容才是最符合本土的权利定性，才是保护被遗忘权的最佳路径选择。

注释：

①“圆形监狱”最早是由功利大师边沁提出的，即建立一个监视者位于圆心，被监视者房间呈环形分布的监狱。旨在使隐蔽于内环的监视者可以在外环囚犯没有察觉的情况下随时进行监视，而犯人却无法确定自己是否受到了监视。

②彭支援在其《被遗忘权初探》一文中认为，被遗忘权是为了解决网络时代隐私权保护的问题，其实质就是隐私权的延伸。邵国松在其文章《“被遗忘的权利”：个人信息保护的新问题及对策》中指出，隐私权是被遗忘权的法理之一，个人数据中很多信息都体现了个人隐私，欧美“隐私自决”的理念给被遗忘权的出台提供了理论支撑。吴飞在文章《名词定义试拟：被遗忘权（Rightto Be Forgotten）》中将被遗忘权定义为隐私权在互联网时代下新的延伸。

③1879年，美国康涅狄格州通过了一项法律，禁止使用任何药物、医疗器械或其他促进避孕的工具。在Griswoid v.Connecticut案件中，美国最高联邦法院最终宣告了康涅狄格州该项法律是违宪，从而保护了人们的婚姻隐私权。美国德克萨斯州法律规定只有为了挽救孕妇的生命才允许堕胎，罗伊诉韦德案的胜诉将妇女堕胎权的选择权纳入到了隐私权的范畴进行保护。参见玛丽·安·格伦顿著、周威译的《权利话语》，北京大学出版社，2006年版。

④杨立新、韩煦的文章《被遗忘权的中国本土化及法律适用》和郑志峰的文章《网络社会的被遗忘权研究》都认为，被遗忘权应当纳入到个人信息权的范畴。

⑤其中个人自决权包括更正和发展个人信息的权利，更正权是指个人享有对错误信息进行更正的权利，发展信息权是指个人享有根据人格发展的需要对自己的信息进行更替的权利，以符合当下真实的人格。参见张源泉《德国之信息自决权》，《北京大学宪法与行政法研究中心会议论文集》2009年第10期。

⑥参见上海市第二中级法院（1998）沪二中民终字第2300号民事判决书。

⑦虽然被遗忘权的概念在学界仍然争议不断，但是有一点是达成共识的，即被遗忘权删除、屏蔽的对象是个人信息（个人数据）。

⑧直接成本是指当事人和国家为了保证诉讼的顺利进行所付出的成本。错误成本是指一种不在正常考虑范围内的成本，主要是由法官的错误判决造成的，这种成本不在当事人和国家的预计范围内。参见丁艺《诉讼成本的法经济学分析》，《经济研究导刊》2018年第36期。