法官与历史学家*

[意]皮埃罗·卡拉曼德雷 著 唐波涛* 译

一、历史学活动与司法裁判活动的相似性

将法官的活动类比于历史学家的活动，在程序主义者之间是一件较为普遍的事情，特别是当程序主义者们处于审判阶段时。法官与历史学家一样，他们均被要求查证过去发生的事情的真实性。而且，也不要求他们创造富有想象力的工作成果，但他们必须对过去发生的事实进行选择，并以此为基础来构建一部作品。①(1)①如Rednti 在其Profili Pratici del dir. proc. civile(Milano, 1938, pag. 444)一文指出：“法官确信的形成通常是由法学之外的理解方法所规制的。而且，这种确信是任何一个普通人面对历史秩序所带来的困惑时均可能产生的。”在历史与诉讼程序中，人们讨论一般意义上的证据、书面证明文件、证人证言、“证据的来源”以及针对证据的批评意见。鉴于这种对过去事实的调查方式也可以作为一种证明方法，那些研究诉讼程序的专家们将这种方法命名为：“历史证明”(prove storiche)；②(2)②Cfr. Carnelutti, la prova civile, 1915, pagg. 71, 73, 77, ecc.律师根据其被代理人利益在司法活动中所呈现出来的事实构建，其实类似于某些利益团体基于某个特定目的而剪裁的偏见史。当人们面对法官所构建的事实时，他们通常会以为这与真正的历史学家所还原的事实是一致的，并会藉此称赞法官的公正性与“客观性”。③(3)③历史学家的公正性与法官的公正性在许多心理因素方面具有相似性。历史学家出于自己能否可以做到足够客观的担忧，可能会夸大那些可能在实际生活中处于不利地位人的价值(Groce, La storia come pensiero e come azione, Bari, 1938, pag. 278)。法官亦是如此，其出于自己不够客观的担忧，在诉讼中，即便其朋友的主张是正确的，法官也可能会认为他是错误的。Cfr. Il mio Elogio dei giudici, 2. a ed. , pag. 128.他们还会相继指出，法官所还原的事实塑造出了一份完美判决，与历史学家所构思出来的完美历史并没有什么不同。这一完美历史并非其他，而是指一份与真相相较而言不存在任何差异的复制品。对此，或许还会有人认为：这其实是人们针对发生在审判程序之外的事实，通过精密程序而得到的一个复印版。

法官与历史学家的相似性还在于，他们都需要经常阅读历史学家与哲学家的著作。历史研究与法官的调查一样，均始终存在一个待为解决的问题，即所谓的历史学家问题。①(4)①Cfr. Croce, la storia cit. , pag. 128 e segg.也可以说，存在一个待于形成的判断。该判断以一种必不可少的简要形式存在于相关事实的还原之中，也存在于对这些事实的评价之中。这些评价的标准是多样化的，当针对法官时，这些评价标准往往与司法紧密相关。当针对历史学家时，这些标准又会涉及其他的本质问题。但不论是对于文献学的学者来说，还是对于法官来说，这些标准的最终目的都是为了发现过去发生的事情真相。所以，他们所使用的调查方法在本质上仍然是相同的。还可以发现，考古学所使用的研究方法与文献学所使用的一般研究方法，“有时甚至与专门从事技术侦查的警察所使用的方法是相似的”。②(5)②Bianchi-Bandinelli，in La Critica d’Arte, XI-XII, pag. 276.法官发布判决的这一行为也几乎可以当成是某种艺术批判、科学批判或道德批判。③(6)③Croce, Riduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell’economia (cito dalla ristampa del 1926, ed. Ricciardi, Napoli) , pag. 74.由于法官与历史学家都不可能直接看到这些发生在过去的事情，因此，为了在脑海中呈现已经湮灭于过去的事情，他们都需要对书面证据和证人证言，进行调和与解释。这一工作曾被程序主义者称为“证明材料的价值评价”，历史学家们则称之为“启发式研究”(la euristica)或者“证据来源的批判”。但究其本质，他们的工作方法却是相同的。因为不论在哪儿，这些方法的目的均在于，在诉讼程序与历史之中选择其中更为可靠的信息，发现两者之中经常出现的并让人感到可怕的虚假事实。公开讨论这些关于历史研究方法的教科书与某些证据法文章④(7)④例子出自: nel Lehrbuch der historischen Methode del Bernheim (Leipzig, 1903), specialmente Kap. III (Quellenkunde) e Kap. IV(Kritik).之间的相似性，是一件非常好的事情。⑤(8)⑤Calogero, La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione(1937), n. 45.因为对于证人证言与书面证据的批判，对相关调查方法的精益求精，对调查标准的确定，以及特定为这些主题撰写文章，这些问题在法学与语言学领域内的讨论已是由来已久。⑥(9)⑥Croce, La storia, cit. , pag. 106.

二、G. Calogero的近作及相关评论

将法官的行为与历史学家的行为进行比较，可以使人同时从文献学的学者与法官的角度来思考问题，而这种十分睿智的方法便可以在Calogero最近出版的《法官的逻辑》(la logica del giudice)⑦(10)⑦Op. cit.一书中找到：就特定用来解决事实问题的“裁判权活动”而言，由法官所完成的证据核实工作与历史学家所进行的历史事实还原在本质上具有同一性。然而，对于Calogero来说，更为困难的问题似乎是，当事实已经查明而必须应用法律概念时，法官应如何展开价值评价活动。从表面来看，可能会认为这涉及纯粹历史学上的事实构建：“对于历史学而言，这涉及在证据的基础上查证存有争议的事情实际上是如何发生的，而对于法官而言，则是要在书面证据的基础上，针对存在争议的事实，查证其中法律所想要的。”⑧(11)⑧Calogero, op. cit. ,pag. 137.然而，当深入了解司法证明的过程时，却不难发现，司法证明确实带有历史研究的特征，因为法官也会使用历史研究的方法来寻找现行法，或者说，来发现“立法者曾经做过的事情”。⑨(12)⑨Calogero, op. cit. , nn. 49-50.不过，在将案件事实涵摄于规范的阶段，法官还实施了其他的行为。当立法者被要求回答其所设计的规范是否必须考虑隐藏的含义时，或当他被要求回答他所设计的法律是否不够清晰时，又或者当他被要求回答是否原本就无法对某一情形进行规定时，此时的立法者可能真的希望法官采取进一步的措施来解决这些问题。因此，我们不能再简单地将法官所从事的活动等同于历史学，也不能简单地将司法证明等同于真相还原，因为法官的行为可能是超越历史学范畴的。换句话说，法官的行为其实旨在于确定一个似乎真实的决定或者说一个合适的决定。①(13)①Ibidem, nn. 51, 52.此外，由于这种历史学式的司法确认并没有给予法官足够的空间来讨论在调查阶段中所涉及的分歧，所以当这种方式在涉及法律判断时，遭到了强烈的批判。同时，这也是为了告诉我们，由法官所创造的故事并不一定是真的、关于自己的、内部视角的或者哲学的，而可能是一个由法官根据证据的表象所编织出来的，由想象力汇合在一起的，超越历史学范畴的故事。究其实质，不过是一件由法官编织出来的轶事。②(14)②Croce, La storia cit. , pag. 113 e segg.“法官的调查更易成为迎合普通人嗜好的轶闻，而不是真正的历史。这似乎是基层法院的判决要旨(la massima) 所带来的结果。根据这些要旨，历史事实是不需要再进行证明的。因为这属于人们一致认可的历史(historia maior)，存在于每一个文明人的观念之中。”(cfr. sulla distinzione tra fatti ‘storici’e non storici, Croce, Logica, pag. 197)“……不论人们获取历史的方式是采取了比较高级的形式，还是采用了较为低级的形式，这些历史都不足以让法官产生一个判断。但应当注意，法官的判断如同任何一种具体知识一样，均是建立在历史知识之上的。此外，法官的判断也是通过法律规定与历史资料这两者而形成的。当一份判决处于‘涵摄’(sussusnzione)阶段时，也即处于一个法官尝试着使之前所还原的事实重新回到法律规范之下的阶段时，涵摄并不是一种理论意义上的行为，而是一种司法实践，一种人的意志行为，也是一种命令(imperium)形式。涵摄是一种使法律特定化的行为，换言之，这是一种创造法律的行为，或者说这是一种发布命令的行为。在此，人们还有一个非常实用的创造。当我们所使用的规范存有许多漏洞或缺失时，人们设计了一个补充办法。即，为此故意创造出一个新的规范并提交给法官，而法官不得不对此作出裁判。由此，法官必须就该事采取某种措施，并对此发布一个指令。”③(15)③Croce, recensione cit. , pag. 377.

在上述这些哲学性的讨论中，人们在进行总结概括时，往往想要通过引用原文的方式来丰富这些哲学性的论证，以免使自己潜意识地陷入不忠实之中。程序主义者一般不会援引第三者的言论，除非无意地进行了不严谨的推论。但那些仅仅只知道自己职业规则的法律外行人，根据法官和律师在程序中所建构的司法事实而提出的意见，还是可能会得到法官的认可，法官也并不会因此被指责为越权。从这些技术性特征的观察中，提取一些关于更易理解法官和历史学家的相似性或相异性的主题，如果我们可以做到像优士丁尼建议《学说汇纂》的编纂者不要忽略“糟糕的看法”那样，那么，法官与历史学家的比较问题将成为一件哲学家的事情。

三、法官制度的惰性

与历史学家一样，法官的判断也建立在对具体事实的认识基础上。法官判断中的一部分认识源自于与案件争议相关的事实，另一部分源自于实证法体系中的法律规定。但法官的判断范围为他查证历史材料时所能够自由调查的领域，而历史学家则不受到这一范围的限制。

如前所述，法官旨在于解决问题。然而，历史学家可以从他自己的考证中选择主题，甚至可以选择阐释需要自己回答的问题。法官是一份专门用来处理别人问题的职业，因此，他必须控制问题回答的范围，除非他想对诉讼请求之外的事情进行裁判。但这种不安于本分的好奇心却能够驱使历史学家因为事物之间的差异而去探索世界。历史学家还可以借此来确定相应的主题，而不受到空间与时间的限制，也不论遇到何种关乎国计民生的大事。但这些事情对于法官来说，却是禁止的，现代民事诉讼的一个根本性原则便是不告不理(nemo iudex sine actore)。也就是说，没有告诉，便没有司法审判。这使法官处于一个消极等待的位置上。他不能逾越这个位置上的限制，除非为了将部分有限真实的事实或者其中虚假的事实揭示出来，一方当事人为此而向法官提出请求，要求法官必须进行公允的裁判时，法官才能摆脱这一消极位置对他的限制。法律禁止法官产生好奇之心，也不允许法官不合理地远眺审判范围之外的诉讼请求(petita paetium)。就此而言，法官的消极性同样也是法官公正的最大保证。那些历史学家则永远无法到达这种毫无激情、甚至不近乎人情的客观境界。因为历史学家在选择主题时，就已经承认这是一种偏好。而且，历史学家在提出问题之时，就已暗含了解决该问题的标准。因此，只有抑制法官的任何一种积极能动性，我们才可能从法官那儿获得“客观”(oggettività)。法官只有远离同情心的泛滥，才能去指责历史学家的短视与愚钝，但人们也不会由此认为法官群体是多么的高尚。在无害于正义的情况下，必要的审判惰性并不会带来什么不安。我们不能忘记，在刑事诉讼的调查讯问程序中，调查犯罪行为的部门与审判犯罪嫌疑人的部门可能指派同一个人来执行这些任务。令人感到无比悲伤的是，在历史上，这样的程序正是一个臭名昭著的刑讯逼供工具。调查者与法官两者的不同功能导致了他们在心理方面存在着矛盾性，如果我们混淆了这两者的角色，就意味着，司法起诉本身就已经包含了一种谴责。在这种情况下，法官更像一位谴责者，而非一个仁爱之人。如此，法官也会认为自己只有将正义施于犯罪嫌疑人的义务，而不去论证(如同历史学家描述自己的论文一样)控诉的正当性。

四、法官知法(Iura novit curia)

程序性的规定对法官调查过去所发生事情的限制远远不止上述这些。

为了正确理解这些限制性规定的重要性，还需要考虑到从争议事实的证明中来查证现行法与必须应用于争议事实的现行法是不同的。

如上面所提到的，这些现行法的规定其实也是一种历史资料。法官为了能够应用这些法律规定，首先必须理解这些法律的抽象含义。现在，为了获得相关的知识与工具，法官与历史学家都可以展开各种各样的调查，而且，为更易达到调查目标，法官享有与历史学家相同多的选择调查技术的自由。法官知法原则并不单单意味着法官作为国家机关的组成部分，在当事人忘记了适用法律或者错误理解了法律的情况下，法官仍有释明法律的义务，还意味着，法官像任何普通人一样也有权力在他的工作中追求正确适用法律。在诉讼之外也是如此，为获得与现行法有关的历史知识，研究者们可以使用任何研究工具。那些能够指引法官辨别哪些法律文本可以作为裁判基础的方法，与由历史学家为还原一个古老的法规所必须遵循的研究方式，并不存在什么不同。一座收藏了任何一个时期的法律，且有古往今来任何作家所著作品的图书馆，它会像对历史学家敞开大门一样，也向法官敞开大门。然而，当法官发挥他的积极能动性与好奇心去填充法律文化的空白时，诉讼法则会对此予以禁止。

五、程序法对法官调查案件事实的限制

人们对于事物的看法总是千差万别的，因而法官的调查还须受到如下方面的限制：

1.在所收集证据单一且证据之间可能存在冲突的情况下，法官并非可以随心所欲地调查证据的真实性，而是必须集中精力调查(至少在法官调查程序)当事人合法提出的那些与案件具有相关性的事实。而且，法官应基于当事人所提交的证据来作出判断(iudex secundum probata decidere debet)。所以，他不仅仅要处理由当事人所提出的问题，还要找到一条解决事实查证问题的路径。在查证事实时，除非该争议事实在事实比照的范围之内，或在当事人的互相援引中出现了矛盾的表述，法官才可以对此进行查证。如果双方当事人对某一事情均表示一致认同，法官就必须认为这一事情是真实的。如果存在一个事实，即便法官认为该事实是关键的，但该事实并不是由当事人提供的，那么，法官还是必须对此予以忽略。

2.针对双方当事人所呈现的证据，在确定哪些是法官应予以调查的矛盾情况后，法官不可以自由发挥可能更适于探究事实真相的个人灵感。这时，我们进入到了一个和程序法基本原理有关的游戏中。根据这一原理，如果不在法律预先确定好的逻辑方法的协助下，事实真相就难以在审判中得到揭示。这种法定的证明方法就被称为最佳证据规则(prove per eccellenza)。也就是说，即便法官的内心确信这就是真相，但如果法官在了解真相时所借助的工具与法的“逻辑方法”不符合，法官眼中的“事实真相”在审判中便不会产生效力。因此，证据法定(iudex secundum probata decidere debet)原则的含义并不仅仅是指，如果不使用那些已纳入法律编目的方法，真相便不可能在审判中得到证实。①(16)①有一种趋于流行的观点认为，程序中的证明方法并不应该由法律进行规定。这种证明方法可被称为：“无名的证明方法”(Prove innominate), Cfr Carnelutti, Sistema, I, n. 306；梵蒂冈1938年的《民诉法典大纲》(Progetto di Codice di proc. civ.)第83 条亦曾表示过相同的意思。实际上，证据法定原则的含义还包括，法官可从相反的事实中获得直接的科学认知。或者说，法官还可以在承受一些风险的情况下从程序之外或官方所规定的证明方法之外的渠道获得信息。但是法官在作出司法决定的时候，必须忘记这些信息。法律这样规定的目的是为了避免证据之间互相矛盾以及调查错误。此外，这些约束也是为了抑制法官的积极能动性，以维护法官的公正。但这些对于历史学家来说，却是荒谬的。历史学家习惯于沉浸在自己的研究热情中，习惯于只使用灵感和直觉来指导自己的研究。而且，历史学家的心中只有事实的真相，他们永远不会闭上寻找事实的双目。易言之，造成历史学家与法官上述差异的原因在于，指导历史学家寻找到最终真理的思想路径并没有带有官方的印记。

3.最后，还应注意，法官通过法定的证明方法收集相关信息，就意味着法官要受到法律的限制。这就与历史学家基于自己的辨别力来评价他所收集信息的真实性等级，并要求该评价等级仅仅与历史学家作为评论者的认识程度一致时一样，历史学家也会受到限制。在某些案例中，按照法律规定，当通过法定证明方式所得出的结论即便与法官内心确信的真相并不符合，法官也必须毫不犹豫地对前者加以确认。这种评价使法律成为了证明的权威依据，也即所谓的合法证明(prove legali)。对此，法官只能审查该证据的提交是否符合法定程序，而不能审查证据的实质内容。这种法定证明方式建构了一种法官与历史学家在逻辑方法上的典型差异，因为，这种逻辑方法进一步地批判了仅将自己的灵感与良知作为法官证明基础的观点。

六、司法查证事实的相对性

在调查程序中的不同时段，法律对法官调查的规范与限制，使事实的查证很明显地带有相对性的特征，但这一特征并没有获得历史学家的同样坦率承认。在审判程序中，当事人双方可以协商一致，向法官呈现实际并不存在而似乎为真的事实；又或者可以用沉默的方式向法官表明，该事情似乎没有发生。在这样的情况下，证明从来都不具有绝对的价值，我们也不能期望一次证据调查工作便将全部的真相确定下来。但令人欣慰的是，证据的核实工作可以确认法律所需的事实真相与当事人围绕着证明主题所呈现出的案件事实。当事人在证据核实之前所达成的约定对于事实查证的效力也具有限定作用。如果当事人在调查阶段中所实施的行为不同，那么，即便是针对相同的事实，最终的调查结果也可能会有不同。换言之，该法律事实仅仅在当事人之间发生效力，争议并不会蔓延至诉讼当事人之外的第三人。②(17)②参见本人所著：La sentenza civile come mezzo di prova (in questa Riv., 1938, I, pag. 108), n. 13.

司法裁判事实的相对性理论与证据法定原则有关。司法裁判事实的相对性是判决制定程序中的一种典型情况，尽管这遭到了质疑，但它的确是存在的。司法裁判事实的相对性存在于民事诉讼的调查程序，也存在于刑事诉讼程序。在判决书的制作过程中，禁止法官在决定争议性的事实时使用“个人的科学知识”的法令具有效力。证据法定原则也是所有程序的共性之一，根据这个原则，即使证明结果并不是那么的详尽和确定，以至可足以排除法官内心的疑问，法官也不能以事实真伪不明(non liquet)为借口，而必须针对案件中的争议事实发表一个确定的、积极的或者消极的判断。但如果是谨慎认真的历史学家在面对缺少有力证据而无法被证明的案件时，在穷尽了所有可能的调查，并对这些疑问的相关假设也都进行考虑之后，他们就会得出该问题是不可能被解决的结论，也会十分坦率地承认无法对这个问题给出建议。但应当注意的是，历史学家在这儿的犹豫不决，并没有贬低自己。相反，我们还应当极力赞赏他这种学者式的认真。但除非法官存在这样的义务，不然，法官不能在是或不是之间徘徊，也不能就自己无法作出裁判的范围发布一个声明。针对那些对于历史学家来说可能会产生不确定感的案例，法官则必须倾尽全力来进行调查，以达到官方所要求的确定性。为了帮助法官脱离怀疑的深渊，法律提供了一条粗鲁却不失果断的权宜之计，以帮助法官从犹豫不决转变为司法上的确认。在民事诉讼程序中，这一权宜之计指的是那些有关证明责任分配的规定。这些规定将证明负担建立在对法官犹豫不决负有责任的当事人身上。不难发现，这些证明方法其实类似于补充性宣誓制度(il giuramento suppletorio)。该制度并不主要是为了排除法官心中的疑问，而是基于宣誓者的考虑排除法官因深陷怀疑而给自己带来的良知不安。针对无法证明的情况，在刑事诉讼程序中，法官应当根据“存疑有利于被告”(in dubio pro reo)原则，公开宣示被告人是无辜的，如同历史学家在面对这种情况时，他会受到限制去选择或描述被告是有罪的或无罪的，以明确自己的立场。

七、证明规则与历史学研究方法的相似性

不过，只要还在事实查证中，我们就不能说这些程序法的规定对于法官调查所采取的限制性措施已使其失去了历史考证的特征。与历史考证一样，法官调查仍然保留了了解实际发生事情的目的。

在寻找事实的“实际真相”(la verità reale)这一首要目的层面，人们无法发现历史学家的调查与司法调查之间的典型差异。人们的第二目的是寻找一个纯形式上的，而可能是一个虚构的事实真相(verità meramente formale)。在这一目的层面，也同样无法发现历史学家与法官之间的主要区别。程序主义者们曾相信将形式真相与事实真相进行对照，就可以概括刑事诉讼程序与民事诉讼程序两者的目标差异。不过，如果这个对比成立，真正的历史学仅仅可能在刑事诉讼程序中得到实现。因为，这种对比在某些方面并不能与这两种程序的真正本质相符合。尽管这两个程序利用了不同的调查方法，但两者都旨在于发现一个简单的，并没有掺杂其他东西的，也未得到修饰的事实真相。

在民事诉讼中，对于法官调查自由的限制，特别是在法官调查阶段中对该自由进行限制，并不是为了事实查证的深刻性与详尽性，而是为了利用当事人之间的利益对立。这是一种比法官的洞察力还要更为准确和有效的调查工具。因为，对于任何一个当事人来说，为了突出那一部分可能对他有用的事实，他会以无法比拟的热情来接受和执行该事实的调查任务。如此一来，人们在诉讼中利用个人力量对抗以发现判决主体部分(la massima parte)的事实真相的“游戏方式”，比通过在法官的主观能动性可能被限制的调查程序来发现事实真相的方法更为有效。①(18)①Cfr. in proposito il mio Elogio dei giudici, cap .VI.而且，法定证明规则与证明责任分配的规定是计算证明盖然性的基础。我们利用这些规则可以减轻法官的责任，也可以避免针对任何案件均要从头评估证明程度与证明结果所引发的不便。如果在证明中有人还参考了社会的一般经验(quod plerumque accidit)，那么，他还不得不考虑这是否可与立法者所设计的抽象图景协调一致。

实际上，诉讼法律中的证明制度不过是一种指导法官进行历史探究的方法。这些在通用的教科书所载的，系由国家所确定的关于司法调查形式的技术性规则，并不同于历史学家基于自己的考虑而利用专门的机构所编写的历史考究技术性规则。不过，国家法定的证明方法论与历史学家的自由方法论并不存在根本性的区别。国家采用法定证明规则不过是想将法官们从自由方法论过于弹性而易犯错误的危险之中解救出来，即便这并不总是很成功。但国家法定的方法论与历史学家的方法论的目的都在于探究事实真相，只是这一目的很少在诉讼中听到。因为在诉讼中，人们能够证明“诉讼中抽象的形式主义侵袭……而这无法在历史学中得到证明”。②(19)②Antoni, Recensione cit. , pag. 161.这个所谓的“抽象的形式主义”在大多数案件里并不是一种为了更快获取结论而由多年经验累积所形成的简单方法。历史学家为得到相同的结论，则会使用自己的自由方法论，即便这可能需要更长的时间。因为当法官遇到有人批评他的调查缺乏可确定性的书面证据或他的证人证言互相矛盾时，法官总会去求助于那些或然性的计算方法，以及在证明体系中通过法律程序便可以找到的那个所谓神圣的高度盖然性标准。①(20)①Cfr. in questo senso Calogero, op. cit., n. 46, pag. 131. 如果证明责任法禁止法官产生好奇心，以防止连谨慎的历史学家也无法避免实施的那种“大胆的推理行为”,也并不意味着，证明责任法体系强加给了法官那种历史学家自由进行猜测时所应有的最高谨慎义务。事实上，在任何案例中，证明责任法的适用均会使法官不得不趋于谨慎。而且，一般只有非常冒进的历史学家才会进行推测性的假设。但这并不是说，拥有考证自由的历史学家就可以追求一个与法官裁判相比而相对失真的结果。因为正如我们所知道的，对于历史学家的裁判来说，也存在着“上诉”。

八、将法律应用于事实：裁判权用于确认事先存在的“具体法律意志”

为了解现行法的历史本质和案件争议的实质，在法官调查受到限制之前，用历史学的方法来进行司法推理活动，就像是法律中的“遗产必留份制度”。当法官进一步地迈入将规范应用至具体事实的阶段时，司法推理的疑问才会开始产生。实际上，将事实涵摄于规范之下是司法过程中的必要阶段。因为，在司法裁判中，法官从两种已经查证的历史性材料(法律规定与事实)的对照中，将抽象的规范转变为具体的命令。如果随着诉讼程序逐渐走向完结，而法官所找到的逻辑前提并不适于解决案件的争议时，为使争议得以解决，法官可以为这些个别案例在涵摄阶段创造一些“特别法”(Lex specialis)。

人们为解决裁判问题而在程序主义者的论述中寻找建议时，还会看到这样的结论：历史学也是将法律应用于案例事实。因为如果不是历史那样真实地发生了，历史学也不可能存在。程序主义者的理论重现将抽象的法律转化为具体命令的过程，乃是司法裁判的本质要求。这个重现过程就好像是法官在呈现一件发生在审判之前或之外，且自己并没有亲身参与的事情。但是法官必须约束自己不通过判决来采取越权措施，并藉此来表达自己的意志。而且，历史学家与法官都不能在自己的“书”中宣称他所编写的历史是不可能被更改的，也不能按照自己的意志在书中更改已经发生的事实。

在程序主义者之间存在这样公断：判决在于验证法律，而非创造法律(la sentenza accerta, non crea il diritto)。换言之，审判中的裁判权在本质上是宣示性的。该原则源自于一种将裁判权的功能作为践行立法功能必要路径的看法。也可以说，该原则来自于一种认为法官判决的目的在于，将法律中所隐藏的一般性的、抽象的立法者意志转变为特定意志的观点。法律规范中的假定预先规定了当现实中出现某种情况时，法律会产生某种指令的可能性。这其实就是法律规则从抽象到具体，从一般到个别的过程。这个过程产生于事实与法律规范(或被Giuseppe Chiovenda称为“具体法律意志”)的相遇之中。这种面向所有人或不面向任何人的假定规则，在没有法官干预的情况下会自主地转化为面向某个特定人的具体命令，而它依据的仅仅是最初就已经包含在法律规范中的潜在意志。法学家们将这些事情当成是物质世界中正在发生的自然现象，并依此推演着它们的发生经过。这样，他们就构造出了一个法律世界，并非常欣喜地将此作为法律意志的具体延续。这些具体的法律意志就像是人们交往时所产生的“电火花”，它产生于那些没有意识到具体法律意志的人所使用的法律规范。这些法律规范相互依存，但只是作为一种工具而存在。因此，可以这样说，法官在判决中所要形成的指令已经由诉讼程序之外的事实决定好了。因为，法律只是被应用于已发生的事实本身。②(21)②Cfr. Betti, Cosa giudicata (in Enc. it., XI, pag. 562)“……对于法律的本质，司法决定并不是用于创造新规则，而是根据法官对法律的理解，使规则得以具体化。而这种具体化所指的是法律在特定案例中的意志。因此，法律意志先于用来裁判案件的具体规则而存在，该意志是法官必须去发现和揭示的唯一事物。法官除了依据自己作为法学专家的洞察力来证明事实的存在，不为其他事情。换言之，法官在那个与现实世界相似的法律世界中漫步，以发现法律与人是如何相遇的，以及法律关系如何在那个有机体中发生变化。判决即在于验证法律这一原则并不是不存在实际的法律效果，它的效果便是指从法律规则转变为具体的指令。这种将判决的本质视为宣示性的观点，与那种认为注重法官对于“法律的理解”比注重“法官个人意志”更为重要的理论，存在着密切关联。这其实是源自于Scialoja的论述，Scialoja基于意志(volontà)或者认识(conoscenza)的不同重要性，区分了行政权与司法权。③(22)③V. Scialoja, in Giustizia amministrativa, 1901, IV, pag. 61.直到今天，这一争论仍然在程序主义者之间延续，他们争论的问题为：判决拘束力的来源是否为法律的意志。因为，法官很可能不是法律意志的一个诚信记录者。也就是说，判决的拘束力也可能源自于法官自己的意志。①(23)①Cfr. Alfredo Rocco, La sentenza civile, n. 13; Betti, Diritto processuale civile, pag. 589.为回答这一问题，有人从法学家的争论中找到了一些回答，但他们的答案总是相同的：法官不能按照自己的意志行事，而应当根据自己的理解去开展工作；法官必须限制自己的理解，必须诚实地将已经现实化的外部世界与具体的法律意志重新在他的判决中表达出来。总之，法官必须是一位秉持法律意志先于裁判存在的历史学家，他必须注目于现实中已经发生的事情。

九、批判：将裁判行为视为个人的意志行为

在法律的世界中，法学专家们早已习惯于按照现实生活中的标准去感知权利的产生与消亡，但如果我们从法律世界走出来，又会很快发现，法官们的推导方式很大程度是建立在纯粹的虚构之上。此时的这种“法律意志”其实源于法律规范之外的事实，而非那些法律规定中的假设事实。如果基于这样的前提进行推导，还会发现，具体的法律意志并不存在于其他事物之中，其存在于当事人与法官的精神世界中。法官与当事人在遇到法律规范所假定的具体事实时，对这些假定中的事实与实际所发生的事情进行对照，并从对照中找到人们所必须遵守的具体规则。但是，如果在我们将现实与法律规则的对照中，发现法律保持着十分抽象和消极的假设，市民难以在法律中找到应如何行动的具体意志，以及法官难以找到一个可用于裁判的具体意志时，也就意味着该规范中的假定远远落后于现实，该假定的滞后性也将由此受到所有人的鄙夷。②(24)②Cfr. Crose, Filosofia della pratica, pag. 328 e segg (4.a ed. 1932).判决尽管不是在法律中形成指令，但该指令源自于法律，而非源自于一种“魔力”。不过，可以这样说，判决不是一种理论意义上的行为，而是一种具有实践意义的行为。通过这种实践性的行为，法官想要将判决嵌入现实生活，让判决中具有实际效力的那部分内容能够对人的行为进行相应的惩戒或指引，而不是对于已经发生的事实采取限制措施。这样一来，判决便可以通过其具体含义来影响其他人将来的行为。

总之，按照上述理解，司法裁判在其最后的阶段并不是一种纯粹的理解性活动，而实质上是一种个人意志的活动。在法官寻找与已查证事实相符合的规则过程中，在受到法律对于其查证限制之前，法官仍可以基于其与历史学家在某一方面的相似性，将自己比作为历史学家。不过，从法官受到法律限制那一刻起，他就不再是一名历史学家，而成了一名政客。

这种将司法裁判视为个人意志的结论可以完美地将之归纳在某种哲学的分支之下，也可以将其归属于与现实不符且过时的法律之下。这种将司法裁判视为个人意志的结论还会给已经习惯于将司法裁判和行政作为一种对立术语，并认为给予法官一个行政性的评价会产生冲突的人，带来混乱与不安。如果人们必须相信实践者们在当下所奉行的经验主义，那么由犯罪嫌疑人所构想出来的传统法官形象可能更适合于某些冷静的历史学家。因为犯罪嫌疑人眼中的传统法学家被认为是能够冷静与客观地进行事实描述的。但这个评价可能不适合于政客，因为政客总是被认为更喜欢富于激情的表达。是否从Scaccia的那个时代开始，就已经很难看到纯粹意义上的裁判： “法官根据自己的意志而非法律去裁判案件，此非正确之举”。③(25)③Tractatus de sententia et re iudicata (Venetiis, MDCLXIX, pag. 41(GI., 4, Quaest. 1, n. 26).

这可能涉及自古以来的偏见，而每一种带有偏见的方法都不适合用来寻找事物的本质。

十、立法过程中的法律形成与司法过程中的法律创造

正如人们所相信的那样，用来追求自由并注定要承担这样使命的“国家”概念，并没有孕育将政治程序从裁判程序中分离出来的理念。国家这个概念几乎与所有法律体系的假设相矛盾。在法律规范体系的假设中，法律产生于一般的、抽象的权利，因此，法官在判决与这些法律相矛盾的案件之时，不是根据法官因案件所引发的情感共鸣来作出判断，而应援引法律预先设定好的标准。换言之，当遇到特殊情况时，人们可以利用特定的裁判标准来抑制法官的个人习性与同情心。不难发现，在所有的法律体系中，都是先有法律，后有判决。因此，当我们对法律规定进行阐释与应用的时候，法律与判决两者在历史中就已经以一种有序组织的方式分开了。处理社会中因权力所引发的冲突，控制以及平衡权力等这些难度较大的工作被放在了“立法的熔炉”中，并从中提取出一件所谓的“法律产品”。但法官不能出于自己个人的考虑，将这个代表了政治结晶的神圣表达置于不顾。就此而言，在法律体系中，将法官的审判功能从政治中抽离出来是非常必要的。但人们并不能因此说法官与政治是毫无联系，因为法官不能忽略现代政治在整个国家之中的支配性。更为确切地说，政治表达在立法程序的限制中转变为法律，人们也通过这一过程获得对政治的了解。但总的来说，政治表达必须被整体地注入为接纳政治所特意建造的立法机器之中，而不是将其置于极为精致的裁判程序。因为审判程序既不是为了维持权力的制衡，也不是为了控制权力，而是为了恰当地表达权力。在经由立法程序之后，法律就已从政治之炉中完美地锻造出来了。

在这些法律体系之中，事物走向了不同的法律体系，或是原始的法律体系，又或是最为现代的法律体系。但是，只要是在一个将立法权赋予给法官而非立法者的体系中，寻找裁判依据的向导就会仅仅是法官个人的意志。如果是这样，那么，法官在裁判案件之时，他就必须一件一件地完成所有案例的政治审查。事实上，政治审查应由立法者提前在立法过程中完成。例如，苏联的法官在判决中融入政府的一般政策时,被要求提出一个解释方案；又如，德国的法官被要求寻找一种符合“人民合理感情”的更好解决方案。在这种将立法者与法官角色混淆的体系中，法官在每一个案件中均被要求与立法者一样来表达政治意志，并用判决将此确认下来。而且，德国规范体系中的自由权(diritto libero)理论还废除了司法权与行政权区分的正当性基础，不得罢免法官的制度也由此在法律体系中失去了存在的理由，法官的公正性与独立性也因此而成了一句含义空洞的口号。①(26)①参见我在1920年所写的：Significato costituzionale della giuridizioni di equità, sepecialmente in nn. 9, 11; e Governo e magistratura, n. 2,(In Studi, II, pag. 38 e segg. ; 61 e segg.): e la mia rassegna di letteratura e legislazinoni sttaniere, in Riv, dir. Proc. civ. , 1938, I, pag. 131.

十一、作为技术意见的判决

即使在只有立法程序才能创制法律的体制中，如果法官去裁决一个争端，其可以依据的是本人基于案件情况的具体认知而获得的灵活标准，而不是根据法律提前所规定好的准则，毫无疑问，法官会被例外授权去创制法律。而在这些案例中所谓有关公平与自由的“决定”，通过这种逐渐发展的解释机制，扩大了法学规范在其原本文义内的适用范围。在这个过程中，法官其实就是在创制一件“政治家的作品”。但在那些非常特别的案例中，单个案例中的法律创造并不是立法体系下的政治表达。例如，根据《瑞士民法典》(il Codice Svizzero)中的一条著名规定，法官就被授权和立法者一样去为某些个别案例创制“一条可被法官自己接受的规则”。对于这种情况，法官首先需要做的事情便是要理解立法者的意思只是让他暂时性地占据了立法的位置，因此，法官应该从对原有法律的理解中寻找裁判规则，而不能超越与违背这临时授权的范围与目的。②(27)②Cfr. Calogero, op. cit. , nn. 49 e segg.

但在大部分的情况下，法官并没有必要去求助于这些创制法律的特殊权力。因为，他可以在法律规范体系中找到一条或者多条可以涵摄争议的规范。因此，他除了简单浏览法律条文或就那些含义清晰的条文做合理的协调外，他并不需要再花费更多其他的精力。③(28)③可以参阅Beccaria, Dei delitti e delle pene, § XIV：“在法律清晰且准确的地方，法庭除了证明事实，别无其他可为。”现在，我们可以重申，就大多数案例而言，法官不能对于那些法学家们认为已经毫无争议的案例，再利用不同的术语来进行处理。换言之，对于法律技术问题的解决，所有的调查都应集中于法律与案件事实这两项已经得到查证的历史材料。而且，这一调查工作也应处于规范所描述的假设与基于证据所描述的事实之间的稳定协调中，而不应允许任何法官进行任意的自我添加。在这份比照法律与事实的工作中，法官必须用专家般的冷静与客观来完成这一任务。因为除法官之外，其他人都无法胜任这份从已查证事实中提取相关特征，并基于此来作出与法定分类相一致的评价工作。还应注意，法官基于真相的判断而完成对事实与法律的评价的裁判思维，并没有不同于艺术史的专家将一副无名之作归类于此一学派而非另一学派的逻辑框架。或者说，法官的裁判思维与一个文艺评论家对一本书或一篇诗歌进行美学评价时的思维方式，并没有什么不同。我们在此重申那句箴言：“法官与其他批判家(艺术的批判、科学的批判、道德的批判等)并无二致。因此，除非法官是为了宣告某个事实真相或法官想要确认某事实真相，并对此展开了研究，否则，法官不要轻易地作出判断”。①(29)①Groce, Riduzione cit., 74.还应当予以确认的是，与以前的那些专家相比，法官所颁布的判决具有法律强制力。同样，必须予以确认的是，公权力不可能遵循由文艺批评家们所提出的批评意见。使司法判决的权威和实效区别于其他法学家所作判断的原因在于，判决的权威与实际效力并不是来自于司法判决本身，而是源自于，法官在判决制作过程中所导入到判决内部的法律强制意志。该意志来自于外部，也即源自于国家。也就是说，国家将法官的判断转变为一种具有权威性的指令，并且让国家的强制力为这个指令服务：“这样一来，用于执行法官所宣告判决的强制力也往往是一种意志，一种授权给法官可支配他人财产的能力”。②(30)②Ibidem.

在判决的形成过程中，仅仅只有国家这个来自外部的意志才可将强制效力赋予给法官的裁判。此时，法官必须是一位诚实的批评家，他只能受到被恰当理解和评价的法律意志的影响。也就是说，如果我们去掉了由国家在法律意志力中所扮演的角色，判决就只是一份类似于法律意见的存在。在这种情况下，它可以使人信服，但却不能以此来命令他人。当裁判权的执行被国家赋予公共威信力，但却被限制授予那些对这些问题毫无兴趣的学者所准备的司法意见时，我们不能忘记，裁判人员的智力活动与国家意志之间的分离，在不同的历史时期，发挥了不同的作用。

十二、将判决等同于个人意志行为的观点所造成的实际后果

对于上述思考，我可以得出一个这样的结论：在一个先有法律所产生的权利，后产生审判程序的体制中，法官的行为更像是一个根据已经发生的事实或者早已蕴含于法律中的司法标准而作出裁判的历史学家，而不是一位政治家。尽管这一结论在哲学的视野之下，可能被认为是一种异端邪说，但我寻思，如果基于司法实践的视角，我的结论对于那些不了解哲学的人来说，并不会有什么危害。

但只有那些生活贴近法律实践的人才会明白，对哲学理论错误理解推导而出的法律制度所带来的“悲惨命运”。哲学理论的诞生往往就是为了寄居在某种制度之上，以便这种哲学思潮可以流传下来，但人们却往往错误地将哲学理论理解为可以对实践产生作用的规则，又或是将某个错误的哲学理论作为政治改革的计划。这就类似于，我们想要从与法律本质不相符合的哲学中，提取一个对法律毫无用处的政治结论。这种做法也当然是偏离正确轨道的，但现实中并不缺少偏离这条轨道的人。据这种哲学结论而制定的那些法律，也当然应予以废除。③(31)③Croce, Filosofia della pratica, pag. 331.因此，如果从将判决本质视为一种法官个人意志行为的哲学中，我们获得了在司法改革中应当将法官从遵守法律中解放出来，并应鼓励法官去恣意裁判的结论，且因此而获得称赞的话，毫无疑问，该结论也偏离了正确轨道。在五十年前，意大利误入“自由权”的歧途，但得以被我们有着两千年传统且久负盛名的司法智慧所拯救。不过，当时误入歧途的某些人回到了今天，也回到了我们之中，他们以一种“非常友好”的方式在观望。他们希望废除“法无明文规定不为罪”(nullum crimen sine lege)这一久远且深入人心的原则，并要求法官根据易变的感觉来解释法律。在这种情况下，法官会被授权成立一个专门机关，对与犯罪行为有关的案件一件一件地进行评价，并施以惩罚。这些被评价的行为甚至会包括那些并没有被作为“直觉警告器”的法律所禁止的行为。④(32)④请参见Carnelutti, L’equità nel diritto penale, in questa rivista, 1935, I, 105 e segg.

在一个“法无明文规定不为罪”原则仍然有效的体制之下，或在一个法官有着巨大的权力依据自己内心的声音(自由心证)来定罪和惩罚，却没有法律作为依据的体制之下，我们对比并寻思，何处才是市民想要守法的实际位置？何者才是将来？我认为，为保持在一个国家中个人权利与义务的确定性与对于类似案例类似处理的最佳均衡，法官需要考虑并不是自己是否精通哲学。法官除了相信朴素的或者说诚实的法律“历史学”之外，并不需要其他的事物来作为依托。法官虽然会继续这个哲学上的错误，但在实践中这个错误并不重要，也不会对正义产生影响。

十三、理论的发展趋势及其可能的危险

在程序法的理论变迁中，并不缺少这样的事迹：在将理论设想转变为具体实践计划的司法改革过程中，那种将裁判推理行为视为纯粹命令的理论会导致当下许多代表了文明成就的制度被废止。而这种程序法理论其实就是受到了“意志的再评价有损于理解”哲学运动的影响。①(33)①前述所谈到的哲学趋势、哲学理念以及这处说的哲学趋势，均指的是这种强调个人意志重要性的哲学理论。但作者主张法官更应当重视对于法律本身的意志理解，而不是用法官本人的个人意志来替代法律。因而，作者反对将这种哲学理论引入司法领域。——译者注而且，这种哲学趋势已在本世纪彻底地完成了对司法制度的系统改造。

在孟德斯鸠的论述中(孟德斯鸠是那个时代中的一位著名人物，其称“法官为法律之口；法官为无生命的存在，他们既不能规制强权，也不能防止法律的严苛”)，我们可以找到一个在当时广泛传播且意味深长的观点：司法权的本质存在于它自己的逻辑之中。裁判即是对法律本身的理解，审判程序也可以被技术性地描述为一个通往判决的程序。人们曾使裁判权延伸到了整个审判程序中，其意指：认识法律即裁判权之本质(iurisdictio in sola notione consistit)。当时，强制执行将“法官的作品”当作具有实践意义的法令带到了外部世界。人们将强制执行视为裁判权功能的一种外部化，并认为它隶属于行政部门。强制执行赋予了法官裁判案件的特殊权威，也被认为是审判工作中的关键一环。此外，当时的人们还相信，为作出正确的裁决，法官除了依靠理性的洞察力和推断力来发现那些非亲身经历的事情真相外，无其他可依。也许，还可以这样说，上述这些关于裁判权本质的启蒙式认识，其实就将裁判权作为一种纯粹的逻辑活动。在更为古老的理论中也可以找到这一理念的身影：将司法裁判作为事实真相的权威假定，判决的概念扩张而使其成为了每种问题的解决手段，初审判决与终审判决之间差异的消失，这些事情都旨在于说明法官的本质功能并不在于发布命令，而是在于说理。在现行的裁判体制中，如果没有实际措施作为依托，那么，以下提到的这种理论则会无法再继续运行下去：法官有义务对他所作出的无效决定予以说明。为保证法官的独立，应为其提供一个远离不良影响的场所，以推动法官基于自身的逻辑理解能力来开展工作，并将其从政治危险中解救出来。关于法律规则的教义学曾一度处于法律体系中的一个重要位置，但这引发了人们的担忧。那时的人们担心法官会通过法律解释侵占立法者的位置，并摇身一变而成为了一名“政客”，于是就产生了无差别限制法官解释法律的荒谬禁令。②(34)②Cfr. la mia Cassazione civile, vol. I, n. 150.

但随后，正如人们所看到的，程序法的教义学对法官个人意志的重要性进行了重新评估。一方面，有人将法官个人意志的重要性放到了核心位置，并指出法官意志才是判决中的唯一的、真正的法律创制，并以此来反对法律体系中的全部教义理论；③(35)③per una rassegna della dottrina, a partire dal celebre scritto del Bülow, Gesetz und Richteramt(1885), cfr. Chiovenda, principii, §2, II.另一方面，他们又在主观权利的执行程序，而非在审判程序中提出了要创制法律的目标。实际上，人们有必要回到裁判权中来重新理解强制执行程序。由于人们通过特征来定义司法权，而强制执行程序也具有司法权的某些特征，于是这些人将强制执行程序放在了诉讼程序的第一位，却没有将研究重心(定义司法权)放在审理阶段。由此，对于判决，就不再基于历史判断来设计具有严密逻辑的结论，而是将判决设计为一种不具有历史学价值和逻辑价值，但具有其他独立价值的命令。在这种基于命令思维所判决的案件中，人们发现，判决不是由真相的推定所组成的一个联合体，而是法官个人意志之下的一个“意志子类”。

但强调法官个人意志重要性的运动并未在此停留下来。关于审判程序与执行程序的关系研究的教义学就已经一点点地使这两者的目的颠倒了。学者们过去的研究兴趣集中于审判程序，但从这几年前开始，他们开始喜欢研究强制执行程序。研究者们也似乎不再将注意力集中于研究指令是如何形成的，因为他们以为只要人们知道应当如何执行指令就可以了。如果任何一次严肃认真调查的中心都不再是审判机制，而是强制执行机制，那毫无疑问，中心已经颠倒：执行乃裁判权之本质(iurisdictio in sola executione consistit)!

有些“极为天才”的想法也可能会加入到这场强调法官个人意志重要性的哲学运动中来。受该运动的影响，人们在设计程序法一般理论的总原则时，并没有让审判程序采纳那些以审判(证据或者与裁判有关的事情)为视角所塑造的某些传统原理。而且，据说人们已经寻找到了可同时兼容审判程序与强制执行程序的一个更为高级的理论计划。但是这些夸张的概念，已经失去了它们的传统面貌：证据被迫将执行文书(il titolo esecutivo)包括进来。①(36)①Cfr. Carneltti, Sistema, vol. I(1936), nn. 326 e segg.证据还被停止作为证明其他案件事实以及其他事物真相的工具，而是被作为强制执行的一种措施。②(37)②Liebman, Efficacia ed autorità della sistema (1935), pag. 46.这就意味着，对于其他人已经采取的措施不再是不可撤销的。不难发现，这一切都似乎表明在行为和思想之间，在“认识法律”与执行判决之间，对其他人的行为进行评价与决定行为本身的意志之间，人们都存在着根本性的困惑。

我们的程序制度改革计划也受到了这场强调个人意志重要性的哲学运动影响。这些改革计划增加了法官的自由处理权，并限缩了上诉。从这些计划的各个方面都可以看到一个趋势，即渐渐不再承认法官是一个可以犯错的普通人：法官的指令不需要任何逻辑前提便可以自我合法化，而每一个错误前提也可以基于个人意志得以正当化。

所有的这一切都已留给了那已迷失方向的法律实践以及那套复杂抽象的笼统理论。为了获得公平，那些正直而又谦逊的人，正在认真地思考。他们习惯在近处观察历史中的司法制度是如何运行的，自问道，在罗马法中象征正义与公平的天平，是否在当下已经被打破而不复存在？