德国刑法总论的当代图景与变迁——以罗克辛《刑法总论教科书》第五版修订为线索的展开

陈尔彦

导言

德国刑法教义学以其高度的理论精细性、体系周延性、实践导向性等特征而著称，是德国刑法学者引以为傲的学术资产，在世界范围内亦受到高度重视。尽管近年来，德国刑法教义学似乎又面临着新一轮的意义危机，不少学者批评德国刑法教义学过度复杂乃至“过于教义化”、丧失创造力与解决问题的能力、研究主题单一过时、自我封闭乃至日渐丧失国际影响力等。但是，现实情况却是，刑法教义学在德国的发展进程从未停滞。

在刑法总论领域，一方面，关于法益理论、刑罚理论、罪责概念等更为基础性的讨论，在近年来受到了更多的关注。这在理论层面，与德国观念论的复兴以及受英美影响颇深的表达理论、规范论等基础理论的抬头密切相关。观念论哲学与表达理论直接带动了刑罚理论与法益理论的更新。而作为沟通刑法教义学与一般法理论的桥梁，规范论则进一步拓宽了德国学者在归责理论、罪责概念、不法与罪责的区分、作为与不作为的区分等传统教义学问题上的研究视角。在实践层面，对总论教义学的进一步开拓，则在很大程度上可以归因于刑事立法与司法活动的预防性转向——在各种预防性刑事政策的冲击之下，刑法教义学必须在适应与自主之间维持其边界控制功能。而法益理论、刑罚理论、罪责理论等基础性研究，构成了此种边界控制功能的基石。

另一方面，经济刑法、医事刑法、欧洲刑法等新的分支学科与前沿领域的出现，并不意味着刑法总论教义学研究的终结，反而为刑法总论教义学的理论创新提供了新的契机。例如，经济刑法领域的特殊规定为因果关系和客观归责的讨论、规范构成要件要素错误和禁止错误的研究提供了新的素材。医事刑法为被害人同意的研究创造了广阔的空间。近年来被广泛讨论的假定同意的问题，就是医事刑法领域的产物。而欧洲刑法的发展，不仅为空白法规的问题开启了全新的维度，同时也促使德国学者不断反思，在欧洲整合的大背景之下，如何在回应欧盟的犯罪化要求的同时，设法降低欧洲刑法与刑事政策对德国刑法基本原则与固有价值的冲击。

由此可见，当代德国刑法总论教义学研究，正是沿着“回归基础理论”与“回应时代需求”这两条相互交错的主线而不断推进的。时代的发展、社会的变迁以及相关学科知识的渗透，同时也在不断丰富着刑法教义学的内容。刑法教义学应当因应时代的发展，正视理论与实践中出现的各种新挑战与新变化。

以上说明只是对德国刑法总论当代图景与变迁的一个粗略的概要性勾画。而由克劳斯·罗克辛(Claus Roxin)撰写的《刑法总论教科书》第一卷“基础·犯罪论体系”，则为我们提供了一个纵览德国刑法总论教义学最新研究状况的绝佳窗口。

罗克辛《刑法总论教科书》是德语区最重要的刑法总论教科书之一，代表着德国刑法总论教义学的高峰，是一本“对总论问题作出过最丰富、最透彻呈现的教科书”①(1)①Lüderssen, Präventionsorientierte Zurechnung-aktuelle Programme für die Strafverteidigung, StV 2011, S. 379.。自2005年王世洲教授将本书第一卷第三版(德语1997年版)翻译成中文以来，本书在中国刑法学界即产生了相当大的影响力。近年来在国内学界备受关注的刑事政策与刑法教义学关系、客观归责理论、义务犯理论、犯罪行为支配理论等学术热点，均由罗克辛教授首倡，或受其重要影响。与之相关的讨论，在其教科书中有着最为清晰、完整的呈现。

2020年5月，本书第一卷在历经数次延期之后，终于迎来了它的又一次更新。本次更新由罗克辛教授的高足格雷克教授独立完成。最新修订版的面世，自2006年的第四版已历时14年，而较之中文版所依托的德语第三版，则已相隔23年之久。在这23年间，德国的刑事立法、司法实践及学术研究均发生了重要的变化。对于中文读者来说，仅透过早年的第三版教科书管窥德国刑法总论教义学，无疑是存在缺憾的。

有鉴于此，本文将以通行的三阶层犯罪论体系架构为线索，对罗克辛《刑法总论教科书》第一卷最新版作一个概要性介绍，尤其侧重展现新版相对于中文第三版的主要变化，以期使中文读者能够透过本书的更新情况，洞悉德国刑法总论教义学的当代图景与最新研究动向。将此次的更新版与旧版进行对照，也能使我们更直观地感受到“回归基础理论”与“回应时代需求”这两条主线是如何引领德国刑法总论研究的前进道路的。

一、刑法总论基础

(一)实质的刑罚概念

在“实质的犯罪概念”一章中，第五版新增了“实质的刑罚概念”一节(§2 B)。增加这一节的理由在于，刑罚的概念和刑罚正当性问题是说明“什么是犯罪”的前提。因为犯罪是应受刑罚处罚的行为，因此，应当先明确什么是应受惩罚的，才能确定什么是犯罪；而什么是应受惩罚的，又取决于刑罚追求的目的，也即为什么要惩罚。而在处理刑罚的界限和目的之前，还有必要先弄清什么是刑罚，也即，刑罚作为犯罪行为的一种法律后果，相比起其他制裁措施究竟有何独特之处。

在本书中，格雷克教授将实质的刑罚界定为一种触及人“与生俱来”——而非后天获得——的权利的、对具有高度可谴责性的错误行为的反应。①(2)①Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §2 Rn 1f.将刑罚和“与生俱来的权利”相挂钩，是为了从物质性层面上，将刑罚与执业禁止、开除公职等非刑罚性制裁措施进行区隔，而将刑罚定义为一种“对错误行为的反应”，则反映出刑罚在沟通性层面的意义。

这样一种先讨论什么是刑罚，进而从刑罚导出刑法概念，将刑罚正当性视为犯罪化之前提的功能主义刑法学进路，在今天已成为德国犯罪化研究的主流范式。这种见解同时也是德国1960年代刑法典选择草案运动的标志性观点。正是基于这样一种功能主义刑法学的进路，包括本书在内的许多当代德国刑法总论教科书，均先讨论刑罚理论，而后再处理犯罪论的问题。②(3)②不过，其他德国教科书以及本书旧版在研究刑罚论问题时，几乎将关注点完全放在刑罚的功能与界限上，而较少讨论何为“实质的刑罚”。但“刑罚是什么”与“刑罚何以正当”原本应当是两个不同的问题，传统刑罚理论却大多只关注后者。Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §3 Rn. 1a.

与上述观点相反，在韦尔策尔(Welzel)以及与其同时期的早期刑法教科书中，人们通常将犯罪论安排在刑罚论之前。这反映出，在当时，学理上通常将犯罪视为先于刑罚而存在的第一性的东西，与之相对，用于否定犯罪的刑罚则仅仅是犯罪的反射性后果；因此，应当先根据禁止规范确定什么是违法行为，进而才有可能解决可罚性的问题。③(4)③Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und Fahrlässige Beteiligung, 1997, S. 53.

近年来，刑法功能主义在我国学界亦备受关注。但我国绝大多数刑法教科书在结构安排上，仍是将犯罪论置于刑罚论之前，并且对刑罚论的关注与研究深度也远不如犯罪论。有鉴于此，应当进一步思考刑法功能主义与教科书的结构安排、犯罪论与刑罚论之间的关系。惟其如此，才有可能将目的理性的思考灌注到刑法体系之中，进而真正实现功能主义刑法学的诉求。

(二)法益理论

罗克辛教授是法益保护理论的代表学者。新版教科书大体上维持了第三、四版关于法益概念和功能的论述。在此基础上，格雷克教授根据近年来德国乃至欧洲范围内立法和司法的发展情况，进一步对法益的范围——也即哪些东西不属于法益——展开了精细的讨论。其中较为值得关注的，包括纯粹违反道德的行为、侵害“人类尊严”的行为、侵害感觉的行为、自我危害行为、违反禁忌的行为、违反公平原则的剥削行为是否侵害了法益，以及象征性刑法规范、以难以把握的抽象对象为保护客体的刑法规范、以减轻刑事诉讼负担为目的的刑法规范、根据国际性保护要求——尤其是欧盟法上的犯罪化要求——制定的刑法规范中是否包含应受保护的法益，等等。这些相当细致的、结合具体分则条文和犯罪所展开的讨论，大部分属于旧版未涉及的内容。这一系列修订同时也呼应了德国刑法总论教义学“回应时代需求”的发展主线。

例如，在讨论到道德违反性与法益损害之间的关系时，新版明确指出，行为违反道德或风俗不是说明其具有法益损害性的理由，因为纯粹违反道德的行为处于国家与刑法不得干涉的个人生活规划核心领域之内，此类行为并不会损害全体社会成员和平的共同生活的前提条件。一个典型的例子就是同性恋的除罪化。在此，书中引用了美国联邦最高法院对劳伦斯诉得克萨斯州(Lawrence v. Texas)所作的判决，在这个判决中，美国联邦最高法院根据实体正当程序条款，宣布各州政府不得禁止成年人之间自愿的性行为，因为这属于政府不得侵犯的个人私生活领域。④(5)④Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §2 Rn. 17a.类似的理由也适用于交换伴侣、与动物发生性行为、持有虚拟儿童色情作品(指电脑制作的、由虚拟人物出演的色情作品)等具有高度道德冒犯性的行为，乃至器官移植、基因技术等在伦理道德方面仍颇存疑虑的领域。上述行为在今天，无论是在德国国内抑或是欧盟与国际层面，都面临着强大的犯罪化要求。

为了迎合此种处罚需要，英美法上的一种发展趋势，是借助自由主义的术语和论证模式进行包装，进而以隐蔽的法律道德主义的观点取代与法益保护原则十分相似的、在英美学界曾一度为主流理论的损害原则。一部分德国学者也受到了此种隐蔽的法律道德主义的影响，他们往往通过不断扩张法益概念的手段，试图以一种迂回的方式，用法益理论去论证处罚纯粹违反道德的行为的正当性。公共健康、公共和平、法和平等集体法益的“发明”与引入，以及将处罚根据诉诸于极其遥远的行为后果或抽象危险——例如持有儿童色情产品会间接诱发强奸，因此是一种法益损害行为①(6)①Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §2 Rn. 19d.——都是这种隐性法律道德主义的表现。

对于这样一种由隐性法律道德主义所催生的法益概念抽象化、观念化的趋势，应当特别予以警惕。对此，格雷克教授在本书中指出，法益理论本身蕴藏一种反自由的危机、法益保护理论的无限贯彻，有可能损及法治国的自由保障机能，因而，应当以“私人生活规划的核心领域”作为法益保护原则的界限。国家无权对这一领域内的行为进行干涉。②(7)②Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §2 Rn. 12a, 12c.而纯粹违反道德的行为、思想以及与思想相当的行为、自我危害行为等，通常都处于这一领域之内。

此外，第五版还针对“被害人的心理与感觉是否能构成一种法益”这一问题，作出了修改。在第四版中，罗克辛教授主张，感觉不是法益，但是，当特定的行为方式损及个体的安全感时，“感觉不受保护”的规则即不再适用。因为“面对他人无需害怕以及免受歧视的安全感”，是和平、自由的共同生活的前提条件。③(8)③Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., §2 Rn. 27.对此，格雷克教授指出，在上述论证中，感觉并不是证成刑罚的理由。因为失去安全感的个体将被迫放弃那些他本来可以毫无顾忌地从事的活动。因此，侵害安全感的行为不仅侵害了感觉，同时也伴随着对意志形成与意志活动自由的侵害。因而，无需以破坏法益原则为代价并诉诸对感觉的刑法保护，便可以恰当地论证侵害安全感行为的可罚性基础。④(9)④Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §3 Rn. 27.

(三)刑罚理论

刑罚理论是格雷克教授长期以来的研究重点。在新版教科书中，格雷克教授也将自己对刑罚理论的研究提纲挈领地呈现了出来，从而进一步提升了本书在刑罚理论问题上的深度与广度。

在第三、四版教科书中，罗克辛教授明确反对将报应作为刑罚的目的。而最新版则进一步介绍了近年来报应理论的复兴。⑤(10)⑤Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §3 Rn. 6af.例如，瑙克(Naucke)、E.A.沃尔夫(E.A.Wolff)及受后者影响的一些学者试图诉诸德国观念论以解决刑罚的正当化问题，在这一派学者看来，刑罚是对不法的公正报应——因为犯罪是对构建法秩序的承认关系的破坏，而刑罚的功能便是恢复这种被破坏的承认关系，从而对法进行修复。金德霍伊泽尔(Kindhäuser)则将刑罚理解为对违法者所获得的不正当利益的剥夺。而帕夫利克(Pawlik)则运用公平理念发展其报应刑理论：犯罪人违反了每一个公民都应承担的、维护和平秩序的共同义务，因为他违反了此种义务，因此他有义务承受刑罚，从而为和平秩序的存续作出贡献。此外，在英美学界，报应理论也具有一种独特的优先地位。在1976年，英美就已经出现“报应论的复兴”。在这一脉络下发展出的公平理论、失权理论、复仇理论，在英美都具有一定影响力，并得到了不少重要学者的支持。

在对报应理论的新动向予以精要介绍之后，本书进一步探讨了报应理论与比例原则的关系以及作者对上述当代报应理论的批判。概而言之，格雷克教授认为报应理论的这些新形态实际上是将报应的好处与公平的概念暧昧不明地糅合在一起，从而使目的的考量进入到报应刑之中。而一旦在强调报应的同时考虑报应的好处，那么所谓的“绝对”理论也将被相对化。如此一来，报应理论最大的好处，也即报应刑的自由保障功能，就无法真正被维系。

与报应理论相对应的刑罚目的理论是预防理论。预防理论之下又可进一步分为特殊预防和一般预防，一般预防又包括消极一般预防和积极一般预防两种主要取向。由费尔巴哈提出的消极一般预防理论在当今属于一派众所周知但应者寥寥的理论。不过，近年来学界也有学者开始重提消极一般预防。代表人物就是许乃曼教授和格雷克教授本人。格雷克教授博士论文的主要内容，就是在对费尔巴哈的刑罚理论进行精研的基础上，运用认识论、道德哲学和法理论，对之加以进一步补充与细化，尤其是将费尔巴哈消极一般预防思想中的心理学式的威慑概念予以功能化，从而为在今天颇受冷遇的、以威慑性的消极一般预防为重心的刑罚论正名。在新版教科书中，格雷克教授也简明地介绍了他对消极一般预防理论的修正方案，并尝试将之与本书所一贯主张的预防性综合理论进行调和。

与消极一般预防不同，以维持规范效力、强化规范信赖为核心的积极一般预防论，在今天已成为一派更为强势的学说。新版教科书也对积极一般预防论在近年来的发展，以及与之相关的重要批判性见解展开了介绍。总体而言，本书作者对积极一般预防持反对态度，因为积极一般预防将使得刑法成为对公民进行强制道德教化的工具。①(11)①Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, 2009, S. 453ff.

在刑罚理论部分，新版教科书还专门增加了“表达性刑罚理论”一节(§3 A V)。表达理论是一种与积极一般预防存在部分交叉的新理论，表达理论的核心是将刑罚理解为对已然犯罪的谴责，因而在这一意义上，表达理论又具有报应理论的特征。这种双重特性使得表达理论很难被归入传统的报应论和预防论的二分框架之下。表达理论在英美学界有着众多支持者，并且还发展出了各种变体，其中尤为具有代表性的一支，是以被害人为导向的表达理论。“被害人要求惩罚的权利”的提出，即可从表达理论中找到其思想基础。

二、构成要件论

(一)构成要件中的思想要素

在构成要件论一章中，关于刑法分则中的各种思想要素——如德国《刑法典》第90a条(诋毁国家及其象征罪)、第130条(煽动民族罪)中的“恶意”(böswillig)、第315c条(道路交通危险罪)中的“鲁莽地”(rücksichtlos)、第211条(谋杀罪)中的“阴险”(heimtückisch)、“残酷”(grausam)等，第三、四版讨论的重点在于这些要素的体系性地位，也即应将其归入不法抑或是罪责阶层；而第五版在此基础上，又进一步指出，比起体系性地位，思想要素的正当化基础可能是更有讨论必要性的。②(12)②Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §10 Rn. 82a.这一点也是近年来德国刑法学界的一大研究热点。打击由偏见和歧视——主要是针对种族、出身、宗教、性别、性取向等因素——而引发的仇恨犯罪，是当下西方社会的一项重要议题。2015年，德国立法者在《刑法典》第46条量刑基本原则中，明确将“种族主义的、仇外的和其他蔑视人性的动机与目的”规定为量刑时应当考量的因素，由此也进一步提升了研究刑法中的思想要素尤其是其正当化根据和界限的必要性。

自由与安全的角力是现代社会必须正视的重大议题。在自由法治国的背景之下，思想本身不应当成为刑法规范禁止的对象，刑法只能处罚那些具有法益侵害性的外在行为。一旦使得思想要素进入到刑法中，并且成为证成或加重刑罚的根据，那么刑法将沦为一部只处罚邪恶动机乃至邪恶人格的思想刑法。这在今天显然是不可接受的。

对于思想要素的正当性根据，第三、四版中并未过多着墨，罗克辛教授仅仅简单提到一句“在这种纯正的态度特征为惩罚提供根据之处，在法治国的意义上是会令人生疑的，因为它们将刑事可罚性与在法庭上很难确定的由法官评价的内心态度联系在一起。在这里，存在着对态度刑法的渗入起决定性意义的危险地带”③(13)③[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第207页。Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., §10 Rn. 78.。在此之外，旧版对此问题便未作进一步展开。

而在新版中，格雷克教授从刑法道德主义、康德哲学对法与道德的区分以及谋杀等具体个罪的角度，对这一问题展开了详尽讨论。在结论上，格雷克教授指出，当前大多数学者反对将那些无法还原为客观、外部要素的纯正思想要素作为处罚的根据。一方面，纯正的思想要素无法刻画、描绘不法类型，因而不属于不法要素。另一方面，罪责并非一个与不法无关的、具有独立的无价值性的刑法范畴；相反，罪责只能发挥过滤的功能，也即，罪责是在不法判断的基础上，进一步审查行为人是否可因其在不法阶层所实现的无价值性而被谴责。因此，不法之外的思想要素，在犯罪论体系中并无生存空间。①(14)①Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §10 Rn. 82c.基于上述考量，对于刑法分则条文所规定的思想要素，应当尽可能地将之“去心理化”，也即将之解释、还原为客观要素，从而消解思想要素与自由的行为刑法之间的紧张关系。

(二)客观归责中的特别认知

客观归责中的特别认知问题是格雷克教授的一项重要学术标签。他以《客观归责中的主观：论特别认知》为题发表在《整体刑法学杂志》上的硕士论文，已经成为当前研究该问题时基本无法绕开的文献。本书第三版并未涉及特别认知及其体系性难题，这一内容是在第四版时才加入到本书中。而最新版教科书对该问题的论证视角又发生了部分转向。

特别认知指的是行为人认识到而一般人没有认识的与构成要件有关的、实现或提升相应结果风险的事实情况。对此客观归责理论的支持者认为，在行为人对于风险具有超出一般人的特别认知时，应以行为人的特别认知为根据，判断行为是否创设了法所不容许的风险。但这就等于承认了在客观风险的判断中必须纳入对行为人主观要素的考量，这有违客观归责理论强调风险客观化判断的初衷。

针对这一体系性纠结，客观归责论者的解决方案，要么是在“客观”这一概念上动手术，也即，主张特别认知所指向的内心事实原本就是外部世界中客观存在的事实，因此这一事实并非是纯粹的主观认知，而首先是一种客观情况；②(15)②Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §11 Rn. 57.要么是放弃在客观与主观的界分问题上过度纠缠，转而从对客观构成要件的功能论解释和刑事政策的立场出发，认为客观归责的主观化，实际上是客观构成要件功能化的当然产物；客观归责的“客观性”并不在于判断资料仅限于客观事实，而在于不法行为存在与否的结论本身是一种客观的东西。③(16)③Vgl. Roxin, Finalität und objektive Zurechnung, in: Armin Kaufmann-GS, 1989, S. 250.不过，就是否坦然接受在客观构成要件中考虑主观要素这一点来看，这两种路径之间还是存在一定区别的。

格雷克教授在其硕士论文中所提出的见解，可以视为是对上述两种路径的综合。一方面，不同于情感性或观点性的主观事实，认识性的主观事实涉及的是外部客观世界中的某种特定事态，这个外部客观世界并非是行为人独享的，因此，对于外部事实的特别认知实际上并不仅仅专属于个人的主观内心领域。同时，认知和能力是彼此相关的。知道得越多，能力和责任就越大。基于优越认知而产生的优越能力因此不仅是某种主观的、内在的心理事实，而是法所可以且应当关注的某种客观的、外部的事实。④(17)④Greco, Das Subjektive an der objektiven Zurechnung, ZStW 117 (2005), S. 542.这大体上对应于上述前一种路径。

另一方面，客观构成要件的刑事政策功能是确定行为容许或禁止的外部边界，只要主观特别认知对于确定这一边界是必要的，那么它原本就应属于客观构成要件的一部分。在一个刑事政策性的、目的性的刑法体系中，如果特别认知与客观构成要件的刑事政策功能相符，那么在客观构成要件中考察特别认知，就是有可能的。从刑法的法益保护功能出发，也能导出在客观归责的风险创设阶段考察行为人特别认知的必要性。⑤(18)⑤Greco, Das Subjektive an der objektiven Zurechnung, ZStW 117 (2005), S. 553f.此即对应上述后一种路径。

不过，从全文的整体论述来看，后一种路径是格雷克教授更为强调的，这与罗克辛教授所主张的、以法益保护为基点的目的理性刑法体系一脉相承。罗克辛教授在第四版教科书中也基本延续了这种观念，并且直接引用了格雷克教授对于后一种路径的相关论述。①(19)①Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., §11 Rn. 57.

在最新版教科书中，格雷克教授大体上依旧延续了其在硕士论文中的基本立场，也即认为在客观归责的风险创设判断中必须考虑特别认知，且这并不会造成体系的崩溃。但是，此时他的叙述重点，已然从上述后一种路径转向了前一种路径。在此，他弱化了关于刑事政策和目的理性的论述，而将论述的重点放在了“客观事实”这一概念的实际含义，以及它作为归责判断之基础的重要价值上。发生这一转向的理由，在他看来，是由于以功能性解释为基点的解决路径，仍旧是相对模糊的。②(20)②Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §11 Rn. 57, Fn. 221.

(三)故意认定的理论与实务

在故意与错误领域，故意的定义可谓其中最为值得关注的问题之一。德国刑法理论通常将故意分为一级直接故意(目的)、二级直接故意(明知)与间接故意三种类型。新版在一级直接故意与二级直接故意部分未作明显修改，主要的改动都发生在间接故意一节。

间接故意与有认识过失的区分历来是刑法学中的一个难题。在这个问题上，罗克辛教授的基本观点是，间接故意是行为人对于可能的法益损害所作出的决定。而“决定”作为一个法概念，不仅仅是一个裸的心理事实，而必须依赖一系列规范标准进行判断。这便开启了间接故意的规范化发展走向。在此基础上，故意的规范性审查又必须借助一系列事实作为指征，因为故意的存在与否不可能通过直接观察便得到。

新版延续了上述基本观点，并根据近年来司法实践中出现的各种典型案例，对故意认定的规范化审查标准作了进一步补充与细化。与此同时，格雷克教授也指出，对判例进行直觉性的总体评价，对于故意学说的发展并无太大意义，因而，应当尝试将有关故意尤其是间接故意的判例进行理性的、体系性的重建，找出隐藏在有时是受法感情所引导的判决背后的结构，对之进行深入分析并给出可能的完善建议。③(21)③Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §13 Rn. 88a.

基于对德国法院审判的一系列杀人案件的观察与总结，格雷克教授根据本书一贯的指导思想，即“故意是对可能的法益损害的决定”，提出了区分间接故意与有认识过失的“连接模式”(Schaltungsmodell)。④(22)④Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §13 Rn. 88c.在连接模式下，首先需要考察行为是否具有高度危险性。对于不具有高度危险性的行为，需要从正面证明故意的认识与意志因素的成立。反之，对于具有高度危险性的行为，则只需要审查是否存在例外性地排除故意的事实。因为采取了极其危险手段的行为人，一般来说也已经作出了一个对可能的法益损害的决定。在行为具有高度危险性的情况下，故意的认识要素只可能在存在构成要件错误的场合被排除。而对于故意的意志要素，唯一的判断根据在于，“可能的法益损害决定”是否与行为人的生活信条之间存在矛盾。如果构成要件的实现并不违背行为人的生活信条，那么就应肯定故意的意志要素的成立。

新版列举了大量杀人案件，通过实例来说明在何种情况下行为可以被认为具有高度危险性，在何种情况下实施了高度危险行为的行为人，仍会被认为不具有故意。⑤(23)⑤Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §13 Rn. 88dff.通常来说，行为人的攻击方式是影响行为危险性判断的决定性因素。对于具有高度危险性的行为，判例通常会在以下场合质疑认识要素的存在：行为人高度醉酒或陷入毒瘾状态；行为是在本能的、未经思考的、高度激动的状态下所实施的；行为人年龄小；有自杀倾向或自杀尝试；等等。而司法实践中可能影响意志要素认定的因素，则包括心理障碍、行为人的动机、醉酒或冲动的状态、行为人的事后行为、行为人的人格特征等。

(四)过失犯中的信赖原则

相较于故意，最新版在第七编“过失”编中并未作太多修改。其原因主要在于，根据罗克辛教授对过失不法及客观归责理论的定位，过失不法的成立，与客观归责的成立应适用同样的标准。换句话说，过失不法与客观归责是一回事，在客观归责之外，过失不法的确立便不再要求其他额外条件。因而，过失犯一节的内容与客观归责一节存在诸多重合或交叉之处。对过失犯构成要件的探讨，同时也是对客观归责标准在过失犯中的细化。因此，关于过失犯中许多具体问题的修订与增补，实际上在客观归责一节中就已经提到了。

在“过失编”中较为值得关注的，是新版对信赖原则的进一步探讨。信赖原则指的是，在交往中遵守了行为规定的行为人，也被允许信赖其他人也会遵守规则，如果个案中不存在能够推翻这种信赖的具体迹象。本书具体讨论了信赖原则的三种适用场合，包括：道路交通领域；存在分工的共同作业；另一方实施故意犯罪的情形。新版结合新的判例，对后两种情形下信赖原则的具体适用标准展开分析。

对于存在分工的共同作业，应当进一步考察此种共同作业发生的领域，对于高度专业化、精细化的分工作业，例如医疗活动，每个参与者都需要保持高度专注，确保自己的工作不出错，也正是出于此种考虑，每个医生都被允许只专注于自己的工作，而无须监督他人；与之相对，对于那些不需要任何专业知识的、在分工中属于最低层级的工作，要求每一个工人都同时关注、控制自己视线范围内的他人的错误行为，并不是一种太高的要求，也不会给分工参与者带来严重负担。因此，在后一种情况下，信赖原则的适用应受到严格限制。①(24)①Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §24 Rn. 25b.

对于另一方实施故意犯罪的情形，根据本书一贯的观点，若他人事前已经表现出“可识别的故意行为倾向”，对于促进此种行为倾向的行为，就不得援引信赖原则排除归责。新版维持了上述观点，并借助最新的判例，展现“可识别的行为倾向标准”在具体个案中究竟应如何适用。

三、违法性论

(一)出于营救目的的酷刑、酷刑恐吓与正当防卫

出于营救目的的酷刑能否被正当化，是德国刑法学界近年来的一个讨论热点。本书第三版并未处理该问题。第四版在“正当防卫的需要性”标题下增设了独立的一节，对此专门进行研究。新版在这一问题上又作了进一步补充。这些补充与修订鲜明地体现出德国刑法教义学回应现实需求的发展主线，以及与司法实践之间的紧密互动关系。

在第四版中，罗克辛教授指出，正当防卫的成立，要求防卫行为必须具有必要性和需要性。必要性指的是防卫行为必须适合于抵御不法侵害，且是防卫时可以采取的最轻微的防卫方式。而需要性则进一步要求防卫行为必须符合社会伦理的限制。在出于营救目的而实施酷刑的场合，即便酷刑或酷刑威胁符合必要性要件，也并不属于“必须的”。因为酷刑和酷刑威胁违反了德国《基本法》第1条的人性尊严条款，将人作为缺乏意志的客体，忽视了犯罪人作为“人格体”的地位。因此，实施酷刑或以酷刑相威胁已超越了正当防卫的社会伦理限制的边界，不成立正当防卫。②(25)②Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., §15 Rn. 104ff.

在新版中，格雷克教授进一步指出，上述结论能够成立的前提是明确“酷刑”的概念，尤其是，为何以酷刑相威胁也等于酷刑。③(26)③Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §13 Rn. 107a.格雷克教授在2014年的一篇论文中，就曾根据1984年《联合国禁止酷刑公约》第1条推导出一个更为严格的酷刑概念，据此，只有能对身体产生影响的行为，才可能构成酷刑。④(27)④Vgl. Greco, Was ist Folter?, in: Schünemann-FS, 2014, S. 69-82.如此一来，上述有关正当防卫社会伦理限制的考量，就无法适用于纯粹的酷刑恐吓。

此外，新版还进一步补充了其他学者从公法角度对出于营救目的施用酷刑与酷刑恐吓的正当性的正反观点及论据，以及德国联邦宪法法院、欧洲人权法院对Daschner案的表态。德国联邦宪法法院肯定了Daschner行为的违法性，这相当于是认可了酷刑不构成正当防卫的观点。欧洲人权法院则未将Daschner的行为评价为酷刑，而是将之视为《欧洲人权公约》第3条所规定的“非人道的待遇”。而根据《欧洲人权公约》第15条，除了因战争行为引起的死亡之外，对非人道待遇的禁止是绝对的，也即不能因为紧急状态的发生而被削弱。因此，在欧洲法层面，出于营救目的的酷刑与酷刑恐吓不能构成正当防卫。

(二)对生命的推定同意的判断标准

推定同意是一项以容许风险为根据的刑法正当化事由，其正当化理由不在于客观的利益衡量，而在于法益所有者的被假定的意志，也即，在行为时点，可以具有高度盖然性地推定，如果法益所有者对于相关事实具有全面认知，那么从他个人的立场出发，也会同意行为人实施相应行为。而对生命的推定同意指的是所涉及的法益是生命法益的情形，这通常发生在医疗领域，尤其是在给丧失意识的患者作手术的场合。

对此，本书的观点是，当手术可以没有损害地被推迟时，医生就必须等到患者恢复意识后再询问他是否可以做手术，此时不存在适用推定同意的余地。当患者在丧失意识之前，在清楚地理解手术的意义之后对手术表示拒绝，那么也不存在推定同意的问题。而在其他情况下，就必须根据推定同意的原理，将拯救一名当时无法表达自己意志的患者的行为予以正当化。①(28)①[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第539页。

新版在维持上述立场的基础上，根据2009年德国《民法典》对“照管制度下病人处分”的修订，进一步充实了推定病人意志的实质标准。根据德国《民法典》的新规定，不具有同意能力的病人的意志也是具有决定性的，“照管人必须使被照管人的意思得以表达和适用”(1901a条第1款)；“不存在病人处分，或病人处分的确定不合乎实际的生命情势和治疗情势的，照管人必须查明被照管人的治疗愿望或可推定的意思，并在此基础上决定他是否同意第1款所规定的治疗措施或拒绝它。可推知的意思必须依具体的论据予以查明。被照管人先前的口头或书面表达、道德或宗教信念和其他个人价值观念尤须予以考虑”(1901a条第2款)；“第1款和第2款不依赖于被照管人疾病的性质和阶段而予以适用”(1901a条第3款)。上述规定明确了查明病人意志的程序，且1901a条第2款对病人意志的推定方式，实际上和推定同意的教义学原理并无实质分别。

不过，考虑到病人作出处分时的情况和实际作手术时的情况可能存在较大的区别，故病人事前作出的同意或拒绝手术的处分，在手术时点上，并不一定也能构成一个有效的同意或推定同意。因此，不能将病人处分简单等同于一个真正的同意，而应根据推定同意的原理进一步审查病人事先作出的处分在手术时“是否合乎实际的生命情势和治疗情势”(第1901a条第1款)。

此外，新版还介绍了德国联邦最高法院2010年审理的一个中断维生措施的案例。②(29)②BGHSt 55, 191.在该案中，法院认为，在符合第1901a条的情况下，考虑到病人处分时和家属撤除维生措施时疾病的致死性和治疗措施本身的特性，病人事前对采取维生措施的拒绝，可以认为已经包含了对中断治疗的同意；换言之，一开始就拒绝治疗，也可被推定为同意，在治疗开始之后，中断最初就并非其所欲的治疗措施。这是根据民法新规定运用推定同意原理，进而排除中断维生措施构成杀人罪的一个原则性判决。此外，罗克辛教授在2018年的一篇论文中也对这个案例作了进一步评述，他认为，病人自己选择中断维生措施和积极的自杀不同，因此当行为人遵循病人事实或推定的同意而停止对病人的治疗时，不能认为其构成德国《刑法》第216条的受嘱托杀人罪，③(30)③德国《刑法》第216条规定：受他人明示且真挚之嘱托而将其杀害者，处六个月以上五年以下有期徒刑。因为这种行为自始就不属于“杀人”，而恰恰是尊重了被害人通过自然方式死亡的意愿，因此不符合受嘱托“杀人”罪的构成要件。④(31)④Vgl. Roxin, Die Tötung auf Verlangen in der neueren Diskussion, in: Fischer-FS, 2018, S. 515f.

四、罪责和负责性

(一)实质的罪责概念

如所周知，在罪责和负责性问题上，罗克辛教授主张的是一种功能论的视角。也即，在以规范的可交谈性为实质内涵的罪责概念之上，应进一步考量行为人是否具有预防必要性，唯有二者同时具备，才能认为行为人具有负责性。以罪责和预防必要性为内容的负责性阶层，是构成要件与违法性之后的第三个犯罪阶层。这一阶层取代或者说进一步充实了传统三阶层犯罪论体系下的罪责阶层。

新版延续了这一由罪责与预防必要性共同构成的负责性范畴，并且也保留了将罪责理解为“在具有规范可交谈性的情况下仍实施不法行为”的基本立场。但与此同时，新版在该编还介绍了近些年来出现的若干种新的实质罪责概念，例如沟通论的、交谈式的罪责概念、以破坏公平为谴责内容的罪责概念等。

根据沟通论的罪责方案，公民作为沟通的参与者，与他人一起共同塑造了规范，因而他同时有不损害规范的义务。当他破坏了被他所承认的规范，他就是以这种方式否定了规范的基础，即参与者的“相互理解”(Verständigung)。①(32)①Vgl. Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., §21 Rn. 9.这样一种沟通论的罪责概念的实质内涵因此可被归结为，公民作为沟通的参与者，破坏了他自己生产的规范。②(33)②Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §19 Rn. 35d.

将罪责理解为不公平的学者则认为，在一个根据法所安排的社会中，每一个个体都应当放弃做某些他想做的事，而作为对他的回报，其他人也应当放弃做同样的事。例如，我们不实施杀人行为，因为对我们来说，比起被允许去杀人(自己不放弃杀人)，不被他人杀害(其他所有人都放弃杀人)是更加重要的。因此，理性且公平的做法就是大家都放弃杀人。在这个意义上，一个违反了规范的行为人就获得了一种不公平的好处，因为他在没有承担自己放弃实施违法行为的义务的同时，从别人对违法行为的放弃中获益了。这种不公平的利益构成了行为人罪责的基础。③(34)③Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §19 Rn. 35g.这种方案在近年来尤其为那些深受英美道德哲学和黑格尔传统影响的学者所青睐。

在此，值得特别关注的是格雷克教授自己所发展出的罪责概念。新版对此作了详细交代。在格雷克教授看来，罪责是一种与刑罚相关的不明智(Unklugheit)，是行为人自己作出了以“受惩罚”为内容——而不仅仅是实施不法行为——的决定。这一罪责方案最早由格雷克教授在其博士论文《费尔巴哈刑罚理论的生与死：论当前的刑法基础讨论》中所提出，其思想根基也来自于费尔巴哈的刑罚理论。

费尔巴哈认为刑罚威胁的目的，是通过将处罚告知公众，从而阻止公众犯罪。而刑罚施加的目的，则是为了证明刑罚威胁的有效性，从而保证刑罚威胁不至于落空。而由于法威慑的对象是所有公民，而刑罚施加的目的在于赋予法效力，因此刑罚施加的最终目的也同样在于通过法对公民进行威慑。④(35)④Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §3 Rn. 23. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, 2009, S. 34ff., 202ff.基于以上对刑罚威胁与刑罚施加的区分，施用刑罚的基础，也即刑罚相对于犯罪人的正当化基础在于，犯罪人通过实施在刑罚威胁之下的那些被禁止的行为，默示地同意了对他所施加的刑罚。换句话说，由于行为人预见了自己行为的法律后果(也即刑罚)，因此他就必须自己承担这个后果，这就是对行为人施加刑罚的正当性根据。而当行为人在预见自己行为的法律后果的情况下仍旧实施行为，这反映出一种与刑罚相关的不明智，基于这种不明智，他就必须承受由自己行为所产生的、他自己可预见的后果。⑤(36)⑤Vgl. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, 2009, S. 484ff. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §19 Rn. 35j.这种与刑罚相关的不明智，就是为刑罚施加提供正当性根据的“罪责”。在后续的章节中，格雷克教授还进一步尝试将此种罪责概念与罗克辛教授主张的、同时也是本书一贯坚持的、以“规范的可交谈性”为内涵的罪责概念进行调和。①(37)①Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §19 Rn. 49a.

由此可见，格雷克教授主张的罪责概念与通说主张的以可谴责性为内容的罪责概念存在本质区别。而这与上文提到的、格雷克教授所主张的独特的刑罚目的理论——消极一般预防理论——存在直接关联。这是因为，在一个功能性的刑法体系中，罪责或负责性概念与刑罚目的必定是密不可分的。

(二)违法性认识中的不法怀疑

对于违法性认识错误领域中的不法怀疑问题，也即，行为人对自己行为的违法性抱持一定程度的怀疑，既认为自己的行为有可能是被容许的，但同时也考虑到行为受禁止的可能性。在这种情况下，行为人是否存在违法性认识错误，并因而可以减免其罪责，就成为问题。

在第四版教科书中，罗克辛教授主张，如果不法怀疑是可通过深思熟虑或问询而消除的，那么一开始就不存在一个禁止错误。反之，如果不法怀疑是不可消除的，那么便需要进一步区分，行为人究竟是在两种可能皆违法的行为方式之间进行选择，抑或他认为其中一种可能的行为方式是合法的。对于前者，应根据罪责原则直接免责，对于后者，则应类推适用德国《刑法》第17条，进一步审查错误的可避免性。②(38)②Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., § 21 Rn. 30ff.

但在2018年的一篇新论文中，罗克辛教授在一定程度上修正、调整了这一观点。具体而言，不可消除的不法怀疑可以构成禁止错误，但仍有进一步考察此种错误是否具有可避免性的余地。而可消除的不法怀疑也存在构成禁止错误的可能性——这一点与其先前观点存在明显差异，但此时的禁止错误是一种至多只能减轻责任的、可避免的禁止错误。换句话说，只有不可消除的禁止错误，才有可能构成阻却责任的、不可避免的禁止错误。③(39)③Vgl. Roxin, Die strafrechtliche Beurteilung unbehebbarer Unrechtszweifel, GA 2018, S. 507ff.

新版教科书注意到了罗克辛教授在这一问题上的观点变化，并基本延续了罗克辛教授修正后的观点。正如本书中所指出的：“不法怀疑有可能构成禁止错误，存在争议的仅仅是，是否所有不法怀疑都能构成禁止错误，抑或只有其中那些较严重的情形才是。”④(40)④Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §21 Rn. 34c.在结论上，本书的基本观点是，不可消除的不法怀疑成立禁止错误。因为这种应归咎于立法者和法官的法的不明确性，不应当给对此根本不能施加任何影响的行为人带来不利后果。至于错误是否不可避免，取决于行为人是否可被期待，在对法的疑问得到澄清之前暂时放弃实施行为。这种可期待性应当被置于禁止错误可避免性的框架下进行考察。⑤(41)⑤Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §21 Rn. 34d.与此同时，不法怀疑的存在本身亦可为行为人提供一种对法的情况进行检验的动机。而对法的情况进行检验的动机，是禁止错误具有可避免性的前提条件。⑥(42)⑥Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., §21 Rn. 55.由此，不法怀疑与禁止错误的可避免性之间，就形成了一种交叉互动关系。

五、结语

上文择要展示了罗克辛《刑法总论教科书》最新版的修订情况。从中不难看出，最新版的修订既延续了本书体系性与教义学化的核心理念，同时又进一步贯彻了本书重视司法实务经验的优良传统。作为一位续写者，格雷克教授在准确把握罗克辛教授的写作方法与风格的基础上，充分关注到罗克辛教授近年来在刑法总论各具体问题上的观点转向，并忠实地将之反映在本次修订之中。与此同时，格雷克教授也在诸多关键性问题上提出了自己的独到见解，并试图将之与旧版的论述逻辑加以调和。这样一种学术传统的保存与进化过程，对于处于转型时期的中国刑法学而言，无疑具有关键的启示性意义。

更为重要的是，通过阅读本次修订版，并将之与14年前的第四版以及中译本所依托的、23年前的第三版进行对比，读者亦能够充分领略到德国刑法总论教义学在进入新世纪以后的崭新图景，以及“回归基础理论”与“回应时代需求”这两条相互交缠的基本发展主线。一方面，传统的刑罚理论、法益理论、罪责理论等古典教义学问题，正不断基于新的预防需求而发生转向，并被注入新的内容。另一方面，对出于营救目的的酷刑、医疗活动中的推定同意、高度专业化的生产作业活动中过失的认定等新兴前沿难题的破解，亦须回到传统教义学理论及其体系性方案中寻找答案。

由此可见，被认为已经相当完善、精细，乃至有时被诟病为过于繁琐、复杂、晦涩、封闭的德国刑法教义学，还远未达至终结。本书的种种修订与更新，即相当鲜明地体现了这一点。而在透过罗克辛《刑法总论教科书》最新版纵览德国刑法总论当代图景之变迁的同时，亦不能忽视种种变化之下所潜藏的某种不变的追求——如对自由法治国原则、罪刑法定原则、罪责原则与刑法的最后手段性原则的坚守；对体系融贯性的强调；对正当性与合法性的终极追问；对法益保护与自由保障的平衡兼顾；等等。这些不变的追求构成了德国刑法教义学的底色。

今天的中国刑法学在许多问题上都与德国处于相同的语境，面临相似的困局、机遇与挑战。因此，引进、学习德国刑法教义学的方法与知识——尤其是具有普遍性的、通常不具有兼容性障碍的刑法总论教义学——在当下仍是十分有必要的。在此过程中，应当同时关注到德国刑法总论教义学中的变与不变，在全面总结其发展历程中的经验与教训的基础上，立足于我国刑法规定与司法实践，建构一套兼具理论自洽性与体系自足性、同时亦符合时代需要的刑法总论教义学。