“事后”防卫行为的入罪与出罪——基于法社会学视角的分析

陈洪杰

一、“双重偶在性”情境下的“事后”防卫行为

任何人在面对不法侵害时都有奋起反抗的天然权利，这是毋庸赘言的社会共识。只不过，国家法律在承认这一点的同时，一如既往地试图将这一社会行为纳入规范的轨道。也就是说，受害人的反抗行为只有符合规范预设的“防卫”要件时才能被法律承认为“正当”。按照我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”在这里，被害人反抗行为的“适时性”显得尤为关键，只有当不法侵害“正在进行”时，受害人才能采取必要的暴力手段来加以制止。防卫时机一旦错过，受害人“事后”反抗的行为就要转而受到国家刑事法律的制裁。

然而，现实生活中的不法侵害往往具有瞬息万变的特质，一个极其微小的变量都有可能产生“蝴蝶效应”式的连锁反应。从“关系-事件”的视角来看，不法侵害人与受害人相互之间的行动认知体验构成了一种极端情境下的双重偶在性，具有高度的复杂性与偶在性。在这里，“复杂性是指，与已经获得了现实化的可能性相比，总是还有其他更多的可能性存在；偶在性是指，在即将来到的下一步体验中，被指向的可能性总是有可能与期望中的可能性不一致……从实践上说，复杂性意味着被迫选择，偶在性则意味着遭遇失望的风险以及冒险的必然性”①(1)①[德] 尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第71页。。在这样的互动情境中，“他人的行为不可能是可以预见的确定性事实。必须把他人的行为看成是他人的选择，是在各种可能性中进行的选择”②(2)②[德] 尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第72页。。

也就是说，一个犯罪事件的演化，是在无数种可能性不断开放与闭合的双重偶在性中完成它的“现实化”的。在事件现场那个无数种可能性同时开放出来的瞬间，并不能简单地从事后基于那个“已经获得了现实化的可能性”来倒推“侵害行为或者其导致的危险状态已经不能通过防卫行为予以制止或者排除”。对此，或许可以通过一个“思想实验”式的事件情境来加以说明：

蓄谋已久的不法侵害人瞅准时机持刀入室，胁迫被害人与其发生性关系。由于是熟人作案，不法侵害人试图用蒙面的方式掩饰身份。结果在暴行得逞后仓促逃窜的过程中不慎跌倒，脸上的蒙面巾也因此而滑落。如果我们在受害人与不法侵害人四目相对的一刹那将时间定格，能否认为不法侵害人在犯罪现场给受害人带来的人身危险性已经消除？或者能否说，国家法秩序已经重新回归到不法侵害人与受害人之间？

根据我们对犯罪情景逻辑的一般理解，可以基于不法侵害人身份暴露这个事件变量合理地假定这一事件在一个发生时空分化的“平行时空”中同时分别产生三种“获得了现实化的可能性”：其一，不法侵害人爬起来后继续夺路逃窜，结果在流亡过程中被警察捉拿归案；其二，不法侵害人迅速爬起，对受害人实施杀人灭口；其三，受害人趁着不法侵害人摔倒在地尚未来得及反应，抽出床边长期预备着的防身利刃，一跃而起，奋力刺向不法侵害人，结果导致其动脉破损，在送医的过程中因流血过多后死亡。在第三种时空情境下，关于防卫“适时性”的法教义学阐释也许就会认为，不法侵害人强奸行为实施完毕后逃跑摔倒，其犯罪行为已经终止，受害人奋力反击的“事后”防卫行为已经构成了故意伤害罪。

然而，如果存在一个以“上帝视角”同时观察这三个“平行时空”的二阶观察者就会发现，在第三种时空情境下看来是“事后”的防卫行为实际上只不过是在多种可能性当中获得了现实化的某种可能性，且这种可能性始终都是在充满不确定性的变量机制下以偶在的方式在偶在的时空情境下获得现实化的。对于这种偶在的现实化结果，缺乏二阶观察视角的法教义学阐释却往往根据事后观察到的现实化进程将具有极度复杂性与偶在性的犯罪事件“制作”为一个所有行动指向的可能性都已经在现实化的时间序列中闭合的“行为标本”，进而根据各个微观的“行为切片”在时间序列中的相互位置来确定其“规范”意义。这种“行为-规范”主义因其自身对社会现象的观察存在盲点，③(3)③陈璇博士指出：“因为在防卫行为已经造成损害结果的情况下，若站在事后的时点回看防卫行为，则必然会舍弃在实施防卫行为的当时，可能会给防卫人的认识和行动能力带来制约的各种因素，从而以‘事后诸葛亮’的姿态对防卫行为作出较为严苛的评判，由此风险就更多地由防卫人一方承担。”陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期，第130页。从而不可避免地导致在司法实践中出现“好人受罚”④(4)④向青平：《激活沉睡中的正当防卫条款》，载《民主与法制时报》2019年3月31日，第004版。的现象，甚至成为一种“制造犯罪”的“法律暴力”，这就为后来的实践修正埋下了伏笔。

二、“行为-规范”主义的法教义学阐释及方法论反思

劳东燕教授曾经指出，基于我国传统的刑事政策逻辑，“正当防卫与其说是为保障个体的私力救济所设，不如说是为国家或社会完成控制犯罪的任务而构建”⑤(5)⑤劳东燕：《正当防卫制度的背后》，载《清华法学》2006年第1期，第154-155页。。在此国家主义逻辑之下，“使冲突升级、损害后果扩大的‘以暴制暴’，同样破坏了‘法治秩序’，也是对执法、司法权威的否定与挑战”⑥(6)⑥赵军：《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》，载《法学研究》2019年第4期，第170页。，因而先天就带有一种“原罪”色彩。“行为-规范”主义的法教义学阐释在价值取向上映射出的也正是国家法秩序对社会暴力的天然排斥——所有的暴力行为无论其在社会行动伦理层面具有何种意义指向，无一例外都会被处理为剥离了整体行动语境的“行为切片”，置入国家法律预设的犯罪构成要件中去审视其规范意义。正是基于“控制犯罪/抑制社会暴力”的内在取向，“行为-规范”主义的法教义学逻辑既容易忽视双重偶在性情境下对防卫行为的规范性要求“是否存在因惶恐、惊恐、狼狈而期待不可能的情况”①(7)①参见劳东燕：《正当防卫制度的背后》，载《清华法学》2006年第1期，第155页。；也未能恰当注意到防卫行为所具有的“紧密连续性和一体化特质”②(8)②参见黎宏：《事后防卫处理的日中比较——从“涞源反杀案”切入》，载《法学评论》2019年第4期，第13页。。其后果是正当防卫制度原理在认知操作层面发生异化：“除非行为人是针对即刻正在发生的现实攻击进行反击，否则，便可能被认为属于防卫不适时。”③(9)③劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，载《法学家》2018年第5期，第79页。接下来笔者将尝试通过两个较有代表性的“反杀”案例来具体说明正当防卫制度的异化问题。

案例1：女青年李某上山砍柴时遇到同村的张某，张某趁四下无人持刀胁迫与李某强行发生了性关系。在强奸行为实施完毕后，张某穿裤子时，李某用柴刀朝张头部连砍两刀后逃离现场，张某因重型颅脑损伤死亡。对此，传统的法教义学阐释主要依据对刑法相关条款的语义学分析，认为：“特殊防卫权行使的重要条件之一就是：暴力犯罪‘正在进行’。在张某穿裤子时，其强奸行为已经实施完毕，李某遭受性侵害的后果亦已形成，行使特殊防卫权的条件已经丧失，李某造成张某重伤致死，已经不能再保护自己的人身权利，所以，李某的行为应当属于事后故意加害行为，不是正当防卫。”④(10)④参见周光权：《死刑的司法限制——以伤亡结果的判断为切入点》，载《北大法律评论》2005年第1期，第404页。

然而，基于犯罪事件内在的复杂性与偶在性，在事后的法教义学分析看来属于“事后”实施的“故意加害/防卫行为”也依然是在无数种事件可能性开放出来之后获得了现实化的某一种可能性，并且这种可能性并不必然比其他事件可能性获得现实化的可能性更高。

按照传统法教义学阐释对于防卫适时性的“规范”理解，受害人即便可能面临更为糟糕的不法侵害，她也只能等待不法侵害真实发生时才能行使正当防卫权，尽管到了这个时候，由于不法侵害人的暴力优势，正当防卫权对受害人来说实际上也没有多少现实意义。其后果是，对于置身于犯罪现场极度惊惧、惶恐的受害人而言，尽管不法侵害人的“在场”这一事实本身始终意味着很多开放的加害可能性，她根本不可能预期不法侵害人在穿好裤子之后还会继续干出些什么丧心病狂的事情，但她对自己的行动却注定只能有两种可能的预期：如果瞅准时机奋起反抗，即便能够侥幸地把命运的主动权重新握在自己手中，却终究免不了要沦为国家刑事司法的打击对象；而继续做个“守法”公民的代价则是需要默默承受“人为刀俎，我为鱼肉”的尴尬处境，把接下来的命运托付于不法侵害人残存的人品和节操。⑤(11)⑤车浩教授质问说，一旦不法侵害人再度发起侵害的话，此时，法律能赶到现场吹哨喊停吗？参见车浩：《正当防卫是抗击侵略不是拳击比赛》，载《中国检察官》2018年第9期，第56页。显而易见，对于无辜卷入犯罪事件的被害人而言，这样的行为规范在很多错综复杂的具体情境下是缺乏期待可能性的。

案例2：在旋某琦抗暴杀人案中，被害人杨某将旋某琦诱骗至出租屋内并向其提出性要求，在遭到拒绝后，杨某威胁要杀死旋某琦。旋某琦取下杨某挂在出租屋墙上的一把匕首进行自卫，在双方争夺刀具的过程中，旋某琦持刀连续猛刺杨某。根据旋某琦在侦查阶段的供述，当杨某被刺倒在床上后，她曾经有过短暂的停顿，当发现杨某还有动静时，她继续持匕首砍刺其头、颈部，致其不再动为止(根据法医鉴定，后一阶段的砍刺行为共有9刀，正是这9刀导致杨某因重型颅脑损伤现场死亡。当然，法医鉴定也表明，即便没有后面这9刀，前面的攻击也足以导致杨某死亡)。对后一阶段的行为，旋某琦的解释是害怕杨某如果没死，会起来报复自己。

广州市中级人民法院经过审理，于2012年9月10以故意杀人罪判处旋某琦有期徒刑四年。中央电视台著名女记者柴静专门为此案采访了时任广州中院少年庭庭长的赵俊法官，并提出了一个普通人普遍都会感到困惑的问题：“在常识看来的正当防卫嘛，怎么还会以故意杀人罪论处？”赵俊法官的解释是：“她有两个阶段的行为，前面阶段是一个合法的无限防卫权的行为，但是她继续地认为这个男的可能是诈死，然后起来会对她进行一个再报复的伤害行为，后面阶段的这一行为是造成致命伤的行为……”但这种区分方式似乎无法获得柴静认同，她继续提出质疑：“在大家看起来，后半部分的这个砍刺跟前半部分好像是没有什么不同，是一致的，它应该也属于正当防卫的一部分，为什么你们要把他分割出来算作另外一个罪名？”赵俊法官继续解释说：“(前后)两个行为已经中断，不是一个连续的行为，而是两段行为……并且行为人有致人死亡的主观故意。”但柴静却依然还是觉得“不解”：“那么有人就会觉得说，虽然她把他刺死了，但是这不就是规定的无限防卫权利的一部分吗？”赵俊法官回应的大意是：“(在后一阶段)已经不存在需要加以防卫的不法侵害了。”

在这里，赵俊法官所遵循的法教义学逻辑在司法实务界应该是颇具代表性的：“他的侵害行为已经结束了，就不是正在侵害的不法行为……如果说已经发生完毕，或者犯罪结果已经产生……这个就是防卫不适时了……这只不过是她的一个事后的报复行为，她完全可以选择依靠司法机关，去报案，对他进行一个公平的审判，乃至其他刑法方面的处理，不能说私力救济，或者是自己去以暴制暴，以牙还牙，以眼还眼，因为国家是有序的。”而在这个问题上，柴静的“不解”则代表了社会普遍认同的行动伦理：“拿这个无限防卫权来讲，在我们很多人朴素的理解当中，觉得这个定义就是因为这类犯罪非常凶残，如果你拿捏不好准确的尺度，即使你造成对方的伤亡，也没有关系，这不就是立法的原意吗？”但赵俊法官无比坚持的是：“伤害行为要正在进行啊！立法的理念就是把社会成员的行为框架在法律规范的行为之内。”①(12)①柴静：《采访杀死性侵大叔获刑四年的少女》，http://jiaren.org/2012/12/14/chaijing-23/，2020年9月23日访问。

然而，当不法侵害人依靠其现实或潜在的暴力威胁并在犯罪现场对被害人施加控制与侵害时，国家致力于建构的“有序”就已经让位于“弱肉强食”的“无序”。在这个秩序交迭的复杂情境中，不法侵害人“在场”这一事实本身就是作为一种“丛林”秩序的象征意向而传递给被害人的。对被害人而言，只要这种象征意向没有彻底消解，从这种遵循“丛林法则”的空间秩序回归到国家法秩序就始终存在一个无法绕开的“巨大”障碍。这是一个需要复杂、微妙的物理实现和心理确认过程才能完成的重大转换，并且在通常情况下，心理确认过程肯定是滞后于物理实现过程的。

赵俊法官认为，犯罪结果产生后，受害人的反击构成事后报复行为，受害人更恰当的做法应该是选择依靠司法机关。然而，在第一个案子中，当不法侵害人施暴完毕开始穿裤子时，被害人如果不是拿起柴刀奋起反击，难道她还能当时就从兜里掏出手机来报警吗？显然不能，因为不法侵害人依然能够对其实施直接的控制，这就说明这“事”在当时其实还不能算“事后”。国家法秩序也根本未能在不法侵害人开始穿裤子时就“瞬间”地实现了回归，对被害人而言，“人为刀俎，我为鱼肉”的关系格局也没有得到根本改变。就此而言，受害人需要反抗的显然并不仅仅是“正在进行的不法侵害”，而是“施害人凭借暴力而建立的，可以对其生杀予夺的秩序空间”②(13)②陈洪杰：《特定情境下事后防卫行为的可惩罚性问题探讨》，载《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期，第52页。。

在旋某琦案中，即便在事后看来，当其将杨某刺倒在床上时，国家法秩序就已经具备了实现回归的物理条件，但从社会心理学的角度来看，任何旧秩序的解体与新秩序的重建都不可能是在物理条件一经成就的瞬间就可以同步完成的，它总是需要经过一个心理调适与确认的渐进过程。这就决定了必须从整体性视角来看待处于“丛林”秩序中的反抗行为。旋某琦从一开始被困在犯罪现场心生“出不去了”的绝望感，到后来爆发出“不是你死就是我死”的心理能量，在强弱悬殊、“九死一生”的险恶环境中，不可能期望她“反抗绝望”的暴力释放能够进行高度理性化的自我调适和克制。就此而言，本文尤为赞同在判断防卫要件时，“应当立足防卫人的视角，设身处地地充分考虑紧急状态对行为人判断、反应和行动能力所带来的影响，不可强人所难、以全知全能的标准相苛责。”①(14)①陈璇：《正当防卫中的“误判特权”及其边界》，载《中国法学》2019年第2期，第50页。

吊诡的是，那个在犯罪现场既没有丝毫现实支配力，也不能给予受害人以任何实质帮助的“国家法秩序”却总是以“事后诸葛”的方式“假设”自己在“现场”也可以像“在场”的拳击裁判那样“把社会成员的行为框架在法律规范的行为之内”。国家法秩序这种“不在场的在场”甚至还以一种“绝对的道德洁癖的倾向……(不仅)要求防卫意识的纯正性，不允许掺杂任何其他的因素”②(15)②参见劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，载《法学家》2018年第5期，第80页。；同时还要求受害人必须以一种“外科手术式”的精确打击来实现自我防卫。如果不能“点到为止”，根据国家法的价值逻辑，就会“涉嫌”成为具有事后故意报复意图的“犯罪行为”。

就此而言，“正当防卫只能靠跑”的调侃也许并不仅仅是一种“无厘头”的“恶搞”，而是深刻反映出防卫人在法律评价层面所面临的各种“行动困境”与“伦理陷阱”。在旋某琦案判决后，引起社会舆论广泛反响，广州妇联发声质疑判决不当。社会价值观与法律价值观之间出现了互不理解的巨大撕裂：这不仅仅是社会民众对于复杂法律技术的不理解，同时也是法律技术专家对民众何以会不理解而产生的不理解。

三、昆山“反杀”案与意识形态的“缝合”

颇具戏剧性的是，在“昆山反杀案”中，社会价值观与法律价值观之间本来存在显著分化、甚至是相互冲突的差异性话语却极其吊诡地“被‘瞬间再生产’的意识形态有效地‘缝合’在一起”③(16)③曾一果：《意识形态的“缝合”：后意识形态社会语境下“昆山反杀案”的批判性思考》，载《探索与争鸣》2019年第1期，第80页。。

根据官方确认的事实：“2018年8月27日21时30分许，刘海龙醉酒驾驶皖AP9G57宝马轿车(经检测，血液酒精含量为87mg/100ml)载刘某某(男)、刘某(女)、唐某某(女)行至昆山市震川路，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰擦，双方遂发生争执。经双方同行人员劝解，交通争执基本平息，但刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车拿出一把砍刀(经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具)，连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺、砍击刘海龙5刀，刺砍过程持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中。”④(17)④王海东：《昆山“反杀案”办理回顾》，载《中国检察官》2018年第18期，第5-6页。刘海龙后经送医抢救无效于当日死亡，于海明因涉嫌故意伤害罪，于2018年8月28日被昆山市公安局采取强制措施。

从网上流传的监控视频来看，于海明的反击事实可以分为两个阶段：第一个阶段，于海明遭受刘海龙持刀攻击，于海明夺刀后有两个连续捅刺的动作，将刘海龙刺倒在地；第二个阶段，于海明对倒地的刘海龙又砍了一刀后自己有一个后退的动作，刘海龙从地上爬起，在这个过程中于海明继续有两次挥刀砍向刘海龙的动作，刘海龙从地上爬起后跑向宝马车，于海明有继续追砍的两次动作。⑤(18)⑤澎湃新闻：《探访昆山反杀案现场：纹身男逃跑倒路边》，http://3g.163.com/v/video/VKPHNF37D.html，2020年9月23日访问。

在司法机关就于海明“反杀”行为性质展开论证的过程中，有观点主张：“于海明抢到砍刀后，刘某的侵害行为已经结束，不属于正在进行。”⑥(19)⑥最高人民检察院：《于海明正当防卫案》(检例第47号)，最高人民检察院第十二批指导性案例(2018年12月19日)。对此，黎宏教授认为，“如果沿袭我国实务经验，目光放在行为人在‘被害人倒地之后，继续追杀’的一点上”，结论肯定对于海明是极为不利的。⑦(20)⑦参见黎宏：《事后防卫处理的日中比较——从“涞源反杀案”切入》，载《法学评论》2019年第4期，第22-23页。

随着“疑似”现场监控视频在网络上广为流传，这一震撼性事件瞬间引起万众热议。与此同时，在社会舆论的极大关注下，这起公共事件的发展走向也随之发生了戏剧性地大逆转。在这个过程中，法律话语体系中因为防卫反击的“适时性”和“适切性”存在争议而涉嫌故意伤害的犯罪嫌疑人于海明和被“反杀”的受害人刘海龙在社会话语体系中则被建构为“老实人”于海明和“花臂男/黑社会”刘海龙，身份标签一旦得到确认，社会评价也就一目了然，“‘老实人’于海明是否属于正当防卫，是否会被判刑。不少网民将警方处理是否得当联系到‘自身命运’”①(21)①曾一果：《意识形态的“缝合”：后意识形态社会语境下“昆山反杀案”的批判性思考》，载《探索与争鸣》2019年第1期，第77页。。当舆情伴随着这样一种社会普遍心理而剧烈爆发，“意识形态便‘瞬间再生产’了，并乘机‘介入’事件，进而‘缝合’那些可能产生意见分歧的不同话语，最终将差异化、多元化的不同话语‘缝合到一起’”②(22)②曾一果：《意识形态的“缝合”：后意识形态社会语境下“昆山反杀案”的批判性思考》，载《探索与争鸣》2019年第1期，第80页。。

在这里，“人民司法为人民”的政治意识形态成为将社会话语与法律评价“缝合”起来的联结点，并“建构出大多数人所需要的‘意义’来”③(23)③曾一果：《意识形态的“缝合”：后意识形态社会语境下“昆山反杀案”的批判性思考》，载《探索与争鸣》2019年第1期，第77页。。本案的承办检察官王海东在办案回顾中写道：“刑法不仅要成为打击犯罪的工具，而且要成为保护人民的武器……于海明案认定为正当防卫，可以通过实际案例向公众发出规范指引和政策宣示，向社会释放‘公民可以正当防卫，与违法犯罪作斗争’‘好人无须忍气吞声、坏人不能为非作歹’‘弘扬社会正气、保护良善公民’等方面的正确信号。”④(24)④参见王海东：《昆山“反杀案”办理回顾》，载《中国检察官》2018年第18期，第6页。

尽管如此，本案中意识形态的“缝合”其实只是暂时缓和了突发事件引发的社会认知差异与“情理法”冲突，并且带有极大的偶然性。如果将本案与旋某琦案进行深度对比的话，也许会发现在“缝合”现象的背后有着极为复杂微妙的发生机制。而这其中尤为值得解释的是，为什么同样曾经引起舆论广泛关注的旋某琦案却并没有像“昆山反杀案”那样发生意识形态的“缝合”？

四、司法的“维稳逻辑”与决策机制反思

与一般的防卫事件相较，“昆山反杀案”最具“非典型性”的一点就在于该事件的发展走向受到了“身份政治”的强烈影响。从本案的事件起因、各方当事人的行为动机以及事件进程来看，这是一起因为一方当事人寻衅滋事而引发防卫反应的简单事件，从纯粹“行为-规范”主义的法教义学逻辑来看，纳入评价范畴的本应只有行为人的行为而非身份。但在本案中，寻衅滋事者的特定身份却对本案的处理方向产生了不可忽视的影响。根据承办检察官的办案回顾，“在最高人民检察院、江苏省人民检察院的指导下……检察机关在公安机关初步查证的基础上……针对群众关心的刘海龙是否涉黑的问题，要求公安机关查清刘海龙名下的聚业投资有限公司从事的主要活动、有无套路贷的可能、有无其他成员、扫黑除恶期间是否对该公司及人员予以关注、刘海龙的收入来源等。”⑤(25)⑤参见王海东：《昆山“反杀案”办理回顾》，载《中国检察官》2018年第18期，第6页。

正是由于刘海龙“多行不义”的“黑社会”身份以及过于嚣张跋扈的行为方式触犯了“众怒”，他的“死有余辜”必须“缝合”在“替天行道”者毋庸置疑的法律正当性之中，“正义战胜邪恶”的社会话语才能与“合法没有必要向不法让步”的法律话语一起“共识统一”地重建“和谐、稳定”的社会幻象。也就是说，有权机关在本案中之所以倾向于对防卫人的行为做出无罪化的解释，相当程度上是因为在“身份政治”的影响下，其必须考虑到“舆情管理”的“维稳”大局。然而，在更多的防卫案件中，实际上很难用“好/坏”、“善/恶”这样一种“脸谱化”的身份标签去对双方当事人进行二元化的标识、区分。这就使得“维稳”的逻辑以更为复杂微妙的方式呈现出来。

与“昆山反杀案”中案件事实的高还原度相较，旋某琦案的事实真相在几个关键节点上仍显得扑朔迷离：其一，“反杀”事件的起因“不明”。由于一方当事人已经死亡，并且强奸行为也始终未曾真实发生过，关于该方当事人“意欲强奸”的“事实”只是旋某琦的“一面之词”；其二，双方当事人在“身份政治”中的定位“不明”。死者只是在广州火车站帮人拉货的搬运工，并非一贯的“大奸大恶”之徒，而旋某琦却有无故逃学、打架被抓的“不良”案底。被害人律师(一位精明强干的女性职业精英)在接受柴静采访时就认为防卫人的行为逻辑以及这起“反杀”事件的性质不像外界想象的那样单纯：“作为一个18岁的少女，她能够在火车站跟一个陌生的大叔去到出租屋，可能会发生什么，她心里或许已经想到了，她有一定的社会经验，案发前她是在一家美容院工作，而且她曾经因为打架被公安机关抓去过”；其三，防卫人的行为逻辑存在疑点。被害人律师认为：“她可以有很多自救的方法，比如说她可以逃跑(趁着大叔去洗澡的机会)，她既不逃走又无呼叫，然后就是从墙上取下匕首，刺向被害人。被告人担心这个大叔将来对她不利，或者是认出她来怎么样，她又上去补了十几刀……你仅仅是为了自卫而进行一个防范的话，你的下手不会这么狠。”被害人律师甚至总结了三个词来形容旋某琦——“胆大、心狠、手辣”。为了佐证这一说法，被害人律师举出了相关细节：“在那个被害人死亡之后，这个女孩是拿了钱的，人已经死亡的情况下，她出去从容地进行包扎，然后又回到出租屋，和尸体过了一夜，这是一个普通的18岁女孩做不出来的。”①(26)①柴静：《采访杀死性侵大叔获刑四年的少女》，http://jiaren.org/2012/12/14/chaijing-23/，2020年9月23日访问。

正是因为本案事实存在诸多无法精确还原的疑点，并且双方当事人也很难简单地套用“好/坏”“善/恶”两分的“身份政治”，如果法院以正当防卫的定性对旋某琦做无罪处理，就等同于间接地暗示了受害人的“死有余辜”，这一法律定性所传递的社会意象不仅在情感逻辑上无法让死者家属认同，并且在利益逻辑上也直接侵害了死者家属的现实诉求。根据相关报道，死者家属试图谋求56.51万元的死亡赔偿金，而从旋某琦的实际经济状况来看，其不仅没有经济能力在审判过程中积极与对方达成刑事和解，其后对刑事附带民事判决部分实际上也处于履行不能的状态。在“刚性维稳”的背景下，“被告人若不能通过积极赔偿取得被害方谅解，法官必将面临来自被害方的特殊压力，很难‘心态不受任何影响地做出一个正当防卫的判断’。”②(27)②反过来看，相关实证研究表明，“被告人如果在诉讼过程中积极赔偿对方损失、取得被害方谅解，其被实质入刑的发生比将降至10.5%。”参见赵军：《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》，载《法学研究》2019年第4期，第165页。换言之，将“反杀”行为定性为正当防卫即便能够建构出大多数人所需要的“意义”来，法院自身却可能要面临死者家属缠讼、缠访的“不可承受之重”。③(28)③正如陈兴良教授指出的：“现在对维稳存在理解上的一定偏差，这就是以涉讼上访率作为维稳的指标，同时将这种意义上的维稳作为考察司法活动社会效果的重要指标。”陈兴良：《正当防卫的司法偏差及其纠正》，载《政治与法律》2019年第8期，第50页。再考虑到“逝者为大”的传统心理，④(29)④周光权教授认为：“无论何等可恶的不法侵害者在其因为防卫反击而重伤或死亡时，基于身份转换的现实，其本人或家属在后续的司法程序中几乎无一例外地会成为被同情的‘弱者’……在很多案件中，被反击行为致死的人基本上都是体力充沛的青壮年(否则其不可能实施暴力程度较高的不法侵害)，本身也极有可能就是家里的‘顶梁柱’，留下了需要其抚养的孩子或老人，这些事实更会在司法博弈中增加‘谈判’砝码，使得裁判者的决断受到很大程度上的干扰，难以断然作出正当防卫成立的判决。”参见周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，载《法学评论》2017年第5期，第7页。对无力赔偿的“反杀”者“重罪轻判”或许是安抚、平衡各方的最优策略。⑤(30)⑤根据相关的实证研究，有法官在接受访谈时也持类似看法：“正当防卫案件作无罪判决较为困难，法官迫于公诉方、被害方等方面的压力，原则上会作有罪判决；在控辩激烈、合议庭内部分歧较大、法官心证倾向于成立正当防卫的案件中，定罪免刑、缓刑等‘实质免罚’方式，成为多数法官灵活处理相关案件的现实选项。”赵军：《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》，载《法学研究》2019年第4期，第159页。

正是这样的结果导向使得旋某琦案与“昆山反杀案”的法教义学阐释朝着完全不同的方向上展开：在旋某琦案中，司法机关死死抓住旋某琦将死者刺倒在床后的一个短暂停顿，认为正是这个停顿使防卫行为的前后性质发生了根本性转折，在停顿之后继续捅刺的行为是由假想防卫转变而成的故意杀人；而在“昆山反杀案”中，司法机关却反过来把刘海龙倒地前后防卫人明显分属两个阶段的“捅刺”与“砍击”合二为一：“于海明抢刀后，连续捅刺、砍击刘海龙5刀，所有伤情均在7秒内形成。”在此基础上，司法机关指出：“面对不法侵害不断升级的紧急情况，一般人很难精准判断出自己可能受到多大伤害，然后冷静换算出等值的防卫强度。法律不会强人所难，所以刑法规定，面对行凶等严重暴力犯罪进行防卫时，没有防卫限度的限制。”这就顺利地绕过了事后防卫的适时性与适切性“陷阱”。而对于防卫人最后追砍的两刀，司法机关认为：“刘海龙受伤起身后，立即跑向原放置砍刀的汽车——于海明无法排除其从车内取出其他‘凶器’的可能性。”①(31)①江苏省人民检察院：《为什么认定于海明的行为属于正当防卫？——关于昆山“8·27”案件的分析意见》，载最高人民检察院官网2018年9月1日，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201809/t20180901_390617.shtml，2020年9月23日访问。“于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。”②(32)②最高人民检察院：《于海明正当防卫案》(检例第47号)，最高人民检察院第十二批指导性案例(2018年12月19日)。

总而言之，在极端复杂的“双重偶在性”情境下，由于双方当事人之间高度动态博弈的行为关系逻辑和主观心理结构往往存在着巨大的弹性解释空间，看似精确客观的“行为-规范”主义分析往往取决于一个主观性极强的“前理解”，一个防卫事件究竟该如何定性在很大程度上取决于有权机关愿意朝着哪个方向去做出解释。在法教义学阐释的“规范性”表象之下，隐藏着更为深层的权力逻辑。③(33)③劳东燕教授即认为我国的刑事司法实践“对理论基本上采取的是比较随意的态度，合则援用，不合则弃之。”劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，载《法学家》2018年第5期，第84页。赵军教授也指出：“具备相当专业能力的业务骨干为维护某种既定立场而对正当防卫成立要件展开某种‘为我所用’的目的性解释，倒是越来越常见。”赵军：《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》，载《法学研究》2019年第4期，第167页。就此而言，“事后”防卫行为的“入罪”与“出罪”问题显然不是单纯的法教义学问题，更是一种权力决策机制问题。而无论是“控制犯罪”的国家主义逻辑，还是“维稳优先”的官僚主义逻辑，其之所以会导致正当防卫制度“以正对不正”的内在价值关怀发生“好人受罚”的功能异化，在根本上是因为当下的司法决策机制中缺乏一种承认“社会自我关怀”的权力构造。如果“弘扬社会正气”的价值诉求只能仰赖于国家体制官僚单向度地倾注“父爱”，无法诉诸社会主体表达自我关怀的建制化渠道，“昆山反杀案”所勉强“缝合”起来的那种“合法没有必要向不法让步”的法律幻象一旦投射到现实的权力决策结构之上，它就注定只能是一种既缺乏法教义学的自洽性，又没有社会价值关怀根基的“漂浮的能指”，“它完全受制于该能指在它与其他因素结成的链条中所处的位置”，④(34)④[斯洛文尼亚]斯拉沃热·齐泽克：《意识形态的崇高对象》(第二版)，季光茂译，中央编译出版社2017年版，第123页。并且时时都可能会被“‘正当防卫’全靠关注度”⑤(35)⑤《黑龙江“反杀案”一审判6年，“正当防卫”全靠关注度？》，https://zhuanlan.zhihu.com/p/48595394，2020年9月23日访问。这个巨大的吊诡所解构。