比例原则在惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域的适用

刘 阳

一、惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域比例原则之适用理由

惩罚性赔偿是一项历史悠久的制度，具有教育、惩罚、威慑、赔偿、促进法的执行等诸多功能。(1)See David G.Owen,“A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform”, Villanova Law Review,Vol.39,No.2,1994,p.373.虽然该制度自诞生时起一直充满争议，但惩罚性赔偿制度依旧持续发挥着重要作用。在国际私法领域，关于惩罚性赔偿判决的主要争论在于：是否承认执行以及在多大比例范围内承认执行外国惩罚性赔偿判决？

由于任何国家的法院都不得执行外国刑事判决，(2)See Lord Collins of Mapesbury, Jonathan Harris, “Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws” (15th Edition), Sweet & Maxwell, 2012, p.112.而惩罚性赔偿超越了填补损害的私法目的，具有了刑法意义上惩罚、制裁以及防止再犯的意义，(3)参见许凯：《惩罚性赔偿的国际私法问题研究》，法律出版社2018年版，第141页。因此惩罚性赔偿判决跨国承认执行面临着惩罚性赔偿民事和刑事性质识别上的质疑。(4)参见陈丽平：《外国惩罚性赔偿判决承认与执行的困境与突破——以海牙〈选择法院协议公约〉为视角》，载《中国国际私法与比较法年刊》(第19卷)，法律出版社2017年版，第152页。尽管各国国内法对惩罚性赔偿的处理方式不同，但其共同之处在于它们都是来源国法院作出的独立损害赔偿判决，惩罚性赔偿诉讼的目的是保护私人权利，并不涉及公共权力，而且损害赔偿金是支付给受害人而非国家政府，因此外国惩罚性赔偿判决并不属于刑事判决，而属于判决承认执行领域民商事事项的涵盖范围。(5)See Permanent Bureau, “Treatment of Penalty Orders That Are Imposed on the Non-compliance with Nonmonetary Judgments under the 2018 Draft Convention”, 2019, pp.8-12, 载海牙国际私法会议网：https://assets.hcch.net/docs/87755cfd-14fb-4108-9563-bef93347a7f1.pdf, 最后访问时间：2019年7月13日。然而，目前国际社会并没有形成合理的且被普遍接受的判断标准，导致外国惩罚性赔偿判决承认执行具有不确定性。(6)See Inae Yang, “International Enforcement of Punitive Damage Awards”, Journal of Comparative Law, Vol.9, No.1, 2014, p.365.

比例原则作为一项世界性的法律原则，不仅跨越不同地域空间，而且贯穿于不同主题。(7)See Juan Cianciardo, “The Principle of Proportionality: the Challenges of Human Rights”, Journal of Civil Law Studies, Vol.3, No.1, 2010, pp.177-178.在国际私法中，比例原则逐渐被作为惩罚性赔偿判决跨国承认执行时的新考量因素，即当外国惩罚性赔偿判决违反比例原则时，被请求国将拒绝承认或执行。那么，此种新做法究竟源于何种理由？

法理学中理由理论主张，法律是一种给予理由的实践，(8)参见莊士同：《法律的规范性与理由的给予》，载谢世民主编：《理由转向：规范性之哲学研究》，台大出版中心2015年版，第286页。法律规则的规范性在于理由。(9)参见王鹏翔：《规则的规范性》，载谢世民主编：《理由转向：规范性之哲学研究》，台大出版中心2015年版，第336-338页。理由是指一种差异制造事实，即去做或不做某个行为会造成什么样的差异。理由作为差异制造事实在实践思虑上是有用的，因为行动者可以运用这样的事实来考虑是否采取某个行动以促使或避免某个结果发生，为为什么应该去做或不去做这个行为提供了一个准目的论解释。(10)参见王一奇：《理由与提供理由的事实》，载谢世民主编：《理由转向：规范性之哲学研究》，台大出版中心2015年版，第114页。具体而言，R是A去做φ(为什么A应该去做φ)的一个理由，当且仅当，R就是下面这样一个事实：A做φ会造成某种差异X。(11)参见王鹏翔：《规则的规范性》，载谢世民主编：《理由转向：规范性之哲学研究》，台大出版中心2015年版，第331-336页。可见，理由理论的主要目标在于，通过借助差异制造事实，不断权衡结果差异，以实现最优化的结果。

将比例原则作为惩罚性赔偿判决跨国承认执行条件，也是基于对差异制造事实进行权衡的结果，即适用比例原则会造成何种差异X。由于对行为造成的差异X有各种不同的刻画方式，因此惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域比例原则承载的差异制造事实的类型也具有多样性。具体而言：

第一，基于价值的理由论：R是A去做φ(为什么A应该去做φ)的一个理由，当且仅当，R就是下面这样一个事实：A去做φ会导致某个有价值的结果。(12)参见王鹏翔：《规则的规范性》，载谢世民主编：《理由转向：规范性之哲学研究》，台大出版中心2015年版，第332页。对惩罚性赔偿判决跨国承认执行而言，将比例原则作为其考量因素体现的价值结果在于符合判决承认与执行之公正价值。(13)See Hague Conference on Private International Law, “22nd International Congress of Judicial Officers and Round Table: Harmonising Legislation-the Need for Fair Principles for Enforcement: the Global Code of Enforcement, Madrid (2-5 June 2015)”, 载海牙国际私法会议网：https://www.hcch.net/en/news-archive/details/?varevent=458, 最后访问时间：2019年7月13日。因为比例原则自起源时起就一直与公正价值息息相关，该原则在适用过程中考虑正义和权利，(14)See Francisco J. Urbina, “A Critique of Proportionality”, American Journal of Jurisprudence, Vol.57, 2012, p.50.具有促进决策的合理性、正确性等功能。(15)See Zoltan Pozsar -Szentmiklosy, “The Formal and Substantive Functions of the Principle of Proportionality”, Acta Juridica Hungarica, Vol.56, No.2, 2015, p.191.因此，为避免不公正地拒绝承认执行外国惩罚性赔偿判决，(16)See Francesco Quarta, “Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: the Italian Supreme Court’s Veto”, Hastings International and Comparative Law Review, Vol.31, No.2, 2008, p.775.有必要将比例原则作为承认执行条件。

第二，基于欲望的理由论：R是A去做φ(为什么A应该去做φ)的一个理由，当且仅当，R就是下面这样一个事实：A的某个欲望获得满足(A做或不做φ会对他的某个欲望是否实现造成差异)。(17)参见王一奇：《理由与提供理由的事实》，载谢世民主编：《理由转向：规范性之哲学研究》，台大出版中心2015年版，第126页。对惩罚性赔偿判决跨国承认执行而言，传统上主要采取以下标准：其一，镜像标准，即外国惩罚性赔偿判决将在被请求国可能作出的类似或可比的赔偿范围内得到承认或执行。例如，1999年《民商事管辖权及外国判决公约(草案)》第33条第1款、2004年海牙《选择法院协议公约(草案)》第15条第1款均采取此做法。之所以采用镜像标准，是由于欧洲国家担心美国过度的惩罚性赔偿，因此美国在上述公约草案缔结过程中作出了妥协，允许被请求国在类似情形下可能判定的金额范围内承认执行外国惩罚性赔偿判决；(18)See Matthew H. Adler, Michele Crimaldi Zarychta, “The Hague Convention on Choice of Court Agreements: the United States Joins the Judgment Enforcement Band”, Northwestern Journal of International Law & Business, Vol.27, No.1, 2006, p.25.其二，以实际损害为衡量标准。例如，2019年海牙《承认和执行外国民商事判决公约》第10条规定：如果判决确定的损害赔偿，包括惩戒性或者惩罚性赔偿，并非赔偿当事人的实际损失或者所受伤害，则可以在此限度范围内拒绝承认或者执行该判决。(19)Hague Conference on Private International Law, “Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters(Concluded 2 July 2019)”, p.6, 载海牙国际私法会议网：https://assets.hcch.net/docs/806e290e-bbd8-413d-b15e-8e3e1bf1496d.pdf, 最后访问时间：2019年7月13日。但以上两种判断标准均存在明显的局限性：首先，由于镜像标准要求外国惩罚性赔偿判决将在被请求国可能作出的类似或可比的赔偿范围内得到承认或执行，而被请求国与判决来源国实行类似赔偿标准的概率非常小，因此此种做法实际上否定了惩罚性赔偿判决跨国承认执行的空间；其次，将实际损害作为外国惩罚性赔偿数额的衡量标准，不仅忽略了惩罚性赔偿与受害者实际损害之间并不存在必然的联系，(20)参见金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，法律出版社2008年版，第129页。而且将导致外国惩罚性赔偿判决基于非补偿性这一简单理由而被拒绝承认与执行。(21)See Cedric Vanleenhove, “A Normative Framework for the Enforcement of U.S.Punitive Damages in the European Union: Transforming the Traditional No Pasaran”, Vermont Law Review, Vol.41, No.2, 2016, pp.381-382.与镜像标准和损害填补标准相比，将比例原则作为考量因素不仅在一定程度上放开了惩罚性赔偿跨国承认执行的空间，而且有助于同时满足使受害人享受惩罚性赔偿制度的保护和借助比例原则防范对被请求国法律制度过度冲击之双重欲望，(22)参见许凯：《惩罚性赔偿的国际私法问题研究》，法律出版社2018年版，第157页。体现了对惩罚性赔偿判决跨国承认执行的理性处理态度。

然而，正如我国学者刘仁山教授和陈丽平博士所言，比例原则的具体范围和内涵不确定，其适用条件和标准也较难把握，将比例原则纳入惩罚性赔偿判决承认执行条件将面临诸多难题。(23)参见刘仁山：《我国批准〈选择法院协议公约〉的问题与对策》，载《法学研究》2018年第4期；陈丽平：《外国惩罚性赔偿判决承认与执行问题研究》，中南财经政法大学2017年博士学位论文。因此，有必要对此问题进行妥善解释，以充分发挥比例原则在惩罚性赔偿判决跨国承认执行中的作用。

二、惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域比例原则之适用前提

行政法中比例原则的适用需要具备两个前提条件：一是立法授予行政裁量的空间；二是个案审查的实体性要求。(24)参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第64页。笔者认为，惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域之比例原则无法完全符合传统公法上比例原则的适用前提，尤其是无法满足个案实体性审查的适用前提。因为目前国际上基于对外国判决的尊重和信任等因素的考虑，仅仅允许对外国惩罚性赔偿判决是否赔偿实际损失进行实质性审查，而不允许对外国判决的是非曲直作其他审查。(25)See European Union, “Discussion Document from the European Union on the Operation of the Future Hague Judgments Convention with Regard to Intellectual Property Rights”, 2017, p.28, 载海牙国际私法会议网：https://assets.hcch.net/docs/284b672a-9e4a-44db-856e-6d247df19b9a.pdf.最后访问时间：2019年7月13日。换言之，外国惩罚性赔偿判决是否符合被请求国比例原则尚未被纳入允许审查的范围，所以在惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域，比例原则存在着个案实质性审查的需求性和禁止实质性审查之间的不对称性。为了解决比例原则适用前提的困境，存在以下两种应对策略：

第一，对惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域比例原则的适用模式进行调整。将比例原则作为公共政策的一部分，使比例原则依附于公共政策而适用。首先，此种做法可以巧妙地弥补比例原则之个案实质性审查的适用前提，因为公共政策审查属于国际社会普遍容忍的实体性审查对象；其次，此种做法也有助于填补比例原则的裁量空间前提，因为虽然公共政策的内涵具有模糊性，但灵活性和弹性正是公共政策制度的魅力。(26)参见高晓力：《国际私法上公共政策的运用》，中国民主法制出版社2008年版，第5页。

第二，对惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域比例原则的内容进行调整。比例原则的内容包括实体性比例原则和程序性比例原则。其一，对实体性比例原则的调整。通说认为，实体性比例原则由以下三个分支原则构成：一是适当性原则。该原则强调手段的目的符合性或目的契合性，是对符合目标实现的手段范围进行厘定，适当性原则偏向事实性审查；二是必要性原则。该原则旨在相同有效地达到目标的诸手段中，选择对公民权利侵害最小的手段，是对较小侵害手段的选定，必要性原则偏向事实与价值交叉的审查；三是均衡性原则。该原则也被称为利益衡量或法益衡量，注重公益与私益之间的平衡，均衡性原则偏向价值审查。(27)参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第40-41、73-77页。对惩罚性赔偿判决跨国承认执行而言，不适宜将上述“三分论”的比例原则全部适用于承认执行外国惩罚性赔偿判决。理由如下：首先，比例原则“三分论”中的适当性原则无法适用于惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域。因为适当性原则在审查内容上偏向于事实性审查，是对符合目标实现的手段范围进行厘定。倘若将适当性原则纳入判决承认执行领域比例原则之中，将不符合禁止实质性审查的要求；其次，比例原则“三分论”中的必要性原则也无法适用于惩罚性赔偿判决跨国承认与执行领域。因为虽然必要性原则在审查内容上并非完全的事实性审查，属于事实与价值审查的交叉，但由于该原则致力于在相同有效地达到目标的众多手段中选定侵害较小的手段，被请求国法院无从知晓判决来源国是否存在其他符合目标的手段，即便有机会知晓，要从众多的手段中选定侵害较小的手段，加大了被请求国法院的审查负担和审查难度。可见，对惩罚性赔偿判决跨国承认执行而言，应主要发挥实体性比例原则“三分论”中均衡性原则的作用，将“三分论”比例原则限定为“一元论”比例原则。其二，对程序性比例原则的保护。当代比例原则的新发展在于，从实质性的、基于是非曲直的实质性比例原则审查转向以过程为导向的程序性比例原则审查，对实质性结果的司法尊重被严格的过程审查所抵消。(28)See Darren Harvey, “Towards Process-oriented Proportionality Review in the European Union”, European Public Law, Vol.23, No.1, 2017, pp.93, 101.为避免违反禁止实质性审查原则和实现外国判决承认与执行之程序公正价值，被请求国承认执行外国惩罚性赔偿判决有必要注重对程序性比例原则的考量。

三、惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域比例原则之适用模式

惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域比例原则存在着以下两种适用模式：一是依附型适用模式，即将比例原则作为判决承认执行领域公共政策的一部分；二是独立型适用模式，即比例原则脱离公共政策这一媒介，被作为独立的承认执行条件。

(一)比例原则之依附型适用模式

一直以来，国际社会普遍将违反公共政策作为拒绝承认执行外国惩罚性赔偿判决的主要理由。(29)See Meredith Pace, “The Public Policy Exception to the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: Ignoring the Public Policy Exception Is a Detriment to U.S. Litigants”, Baku State University Law Review, Vol.2, No.2, 2016, p.170.传统上对公共政策的分析主要是基于外国惩罚性赔偿判决的惩罚性质，但目前一些国家逐渐转变了对公共政策的分析视角，更加注重判断外国惩罚性赔偿是否符合比例原则，并将比例原则作为判决承认执行领域公共政策的一部分。

例如，在1985年JohnDoev.EckhardSchmitz.案中，德国法院曾以美国惩罚性赔偿违反德国公共政策为由，拒绝执行加利福尼亚州法院作出的惩罚性赔偿判决。(30)See Robert L. McFarland, “Federalism, Finality, and Foreign Judgments: Examining the ALI Judgments Project’s Proposed Federal Foreign Judgments Statute”, New England Law Review, Vol.45, No.1, 2010, pp.89-90.由于德国工业集团企图获得美国惩罚性赔偿，因此德国逐渐转变了对美国惩罚性赔偿的态度，认为美国惩罚性赔偿判决并不会自动违反德国公共政策。(31)See Samuel P. Baumgartner, “Understanding the Obstacles to the Recognition and Enforcement of U.S. Judgments Abroad”, New York University Journal of International Law and Politics, Vol.45, No.4, 2013, p.994.外国惩罚性赔偿判决在德国的自由流动受到德国宪法基本原则(例如，高额赔偿背景下比例原则)的限制。(32)See Peter Hay, “The Recognition and Enforcement of American Money-Judgments in Germany-the 1992 Decision of the German Supreme Court”, American Journal of Comparative Law, Vol.40, No.3, 1992, pp.729, 745.当外国惩罚性赔偿明显超过可比赔偿额的2倍时，德国将依据公共政策拒绝承认执行。(33)See Ernst C. Stiefel, Rolf Sturner etc., “The Enforceability of Excessive U.S. Punitive Damage Awards in Germany”, American Journal of Comparative Law, Vol.39, No.4, 1991, pp.793-794, 802.

西班牙最高法院在2001年MillerImportCorpv.FlorenceS.R.L.案(以下简称“米勒进口公司案”)中指出，比例原则是惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域公共政策审查的要求之一。当评估3倍赔偿是否过度时，应审查以下两方面的因素：比例的可预见性、知识产权的重要性。知识产权是各国普遍共同保护的权利，利益保护的普遍愿望使得美国判决中要求被告支付3倍惩罚性赔偿金具有合理性。最终，西班牙最高法院同意执行美国惩罚性赔偿判决。(34)See Cedric Vanleenhove, “The Current European Perspective on the Exequatur of U.S.Punitive Damages: Opening the Gate but Keeping a Guard”, Polish Yearbook of International Law, Vol.35, 2015, pp.250-253.

2010年法国Schlenzka&Langhornev.FountainePajotS.A案也秉持类似的态度。法国最高法院指出，惩罚性赔偿本身并不违反国际私法中的公共政策，但当惩罚性赔偿金额与所遭受的损害和债务人违反合同义务不成比例时，惩罚性赔偿判决将违反法国国际私法中的公共政策。(35)See Cedric Vanleenhove, “The Current European Perspective on the Exequatur of U.S. Punitive Damages: Opening the Gate but Keeping a Guard”, Polish Yearbook of International Law, Vol.35, 2015, pp.254-255. 我国学者陈丽平也结合法国Fountaine案，对以违背比例原则为由拒绝承认与执行外国惩罚性赔偿判决进行了论述。参见陈丽平：《外国惩罚性赔偿判决承认与执行的困境与突破——以海牙〈选择法院协议公约〉为视角》，载《中国国际私法与比较法年刊》(第19卷)，法律出版社2017年版，第158页。

此外，意大利判例清晰地反映了外国惩罚性赔偿判决承认执行领域公共政策分析视角的变动轨迹。例如，在2007年DeMiguelAsensio案中，意大利最高法院以外国惩罚性赔偿判决违反公共政策为由，完全拒绝承认此类判决。但此种做法遭到了批评，因为这将减少对公共政策的限制，而且不利于承认执行惩罚性赔偿判决中的补偿性赔偿。(36)See Benedetta Ubertazzi, “Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Intellectual Property: A Comparison for the International Law Association”, Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law, Vol. 3, No.3, 2012, p.333.在2017年AXOSport,SPAv.NOSAInc案中，意大利威尼斯上诉法院在审查是否承认与执行美国惩罚性赔偿判决时指出，损害赔偿比例是意大利民事责任法的核心要素，并将《欧盟基本权利宪章》第49条罪行和刑罚的合法性和相称性原则作为重要分析因素。(37)Italian Corte di Cassazione 5 July 2017 no 16601, pp.287-288.学者LetiziaCoppo更是直接将比例原则作为意大利承认执行外国惩罚性赔偿判决领域实体性公共政策的重要类型之一。(38)See Letizia Coppo, “The Grand Chamber’s Stand on the Punitive Damages Dilemma”,Italian Law Journal, Vol.3, No.2, 2017, pp.610-611.

总之，以上做法的共同特点在于，将比例原则作为惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域公共政策的重要支柱。(39)See Cedric Vanleenhove, “A Normative Framework for the Enforcement of U.S. Punitive Damages in the European Union: Transforming the Traditional No Pasaran”, Vermont Law Review, Vol.41, No.2, 2016, p.369.此种做法不仅有助于丰富公共政策的内涵，而且有助于使公共政策逐渐成为一项可计量的制度。

(二)比例原则之独立型适用模式

独立型适用模式，即比例原则脱离公共政策这一媒介，被作为独立的承认与执行条件。例如，2017年ABCArbitrageS.A.v.HervéCaen案(40)ABC Arbitrage S.A. v. Hervé Caen, 2017 WL 7803784, pp.3-4.争议的焦点在于：法国莫城商事法庭作出的损害赔偿判决是否具有惩罚性？美国加利福尼亚州法院是否应拒绝承认与执行？

该案主要案情如下：原告从法国提图斯证券交易公司购买证券，被告卡恩是该公司的首席执行官。在交易过程中，卡恩在明知证券交易信息不准确的情形下仍向原告提供虚假信息，使原告在证券交易中遭到了巨大的经济损失。原告在法国莫城商事法庭对卡恩提起了民事诉讼。商事法庭认为，卡恩向原告作出虚假陈述时有欺诈意图，因此判决卡恩向原告赔偿1 813 481.57欧。之后，原告在加利福尼亚申请承认执行法国莫城商事法庭作出的损害赔偿判决。

加利福尼亚州法院认为，原告申请执行的是因卡恩违反合同而提起的民事损害判决，而且损害赔偿金是支付给原告而非法国政府，因此法国莫城商事法庭作出的损害赔偿判决并不属于刑事判决。关于损害赔偿的数额，应对寻求的救济与被告行为造成的伤害是否符合比例原则进行评估。由于法国莫城商事法庭作出的损害赔偿判决与卡恩造成的损害成比例，因此应予以承认与执行。可见，该案将比例原则作为独立的承认执行外国惩罚性赔偿判决的条件。

(三)比例原则双重适用模式之评析

笔者认为，比例原则依附型适用模式具有以下优越性：第一，由于公共政策具有灵活性，因此将比例原则依附于公共政策适用，有助于为比例原则的自由解释提供裁量空间；第二，有助于巧妙地回避对外国判决进行实质性审查的争论。关于比例原则与禁止实质性审查的关系，存在以下两种观点：一是认为比例原则有助于减少被请求国法院的实质性审查；(41)See Peter Hay, “The Common Market Preliminary Draft Convention on the Recognition and Enforcement of Judgments-Some Considerations of Policy and Interpretation”, American Journal of Comparative Law, Vol.16, No.1, 1968, p.151.二是容许被请求国法院对外国惩罚性或多重赔偿判决进行审查。(42)See Joy Goodman, Jeffrey A.Talpis, “Beals v. Saldanha and the Enforcement of Foreign Judgments in Canada”, Canadian Business Law Journal, Vol.40, No.2, 2004, p.245.笔者认为，将比例原则作为判决承认执行条件能起到的避免实质性审查的功能是有限的。单一数学式比例(43)单一数学式比例性，是指计算补偿性与惩罚性赔偿之间的数学关系，目的是为了实现对惩罚性赔偿数额的量化并增强可预见性。单一数学式比例最显著的特征是比例的非一致性。例如，美国Clark v.Chrysler Corp.案中提到，惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的比例应在1∶1至4∶1的区间范围内。See Clark v.Chrysler Corp., 436 F.3d 594 (2006), pp.9, 17.Peer v.Lewis案中提到，惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间9∶1的比例，符合美国联邦惩罚性赔偿法。See Peer v.Lewis, 2009 WL 323104, p.3.Life Plus Intern.v.Brown案中提到，惩罚性赔偿与补偿性赔偿之比为75:1并非严重过分，因为它远低于最高法院在1996年BMW of N.Am.v.Gore案中批准的500:1的比例。See Life Plus Intern.v.Brown, 317 F.3d 799 (2003), p.7.由于其简单明了，可以避免实质性审查，但实践中还存在着综合因素式比例(44)综合因素式比例，是指没有规定具体的数学比例，但规定了适用比例原则具体的考量因素。之所以采取此种做法，是由于判断惩罚性赔偿判决是否过度不应简化为简单的数学比较，而且也无法划出数学上的明确界线以适应每一种情况。综合因素式比例显著的特征是考量因素的数量并不统一。有的采取四要素标准，例如，Saludes v.Republica De Cuba案中提到，在评估惩罚性损害赔偿时应考虑以下四个因素：被告行为的性质、伤害程度、威慑的必要性、被告的财富。See Saludes v.Republica De Cuba, 655 F.Supp.2d 1290 (2009), p.6.；有的采取五要素标准，例如，AE Marketing LLC v.Jenkins-Baldwin Corporation案中提到，应根据以下因素来检验惩罚性赔偿金额的适当性：过错的性质、违法行为的性质、违法者的罪责程度、当事人的情况和情感、对公正观念的违背程度。See AE Marketing LLC v.Jenkins-Baldwin Corporation, 2013 WL 12226763, p.4.；有的采取七要素标准，例如，Yousuf v.Samantar案中提到，惩罚性赔偿判决的比例性，意味着应考虑行为的性质、造成的损害、行为的可谴责性、被告对行为不法性的认识、行为的持续期间、隐瞒的情形、补偿性赔偿金额等因素。See Yousuf v.Samantar, 2012 WL 3730617, p.10.和自由裁量式比例(45)自由裁量式比例，即没有任何明确的考量因素可供参考，完全取决于法官的自由裁量。例如，我国《侵权责任法》第47条仅仅规定被侵权人有权请求“相应的”惩罚性赔偿，并未明确规定具体的比例和考量因素。与单一数学式比例和综合因素式比例相比，自由裁量式比例具有更大的灵活性和风险性。，运用这两种类型的比例难免会触及对外国惩罚性赔偿判决的实质审查。由于公共政策是国际社会普遍容许的实质性审查对象，因此将比例原则依附于公共政策适用，有助于巧妙地回避对外国惩罚性赔偿判决进行是否符合比例原则之实质性审查的争论。

比例原则依附型适用模式的局限性在于：第一，理论困境在于，能否将比例原则囊括至公共政策的内涵之中？比例原则是否与公共政策的传统考量因素相容？关于比例原则与国际私法公共政策的关系，实践中存在两种融合方式：首先，借助比例原则的宪法性地位。例如，欧盟法将比例原则视为一般法律原则，(46)参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第79页。而公共政策通常被理解为一个国家关于“法律的基本原则”“良好道德的普遍观念”“共同福利的根深蒂固的传统”，因此可以将比例原则囊括进公共政策的内涵之中。其次，借助价值融合的方式。比例原则自起源时起一直与公正价值息息相关。虽然国际私法公共政策的本质是为了维护国家利益，但其作为国际私法的基本制度之一，也有必要贯彻实质正义的价值取向。可见，比例原则与公共政策之间存在价值上的勾连性。第二，实践困境在于，可能导致公共政策扩大适用的回归和被滥用的风险，因此需要对比例原则采取合理的解释和适当的计算方法。

关于比例原则独立型适用模式，其优越性在于：首先，在形式上更能凸显被请求国对惩罚性赔偿判决跨国承认执行公正性的关注；其次，由于比例原则独立适用模式脱离了公共政策这一外衣，因此有助于减少公共政策被滥用的风险。但此种做法存在以下不足：其一，由于将比例原则作为惩罚性赔偿判决跨国承认执行的条件并未得到国际社会的普遍认同，因此冒然将此原则增添为独立的判决承认执行条件可能将阻碍判决的流动；其二，从法经济学的视角看，比例原则独立适用模式的立法成本更大。因为比例原则依附型适用模式只需借助法律解释，对惩罚性赔偿判决承认执行领域的公共政策进行扩大解释即可，而比例原则独立型适用模式需要重新设定新的条文。

虽然比例原则依附型适用模式和独立型适用模式各有利弊，但在目前惩罚性赔偿判决跨国承认执行仍然存在争议的情形下，为防止实质性审查争论的复苏和基于节省立法成本的考虑，适宜采取比例原则依附型适用模式。

四、惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域比例原则之适用方法

(一)传统对策：参照式之正向判断方法

由于各国损害赔偿数额的差异较大，那么如何判断外国惩罚性赔偿数额是否符合被请求国的比例原则？传统做法是采取参照式之正向判断方法。具体而言：

第一，参照式，即完全照搬被请求国国内惩罚性赔偿比例来判断外国惩罚性赔偿判决是否符合比例原则。(47)例如，我国学者刘仁山教授建议，在惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域适用比例原则时，我国立法及司法解释中规定的“退一赔二”“退一赔三”“退一赔十”等实体法规则可供法院参考。参见刘仁山：《我国批准〈选择法院协议公约〉的问题与对策》，载《法学研究》2018年第4期。陈丽平博士也提出了类似的观点。参见陈丽平：《外国惩罚性赔偿判决承认与执行问题研究》，中南财经政法大学2017年博士学位论文。肖永平教授建议将3∶1作为外国惩罚性赔偿判决在我国承认和执行比例。参见肖永平、秦红嫚：《论外国惩罚性损害赔偿判决的部分承认与执行》，载《江西社会科学》2017年第3期。许凯教授认为，我国立法中惩罚性赔偿的数额或倍数已有明确规定的，直接以其作为参照；对于并未具体设置上限标准的，可以适当放宽。参见许凯：《论有限承认与执行外国惩罚性赔偿判决的理论基础与实施路径》，载《江海学刊》2015年第4期。此种做法的积极意义在于：首先，有助于为惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域比例原则的运用提供相对清晰的指导；其次，由于国内惩罚性赔偿比例在一定程度上代表了被请求国对惩罚性赔偿数额的容忍限度，因此采取参照式计算方法有助于防止外国惩罚性赔偿判决对被请求国国内法律秩序的冲击。其局限性在于：其一，参照式计算方法忽略了惩罚性赔偿判决跨国承认执行与国内惩罚性赔偿之间并不存在必然的关联性，二者并不是相互对应的关系。外国惩罚性赔偿判决的承认与执行具有相对独立性。例如，虽然美国国内存在惩罚性赔偿制度，并将比例原则作为国内惩罚性赔偿数额的衡量依据，但美国也曾拒绝执行外国惩罚性赔偿判决。(48)参见张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第306页。在何正程案中，台湾地区最高法院也指出，虽然台湾地区设有数倍惩罚性赔偿金之立法，但美国惩罚性赔偿制度使受害人获得意外之财，违背台湾地区法律的基本原则和公共秩序，因此不予执行；(49)台湾地区“最高法院”100年度台上字第552号判决书。其二，虽然参考国内惩罚性赔偿比例有助于为判断外国惩罚性赔偿数额是否符合比例原则提供指导，但国内惩罚性赔偿比例本身存在着非统一性和变动性；其三，当外国惩罚性赔偿判决所涉事项属于被请求国国内惩罚性赔偿规则尚未涵盖的范围时，此时参照式计算方法将无法发挥作用。

第二，正向判断方法，即结合比例原则的考量因素，从正面分析何种情形下外国惩罚性赔偿判决符合被请求国比例原则。例如，在Yousufv.Samantar案(50)Yousuf v.Samantar, 2012 WL 3730617, p.10.中，美国弗吉尼亚州法院指出，惩罚性赔偿判决之比例性，意味着处罚应考虑行为的性质、造成的损害、行为的可谴责性、被告对行为不法性的认识、行为的持续期间、任何隐瞒以及补偿性赔偿金额等因素。正向判断方法的显著困境在于，由于目前国际社会对比例原则的考量因素尚未形成统一认识，因此从正面分析外国惩罚性赔偿判决符合被请求国比例原则具有较大难度。

总之，参照式之正向判断方法无法从根本上解决惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域比例原则之适用困境。为了充分发挥比例原则在惩罚性赔偿判决跨国承认执行中的作用，有必要重新开辟新的计算路径。

(二)路径重塑：双重呕吐测试法

笔者认为，相对于参照式之正向判断方法，在惩罚性赔偿判决跨国承认与执行领域，被请求国采取实体性比例原则和程序性比例原则之双重呕吐测试方法也许更为妥当。

1.实体性比例原则的呕吐测试

实体性比例原则的呕吐测试，即对外国判决原被告之间的利益衡量、外国判决当事人和被请求国之间的利益衡量均统一采取逆向反推判断方法。(51)我国学者陈丽平也曾提出将法益衡量作为惩罚性赔偿判决跨国承认执行的适用方法，即不法行为所造成的损害不得与其为达成目的所带来的利益显失均衡。被请求国在运用比例原则划定外国惩罚性赔偿判决数额可容忍限度时，“退一赔三”“退一赔二”“退一赔十”等实体法规则可以作为重要参考。参见陈丽平：《外国惩罚性赔偿判决承认与执行问题研究》，中南财经政法大学2017年博士学位论文。本文与陈丽平博士观点的区别在于：首先，衡量对象不同。陈丽平博士主张对当事人之间的损害与利益进行衡量，本文衡量的对象具有双重性，包括对外国判决原被告之间私益与私益、外国判决当事人和被请求国之间私益与公益进行衡量；其次，衡量方法不同。陈丽平博士采取的是“单向呕吐测试”，即对当事人之间的损害与利益进行衡量采取逆向判断方法，而在划定被请求国对外国惩罚性赔偿的容忍限度时采取参照式之正向判断方法。本文建议采取“双重呕吐测试”，即对外国判决原被告之间私益与私益的衡量、外国判决当事人和被请求国之间私益与公益的衡量均统一采取逆向反推判断方法。

首先，实体性比例原则呕吐测试的对象具有双重性。之所以如此，主要是基于判决承认执行作为从理论推理走向现实公正的法律实践，(52)参见葛天博：《司法公信的发生学研究》，西南财经大学出版社2016年版，第55页。不仅关系当事人权利的最终落实，而且关乎国家主权原则，是被请求国在特定条件下作出的主权退让行为。(53)参见钱锋：《外国法院民商事判决承认与执行研究》，中国民主法制出版社2008年版，第1页。可见，惩罚性赔偿判决跨国承认执行涉及的利益主体具有多元性，不仅包括外国判决当事人之间的利益，而且关乎外国判决当事人和被请求国之间的利益。呕吐测试的双重性主要包括：外国判决原被告私益与私益之间的呕吐测试、外国判决当事人私益与被请求国公益之间的呕吐测试。

其次，关于实体性比例原则呕吐测试的具体操作，其内核由以下两种方法构成：利益衡量和逆向反推。具体而言：首先，关于利益衡量。之所以将比例原则转换成利益衡量，正如本文第二章所述，是因为比例原则“三分论”中的适当性原则和必要性原则参杂着事实性审查，而外国判决承认执行受禁止实质性审查的约束，即便通过采用比例原则依附型适用模式可以巧妙地回避实质性审查的质疑，但也加大了被请求国法院的审查负担和审查难度，因此对惩罚性赔偿判决跨国承认执行而言，应主要发挥比例原则“三分论”中均衡性原则的作用。而均衡性原则偏重于价值审查，因此惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域比例原则可转化为价值衡量或利益衡量。在惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域，当事人的私人利益主要表现为对受害者的权利救济利益和加害者的行为利益，被请求国国家利益表现为被请求国法律制度的安全利益、公共安全利益、公共道德利益等。(54)参见李璐：《论利益衡量理论在民事立法中的运用——以侵权立法为例》，中国政法大学出版社2015年版，第41页。而传统行政法比例原则中均衡性原则的衡量对象仅注重公益与私益之间的平衡。

再次，关于逆向反推方法。此种方法并非正面论证外国惩罚性赔偿判决符合被请求国比例原则，而是注重从在什么样的具体场合明显不符合比例原则这一相反的方向出发来进行审查。(55)参见[日]田村悦一：《自由裁量及其界限》，李哲范译，中国政法大学出版社2016年版，第194页。之所以采取呕吐测试或逆向反推方法，一是为了缓解正向分析比例原则的难度；二是有助于表明被请求国对外国惩罚性赔偿数额的容忍空间。(56)参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第243页。其一，外国判决原被告私益与私益之间的呕吐测试，表现为外国惩罚性赔偿判决对受害者给予的偏向式救济是否“明显”不正当。之所以如此，是因为“作为利益权衡的基本原则，比例原则可以被重复为以下规则：对某种利益的限制越大，则其他利益的正当性就必须越大。”(57)参见[德]罗伯特·阿列克西：《法、理性、商谈——法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第34页。因此，关于外国判决原被告私益与私益之衡量，被请求国不宜将比例原则的考量因素铺展得过宽，以防止法官自由裁量权的滥用，而应集中于外国惩罚性赔偿判决对受害者给予偏向式救济是否明显不具有正当性。例如，在米勒进口公司案中，西班牙最高法院将保护知识产权的重要性作为比例原则的考量因素，其目的也是为了解释外国惩罚性赔偿判决对受害者给予偏向式救济具有正当性。只不过，西班牙最高法院采取的是正向分析的方法。在判断受害者享有的偏向式救济是否明显不正当时，法理学中的权利位阶理论可供参考。其二，外国判决当事人私益与被请求国公益之间的呕吐测试，表现为外国惩罚性赔偿比例对被请求国而言是否“明显”不可容忍或“明显”不可接受，以防止外国惩罚性赔偿判决对被请求国法律制度的过度冲击，以保护被请求国制度利益。明显不可容忍和不可接受属于评价性的不确定概念，在评价过程中可参考法律方法中的轻重相举理论，尤其是举轻以明重，当某一较轻情形在被请求国构成不可容忍，那么对较重的情形则属于明显不可容忍和不可接受。(58)参见郑永流：《法律方法阶梯》(第三版)，北京大学出版社2015年版，第171、211页。

最后，关于实体性比例原则双重呕吐测试之间的关系，即在援引比例原则时，应将外国判决原被告私益与私益之呕吐测试以及外国判决当事人私益与被请求国公益之呕吐测试理解为重叠适用，还是应理解为择一适用？笔者认为，宜将二者理解为重叠适用关系，只有当同时满足以上两项呕吐测试时，才构成不符合惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域之比例原则。理由如下：首先，由于适用比例原则的初衷是为了同时满足使受害人享受惩罚性赔偿制度的保护和借助比例原则防范对被请求国法律制度过度冲击之双重欲望，因此倘若将两项呕吐测试理解为择一适用，将悖离被请求国将比例原则纳入惩罚性赔偿判决跨国承认执行条件的本意；其次，将两项呕吐测试理解为重叠适用，意味着对比例原则的适用设置了较高的门槛，只有当同时满足两项呕吐测试时才可认定不符合比例原则。在目前比例原则的审查标准存在模糊性的背景下，此种做法在一定程度上有助于限制比例原则的滥用。

2.程序性比例原则的呕吐测试

当代比例原则的新发展在于，出现了程序性比例原则。程序性比例审查(ProceduralProportionalityReview)，也被称为程序相称性，意味着法院不审查立法和行政措施的实质，仅限于审查原始决策机构是否进行了相称性评估，决策机构作出决定的理由中是否包含比例分析的证据。(59)See Tor-inge Harbo, “International Legal Theory Introducing Procedural Proportionality Review in European Law”, Leiden Journal of International Law, Vol.30, No.1, 2017, p.32.程序性比例审查的目的是为了体现程序理性和实现决策过程中的程序保障，避免任意自由裁量。(60)See Patricia Popelier, “Catherine Van De Heyning, Procedural Rationality: Giving Teeth to the Proportionality Analysis”, European Constitutional Law Review, Vol.9, No.2, 2013, p.232.可见，程序性比例审查与外国判决承认与执行之程序公正条件存在耦合。在惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域，程序性比例原则的呕吐测试表现为，被请求国对判决来源国惩罚性赔偿诉讼程序是否明显不公正进行审查。关于程序性比例原则和实体性比例原则的关系，程序性比例审查体现了判决承认与执行之程序公正价值，但这并不意味着程序性比例审查将取代实体性比例审查。(61)See Tor-inge Harbo, “International Legal Theory Introducing Procedural Proportionality Review in European Law”, Leiden Journal of International Law, Vol.30, No.1, 2017, p.33.

总之，将比例原则作为惩罚性赔偿判决跨国承认执行条件，其目的并不是为了划定一个简单的数学比例，而是为了理性对待外国惩罚性赔偿判决，并促进惩罚性赔偿判决跨国承认执行之公正性。由于比例是无法用数字表示，绝对正确的比例超出了人类的判断能力，(62)参见[日]田村悦一：《自由裁量及其界限》，李哲范译，中国政法大学出版社2016年版，第202页。因此只有从单纯的数学比例计算转向为对个案利益的均衡性考察，才能真正发挥比例原则在惩罚性赔偿判决跨国承认执行中的作用。此外，均衡不等于均等。鉴于外国判决承认执行领域比例原则的衡量对象具有双重性，因此在参考法理学中权利位阶理论的基础上，当外国惩罚性赔偿判决对受害者给予的偏向式救济明显不具有正当性，而且根据轻重相举理论，赔偿数额对被请求国而言严重不可容忍或不可接受，同时违反双重呕吐测试时，可认定外国惩罚性赔偿判决违反比例原则，被请求国将以不符合比例原则为由拒绝承认或执行。

五、比例原则下惩罚性赔偿判决承认与执行之中国立场

(一)我国传统立场分歧：四种道路

传统上，我国对承认执行外国惩罚性赔偿判决主要分为以下四种立场：

第一，排斥承认模式。排斥的方式包括以下两种：其一，直接排斥，即除了存在条约关系外，可以合理地推定我国人民法院应该拒绝承认与执行涉及税收、罚金的判决。(63)See Adeline Chong, “Recognition and Enforcement of Judgments in Asia”, 2017, p.63, 载亚洲商事法研究所网：https://abli.asia/LinkClick.aspx?fileticket=I0rTeJ0yljw%3d&portalid=0, 最后访问时间：2019年7月13日。笔者认为，直接排斥态度并不妥当，因为惩罚性赔偿是我国民事法律规范规定的救济手段，承认执行外国惩罚性赔偿判决并不至于严重违反我国法律的基本原则和公共秩序，(64)参见李永然、田欣永：《外国惩罚性赔偿判决如何在我国承认与执行》，载《月旦裁判时报》2014年第25期。而且直接排斥承认与执行外国惩罚性赔偿判决将影响我国国内惩罚性赔偿判决在域外的流动；其二，间接排斥，即如果外国惩罚性赔偿判决超出了当事人的实际损失或者所受伤害，人民法院可以在当事人实际损失和损害范围内承认或执行该判决。(65)参见何其生：《中国国际民事诉讼原则与规则：外国法院判决的承认与执行(建议稿)》，载《武大国际法评论》2016年第2期。间接排斥的不合理之处在于：一否定了惩罚性赔偿独立的制度价值，因为间接排斥的本质在于仅仅认可外国补偿性赔偿判决；二惩罚性赔偿是否以发生实际损失为前提仍然存在争议，(66)关于惩罚性赔偿是否以发生实际损害为前提，存在以下两种不同的态度：其一，肯定态度。例如，张伟诉三山区海森建材店等产品销售者责任纠纷案中提到，《侵权责任法》第47条以及《消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿以造成受害人死亡、健康严重损害为前提，本案张伟所受损失为财产损失，故对其要求海森建材店承担惩罚性赔偿的主张不予支持。参见安徽省芜湖市中级人民法院(2016)皖02民终1441号民事判决书；其二，否定态度。例如，北京善如堂茶文化传播有限公司与翁兴国买卖合同纠纷上诉案中提到，消费者要求经营者支付价款十倍赔偿金并非以所涉食品造成消费者实际人身损害为前提。只要翁兴国购买了不符合食品安全标准的涉案商品，即可主张支付价款十倍的赔偿金，无须证明其因涉案商品受到实际人身损害。参见北京市第一中级人民法院(2018)京01民终433号民事判决书。倘若未发生实际损失，那么将损害填补原则作为承认执行外国惩罚性赔偿判决的判断标准，使之无法发挥作用。

第二，分割承认模式。分割模式包括以下两种方式：其一，金额的分割承认，即将外国惩罚性赔偿数额区分为补偿性赔偿数额和惩罚性赔偿数额，补偿性赔偿将得到承认执行，对外国判决中超出实际损失的部分按比例承认与执行。(67)参见刘仁山：《我国批准〈选择法院协议公约〉的问题与对策》，载《法学研究》2018年第4期。此种做法的不足在于：一是面临对外国判决中补偿性和惩罚性数额进行识别的困境；二是忽视了惩罚性赔偿与当事人的实际损失并不存在必然的联系。例如，Re Valley Forge Plaza Associates案中提到，惩罚性赔偿金不需要与补偿性赔偿金存在任何合理的关系；(68)In re Valley Forge Plaza Associates, 113 B.R.892 (1990), pp.3, 16.其二，功能的分割承认，即将外国惩罚性赔偿判决的功能区分为威慑功能之赔偿和一般功能之损害赔偿，对威慑性赔偿拒绝承认，一般损害赔偿予以承认。(69)参见陈丽平：《外国惩罚性赔偿判决承认与执行的困境与突破——以海牙〈选择法院协议公约〉为视角》，载《中国国际私法与比较法年刊》(第19卷)，法律出版社2017年版，第162页。由于威慑功能是惩罚性赔偿制度的基本功能之一，拒绝承认威慑性赔偿判决，实际上意味着对外国惩罚性赔偿判决功能和价值的否定。

第三，公平承认模式，即对于数额畸高的外国惩罚性赔偿判决，我国将以违反公平原则为由拒绝承认与执行。(70)参见杨栋：《外国法院惩罚性赔偿判决的承认与执行》，载《政治与法律》1998年第5期。由于究竟何为违反公平原则并无明确的判断标准，因此此种承认模式具有适用上的模糊性和不确定性。

第四，合比例性承认模式，即外国惩罚性赔偿判决不得违反我国比例原则，否则将拒绝承认执行，以防范高额惩罚性赔偿对我国法制的冲击。(71)参见许凯：《论有限承认与执行外国惩罚性赔偿判决的理论基础与实施路径》，载《江海学刊》2015年第4期。合比例性承认模式与分割承认模式中比例原则的区别在于，前者对外国惩罚性赔偿判决不区分补偿性赔偿和惩罚性赔偿，属于对外国惩罚性赔偿判决的整体评估。

总之，虽然我国对承认执行外国惩罚性赔偿判决的立场尚存分歧，但总体上呈现以下发展趋势：一是对待外国惩罚性赔偿判决的态度逐渐趋于理性；二是关注合理性和公正价值对承认执行外国惩罚性赔偿判决的影响。

(二)比例原则下我国立场之选择

笔者认为，对于以上四种承认模式，我国对外国惩罚性赔偿判决适宜选择合比例性承认模式。具体而言：

第一，适用比例原则的理论基础。将比例原则作为惩罚性赔偿判决跨国承认执行条件，其目的在于体现外国判决承认与执行之公正价值，使受害人享受惩罚性赔偿制度的保护，同时借助比例原则防范对被请求国法律制度的过度冲击。以上价值目标都是我国认可的理念和惩罚性赔偿制度旨在实现的目标，因此有必要将比例原则作为我国承认执行外国惩罚性赔偿判决的考量因素。

第二，适用比例原则的制度基础。将比例原则作为惩罚性赔偿的考量因素在我国并不陌生，我国国内惩罚性赔偿制度自诞生之日起一直伴随着比例原则的运用。例如，早在汉代时期我国就已制定倍备(加倍处罚)制度(72)唐朝延续了汉代的倍备制度。例如，《唐律疏议·名例》中规定：“诸以赃入罪，正赃见在者，还官；主盗者，倍备。”参见陈年冰：《中国惩罚性赔偿制度研究》，北京大学出版社2016年版，第39-40页。，而且我国2009年《侵权责任法》第47条、2013年《消费者权益保护法》第55条、2018年《旅游法》第70条第1款和2018年《食品安全法》第148条第2款等均将比例原则作为确定惩罚性赔偿数额的重要依据。可见，我国早已将比例原则作为国内惩罚性赔偿数额的衡量依据。虽然国内惩罚性赔偿与涉外惩罚性赔偿之间并不存在必然的联系，但意味着将比例原则延伸至作为外国惩罚性赔偿判决承认执行条件，不会对我国法律的规定造成根本性的冲突。因此，我国国内惩罚性赔偿中广泛运用比例原则，为将该原则作为承认执行外国惩罚性赔偿判决之考量因素，奠定了有利的制度基础。

第三，比例原则适用模式、判断方法的选择。其一，比例原则适用模式。我国适宜选择依附型模式，将比例原则作为我国承认与执行外国判决领域公共秩序的一部分。之所以选择此种模式，一是为了防止实质性审查的质疑，因为外国判决是否违反公共秩序属于禁止实质性审查的例外情形，因此将比例原则依附于公共秩序，有助于巧妙地回避禁止实质性审查的争议；二是从法律经济学的视角看，比例原则依附型适用模式有助于节省立法成本，因为只需要借助法律解释对我国公共秩序和法律的基本原则进行具体化解释即可。其二，比例原则的判断方法。笔者不建议直接采纳国内惩罚性赔偿规定的比例，一是因为此种做法忽略了外国惩罚性赔偿判决跨国承认执行与国内惩罚性赔偿之间并不存在必然的关联性，二者并不是相互对应的关系；二是国内惩罚性赔偿比例存在着非统一性和变动性，而且国内惩罚性赔偿比例的计算基准与外国可能并不一致。例如，我国惩罚性赔偿比例有的是根据损失，有些是根据价款，有些甚至根本没有规定比例；三是当外国惩罚性赔偿判决所涉事项属于我国国内惩罚性赔偿规则尚未涵盖的范围时，此时也无相应的比例可供参考。由于比例原则最明显的制度缺陷在于单靠自身无法决断外国惩罚性赔偿数额是否违反比例原则，因此需要借助法理学中的权利位阶理论和法律方法中的轻重相举理论作为辅助判断。在参考法理学中权利位阶理论的基础上，当外国惩罚性赔偿判决对受害者给予的偏向式救济明显不具有正当性，而且根据举轻以明重理论，赔偿数额对我国而言严重不可容忍或不可接受，同时违反双重呕吐测试时，可认定外国惩罚性赔偿判决不符合比例原则。

六、结语

惩罚性赔偿数额是惩罚性赔偿制度中最不确定的要素。合理、适当的惩罚性赔偿数额不仅关系到惩罚性赔偿制度在本国功能的发挥，而且关系到惩罚性赔偿判决在他国的承认执行。由于比例原则兼具客观性和正义性等优点，因此将其作为承认与执行外国惩罚性赔偿判决的考量因素，有助于促进判决承认与执行的客观性和公正性。

惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域的比例原则，并不完全等同于传统行政法中的比例原则。第一，比例原则的适用内容存在调整。由于外国判决承认与执行特殊背景下存在着禁止实质性审查的限制，因此传统行政法中“三分论”的比例原则并不能完全适用于外国判决承认执行领域，真正对外国惩罚性赔偿判决承认执行发挥作用的主要是比例原则中的均衡性原则；第二，比例原则的适用模式存在调整。在承认执行外国惩罚性赔偿判决时，实践中普遍采取比例原则依附型适用模式，将比例原则作为公共政策的一部分；第三，比例原则的衡量对象存在调整。传统行政法中的比例原则仅注重公益与私益之间的平衡，而惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域比例原则的利益衡量对象具有双重性。

总之，在参考法理学中的权利位阶理论和法律方法中的轻重相举理论等辅助方法的基础上，当外国惩罚性赔偿判决同时违反双重呕吐测试时，可认定外国惩罚性赔偿判决违反比例原则，被请求国可以不符合比例原则为由拒绝承认或执行。虽然将比例原则作为惩罚性赔偿判决跨国承认执行的条件面临着适用前提、适用模式、适用方法等诸多难题，但不能否定此种做法的重要意义和价值。