浅析民法通则应用现状及改进方案

孔芳

（沈阳职业技术学院，辽宁 沈阳 110045）

一、《民法通则》应用现状

（一）适用的基本立场

从2017 年10 月1 日起，我国将正式执行《民法总则》中所罗列的第二百零六条规定，而如今并没有有效的文件进一步的声明，是否需要在《民法总则》生效之后废除《民法通则》。全国人大法工委的意见是，《民法通则》不会被废除，将继续有效。总的来说，民法通则目前尚未废除。《民法通则》和《民法总则》均有效并同时执行。《民法总则》不能溯及既往。在具体的某部法律中，法律只有在明确声明具有追溯效力的情况下才具有追溯力。

（二）诉讼时效的法律适用

《民法总则》和《民法通则》这两部法律之间对于讼诉时长之间有着不同的要求。《民法通则》第一百三十五条规定：一般情况之下，为了有效地保护公民合法权益，我国的人民法院所提出的诉效时长由于法律的规定最长为两年，而在民法通则当中，法律的诉讼时效则规定为三年。那么在实际诉讼时效确定过程中，应当是由哪部法律对于诉讼时长进行规定。

有关时限的计算，一般而言，在行为发生时应依法适用法律的不溯及既往原则。自因为民法通则这一法律颁布于2017 年10 月1 日，因此其有效期也自该日开始。也就是说如果我们从新法律优于旧法律这一原则出发，应该适用《民法总则》。

有关期限的延长。如果诉讼时效期限在2017 年10 月1 日之前到期，则民法通则的有关规定应适用于在诉讼中提出时效期限抗辩的当事方，无论是在2017 年10 月1 日之前还是之后。诉讼于2017 年10 月1 日后提起的，适用《民法通则》的有关规定；诉讼时效期限应在2017 年10 月1 日之前开始计算，诉讼时效的情况应暂停执行，并暂停至2017 年10 月1 日。如果日后需要重新计算诉讼时效，那么该诉讼时效的确定方法必须同民法总则相符合。

有关延长时效。有关延长诉讼时限，《民法总则》和《民法通则》都作了相同规定，《民法通则》和《民法总则》都不受影响。

（三）一般事项的法律适用

对于常见法律事实的适用法律有两种不同的理解方式。第一个方式是，在法律适用上所遵从的原则优先为新法，它是2017 年10 月1 日之后的民事诉讼审判，只要民法通则有所规定。《民法通则》的规定仅在《民法总则》中没有规定的情况下适用，但在《民法总则》中有规定的情况下不适用。第二个方式是，存在一个前提，那就是新法优于旧法原则。关于《民法通则》和《民法通则》的适用，《民法通则》的优先适用范围必须是2017 年10 月1 日或之后提起的民事诉讼，以及2017 年10月1 日或之前提起的民事诉讼。根据法律所具备的不追溯既往的特性，因此其不能够适用于民法的一般法则。民法的一般原则只能适用，当然，没有优先适用新法的问题。

二、改进方案

为了监护起见，诉前指定已被撤销，“按顺序“的有关规定已经不能够适用于如今的民法，而在民法总则中所罗列的第三十一条规定了，如果监护人之间出现了纠纷，则监护人将由监护人居住的居民委员会，公务员以及当地的村委会所任命，而如果当事人并不满意最终的任命成果，可以直接向人民法院进行申请，要求法院对监护人进行任命，也可以直接的请求人民法院作为监护人。而在监护人选择过程中，当地的村委会、居委会、人民法院及民政局必须考虑到当事人的意愿，同时在监护人任命过程中要保证当事人获取更大利益的条件之下，进一步的指定监护人选。

根据《民法总则》中第一条规定了，在监护人正式任命之前，在监护人所具备的财产权、隐私权、人身权以及其余同宪法相符合的合法权益没有被保护之前，必须是法律规定的相关组织、协会、村民委员会，担任临时监护人。任命监护人后，未经许可不得更改；如果监护人未经许可而更改，指定监护人的责任将不会减少。《民法总则》所罗列的第一条款因为同之前所引用的民法总则以及《民通意见》这两部法律中的第十六条规定的诉讼前指定程序相违背，因此优先适用民法总则所罗列的第1 条款。

《民法总则》第二十八条明确规定，对于当事人而言，对于其具有监护权的人，能够优先担当监护人。如果合格的两个或两个以上监护人想担任监护人，先按顺序确定谁是确定的监护人，或者由其自行进行协商。如果协商失败，监护人应由居民委员会，村民委员会，在监护人任命过程中，有关的人民法院以及民事部门必须首先确保监护人的合法权益，并且在确定过程中以监护人获取最大利益优先。它不受本法第二十八条规定的会计命令的限制，但可以用作判断基础。

《民通意见》第二十五条规定，在自然人宣布死亡之后，与该自然人有利益关系的人员的申请宣布顺序分别为配偶、子女或父母、兄弟姐妹，祖父母，外孙，孙子女，最后才为对于死亡自然人之间存在一定的公民权利及义务的有关系人对可以提交人民法院并判处死刑的利益相关者要不要有顺序，这一点已成为历来的争议。反对意见是法律不应规定宣布死亡的顺序。如果前方顺序中的当事方不申请宣告死亡，则失踪者将长时间无法宣布死亡，也将无法继承，遗产无法分割等。利益相关方的利益大大丧失了，这与法律所宣布的死亡制度的初衷相反。

三、结语

《民法通则》已基本被吸收、补充、完善，它发展了《民法总则》中规定的基本民法体系和通则。民法通则也规定了具体内容，例如其他财产权、合同、所有权和民事责任。这些内容将得到进一步协调和系统整合，以在将来为民法典的每个小节做准备。在此基础上，提议废除民法通则中相抵触的规定，以满足社会主义现代化发展的需要。