外商投资国家安全审查中的军事安全审查

张译文，肖凤城

(中国政法大学 军民融合法治研究院，北京 海淀 100088)

自20世纪以来，国家安全的概念逐渐被广泛使用，各国都把军事安全视为国家安全的核心。现今全球化程度日益加深，尤其是经济活动开始涉及国家更多的领域，这就不可避免触及到作为基础的军事安全的维护。如何在涉外经济活动中保护好国家的军事安全也就成了必须重视的问题。

一、强化外商投资国家安全审查中军事安全审查之必要性

(一)我国对外商投资的国家安全审查比较薄弱

“兵者，国之大事也；生死之地，存亡之道，不可不察也。”在中央国家安全委员会召开的第一次会议上，中央国家安全委员会主席习近平首次提出总体安全观。军事安全被置于仅次于国之为国必需的政治安全和国土安全之后，在总体安全观中的地位举足轻重。[1]2011年我国在外国投资者并购境内企业的经济活动中已初步建立起安全审查制度，但目前有关外商投资项目的审查仍然主要在经营者集中和“三反”等国家经济安全审查层面的审查方式上，从投资行业或产品对象的性质来看，也主要是工业制造材料、农产品及农业用品等，鲜见涉及到军事安全的审查实例。

(二)对外国投资进行国家安全审查是各国的普遍做法

相比我国在外商投资中军事安全审查事由的不明确，有些主要国家却已多次在实际审查行动中明示了对军事安全的侧重。[2]例如，2015年澳大利亚外国投资审查委员会审查了国家电网公司(中国)收购TransGrid项目，认为TransGrid供电网络为皇家空军的里士满基地等9个军事基地、悉尼中央商务区等核心区域供电，安全意义重大。[3]2017年，美国总统发布命令阻止了有中资背景的财团峡谷桥资本公司收购美国芯片制造商莱迪思半导体。2018年，加拿大政府叫停了中国交通建设集团子公司对加拿大建筑集团Aecon的收购。[4]上述案例可见各国对于军事安全审查之严，而这种趋势在各国今后的安全审查中只会越来越严。

(三)对外商投资进行安全审查是外交斗争的重要手段

对等原则是国际法的一项基本原则，完善和加强我国外商投资安全审查制度中对军事安全的侧重，是对国际对等原则的正确回应，有利于最大限度地保障总体国家安全，形成国家间相互制衡局面，这也是我国愿意承担较大国际义务的表现。[5]但外商投资安全审查制度是把双刃剑，过于宽松可能导致国家安全问题，过于紧缩则会打击外商投资积极性，阻碍我国经济的进一步发展。因此，应当制定良好有效的外商投资军事安全审查机制，实现外资开放与国家安全的有效平衡。

二、现行外商投资国家安全审查制度中存在的问题性

(一)审查主体中军事机关的缺位

一直以来，我国的外商投资国家安全审查均是通过部际联席会议的方式展开，是国务院领导下的行政活动，完全由政府工作部门进行，忽略了军事机关的能动性，未能给军事机关作为审查主体参与外商投资国家安全审查留下空间。但是，随着近年来我国相继放开了军工企业、武器弹药等领域，我们必须考虑军事机关作为审查主体参与外商投资安全审查的必要性。应当鼓励军事机关参与国家安全审查，取得会议主体资格，独立发表意见并被赋予其决策权。尤其，2018年出台的《外商投资法》最终决定删除关于联席会议形式的具体规定，这一改变清除了军事机关无法参与部际联席会议的法律障碍，为后续赋予军事机关与会主体资格留下了可行空间。

(二)国家安全审查受理范围不明确

我国对于军事安全审查范围的规定为“外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位”。该规定看似明确具体，似乎涵盖了所有可能涉及军事的企业类型，但是在审查程序的实际运作中，如何定义“配套企业”，如何定义“重点、敏感”，以及作为兜底条款的“其他单位”应当如何理解，目前规定不明。对于国家安全审查范围的规定较为笼统一方面有利于国家行使自主裁量权，针对案件个别情况决定是否进行安全审查，但另一方面却可能造成无规定即无责任，放任不适当的外商投资项目进入我国市场，造成军事安全问题的出现。针对此问题，应当在保留国家必要的自由裁量权的同时，尽可能地作全面细致的规定，以求增强法律的可操作性。

(三)审查程序规定不具体

《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》对审查程序进行了简要规定。《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》对此未作额外规定。应当对我国目前的国家安全审查程序的规定进一步释明，明确何为“意见基本一致”，何为“重大分歧”。另外，在涉及军事安全审查问题时，军事机关作为联席会议主体参与进来后，是应当与其他与会主体具有同等表决权，还是被赋予较大权重，均应作出明确规定。

三、改进外商投资国家安全审查制度的主要路径

(一)明确军事机关在审查工作中的地位

1.以联席会议作为制度基础

一项外商投资活动会涉及技术、信息、选址多项内容，靠单一的组织、机构或部门很难全面评估，尤其涉及军事信息保密问题时，地方部门更是难以准确评估。面对此类复杂问题，必须实现跨领域协作。联席会议制度正是为了解决单个部门或者政府单独难以应对的复杂情况而设计的，[6]有利于各部门综合审查特定外商投资活动的安全威胁问题，健全和完善军地之间协调配合，进而全面、准确地判断特定外商投资活动的安全性。

2.以重要的国家法律作为法律依据

法律赋予了各军事机关保护国家军事安全的相关职能。例如，《中华人民共和国国防法》中为各级军事机关和人民政府设定了保护国防设施的义务。《中华人民共和国军事设施保护法》规定各地军事设施保护工作的责任主体和工作机制。《中华人民共和国保守国家秘密法》则详细规定了国家机关和涉及国家秘密的单位的保密工作。因此，从实体法上讲，军事机关对涉及军事安全的事务进行安全审查属于行使法律赋予其的职权，外商投资国家安全审查应当将军事机关作为审查主体纳入进去。

《国防法》对于国务院和中央军事委员会的协调会议工作机制的确认。在进行安全审查时会涉及多个部门职责的事项，因而现行制度设计由部际联席会议具体承担审查职责。这种协调解决有关事务的方式在军地之间也有法律上的规定。这一规定给军事机关参与外商投资国家安全审查提供了路径。

3.把军事机关纳为享有审查权的联席会议成员

目前，法律规定联席会议的召集单位由国务院发展改革部门与外国投资主管部门共同担任，对于军事机关的地位和权限，尚无明确规定。军事机关应当以参与主体身份全程参与审查，具体来说，参与安全审查的军事机关级别应当与参与部际联席会议的国务院各部门级别对等，即中央军委下属的15个职能部门，可以由中央军事委员会下属的装备发展部和科学技术委员会承担此项工作。

(二)明确国家安全审查的受理范围

要想确定军事安全审查的范围，首先应当明确什么是军事安全，维护军事安全所要达到的目标是什么，才能以此为标准确定审查范围。

1.确定国家安全审查受理范围的学理和法律依据

(1)学理上对军事安全的界定

军事是政治的继续，军事安全是国家安全的基石。军事安全没有一个统一的定义，其内涵根据各国国情特点而有所差别，随着国家社会发展而变化。目前，学界引用较多的对军事安全的定义是英国学者巴瑞·布赞和中国学者刘跃进的理论，两人分别从动态和静态两个角度对军事安全作出了界定。巴瑞·布赞认为军事安全实际上指的是国家的“攻”“防”能力。[7]刘跃进则指出军事安全是指国家军队事务处于没有危险的客观状态，包括军队、军人、军纪、军备等内容。这些安全内容相互重叠、相辅相成，每一项都至关重要。[8]

(2)我国现行法律法规中关于军事安全的条款

我国立法一直将军事安全视为重要内容。《中华人民共和国军事设施保护法》对军事设施保护工作进行了详细规定。《中华人民共和国保守国家秘密法》、《武器装备质量管理条例》、《武器装备科研生产许可管理条例》等都针对军事安全作出了规定，体现了我国立法对军事安全的重视。

(3)国内外涉及军事安全问题的实例

各国公开的涉及军事安全问题的案例比比皆是。中国虽然从未公开过外商投资国家安全审查领域的案例，但关于军事安全问题的新闻报道足以说明我国军事安全可能面临的威胁。例如，2015年的一起非法实施测绘活动的案件，焦某非法收集中国境内地理坐标共35207个。[9]2018年公开的一起军工专家泄密案，某军工科研单位高级专家张某泄漏了大量重要武器装备军工情报。[10]除了上述犯罪行为外，其他“无意间”损害军事设施效能的情形也时有发生。北京某通信枢纽天线场区周边的违章建筑致使军事设施天线遭破坏超过40次。由于高楼林立，上海某地空导弹雷达预警跟踪距离由100公里降至20公里，导弹阵地作战使用效能基本丧失。[11]

美国公布了多起涉及军事安全问题的外商投资案例。1987年，国防部反对一家法国公司收购一家美国跨国公司的计算机部门的提议，起因是该计算机部门从事机密工作。[12]1989年，美国要求中国航空技术进出口公司撤回对美国西雅图航空零部件制造企业曼口公司的收购，因为中国公司属于国有企业，美国仍担心中国可能会寻求限制出口或可能用于军事用途的技术。[13]上述案例可见美国对于军事安全审查之严，这种趋势在美国今后的安全审查中只会越来越严。

2.确定军事安全审查受理范围类型

确立军事安全审查的受理范围，重点是对“外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位”这句话的解读。可以认为，法条将应当受理的涉及军事安全的外商投资项目分为了三类：可能直接对军工生产产生影响的投资项目，由于地理位置可能影响军事安全的投资项目，以及其他原因可能影响军事安全的投资项目。

(1)可能直接对军工生产产生影响的投资项目

军工企业是指研制、生产军工产品的单位，其配套企业是指军工企业供应商。军工的首要职责是支撑军队建设，为提高军队战斗力、维护国家安全提供物质和技术支持，军工企业自身的安全性直接影响国家的军事安全。因此，我国法律关于外商投资军工企业方面的规定历来严格。2007年《军工企业股份制改造实施暂行办法》(失效)明确限制了外资对国有军工企业的投资。2011年《军工涉密业务咨询服务安全保密监督管理办法(试行)》禁止提供军工涉密业务咨询服务的单位有外商(含港澳台)投资。近年来，随着我国市场的进一步开放和军民融合的深度发展，外商才被允许涉足我国军工及其配套企业。

在外商投资国家安全审查中，外商直接投资军工企业或军工项目当然应当纳入审查范围。对于很多只以军工配套企业形式存在的民营企业，以及在军民融合背景下越来越多的军民两用产品的生产企业或项目，在何种条件下应当纳入审查范围，则需要进一步规定。军工及其配套企业直接掌握大量军事核心技术，并且作为武器装备、弹药的提供方，在军事安全中的位置举足轻重，应当尽量纳入国家安全审查的受理范围，具体来说，只要符合以下标准之一，就应当纳入国家安全审查的受理范围：

第一，可能影响国防需求所需的国内生产；

第二，可能危害国防生产供应链完整性；

第三，可能泄漏敏感的军事情报或者技术；

第四，可能导致具有军事用途的技术的转移。

上述判断标准可以从实质上确定国家安全审查中涉及军事安全审查的受理范围，从而解决“军工配套企业”定义难的问题，能够更加全面地保障我国的军事安全。

(2)由于地理位置可能影响军事安全的投资项目

我国在外商投资方面对军事安全的保护，首先体现在对军事设施的保护。早在1995年，《指导外商投资方向暂行规定》已将“危害军事设施安全和使用效能的”列为禁止类外商投资项目。此外，首次发布的《外商投资产业指导目录》、2002年国务院发布《指导外商投资方向规定》皆有此类规定。

但是，2017发布的《外商投资产业指导目录》首次将此条排除出禁止外商投资目录。但是我们不能将这一举动理解成可以投资“危害军事设施安全和使用效能的项目”，而是应当理解为，我国为进一步扩大对外开放，而尽量扩大了可供投资的范围，对于可能“危害军事设施安全和使用效能的项目”，允许外商启动投资并提交相关资料，但对于确实“危害军事设施安全和使用效能的项目”，应当通过国家安全审查予以筛除。

条文所言的“重点、敏感军事设施周边企业”是由于地理位置可能影响军事安全的投资项目中最重要的一项，但现实情况仍存在其他外商投资项目，可能因地理位置原因而对军事安全产生威胁，对于此类项目，均应纳入安全审查范围。[14]具体来说，包括“紧邻军事禁区”“能够合理地向外国人提供收集关于我国军事禁区内进行的活动的情报的能力”，或者“存在其他可能损害军事设施效能的情况”。

(3)其他原因可能影响军事安全的投资项目

这一项是外商投资国际安全审查受理范围的兜底条款。此类情况很多，例如国家重点实验室可与军方共享数据、设备、技术等信息，该实验室即属于此类情况。另外，在1989年的中国航空技术进出口公司拟收购美国曼口公司案也是属于此类情形。

这是一种合理且巧妙的处理。军事安全内容广泛，完全列举的方式远远不能达到军事安全保护的要求。因此，应当在规定相对详细的审查项目与扩大审查范围间找到一个平衡点，即一方面列举审查中可能涉及的军事因素，增强外商可预测性，防止不透明的审查标准打消外商投资积极性。另一方面不明确限定联席会议对于军事安全审查的审查范围，对审查范围进行模糊处理，规定兜底条款。概念的不确定性使“军事安全”的内涵扩大，更有利于我国在进行国家安全审查时适时灵活地应对各种可能的情况，能够有效阻止别有用心的投资者利用法条的确定性损害我国国家利益。

(三)明确军事机关的参与权与决策权

1.进一步细化规定参与权

审查分为两个阶段：一般审查和特别审查。未能通过一般审查的投资项目才会进入特别审查程序。需要启动特别审查即意味着该外商投资项目有较大可能性会对国家安全产生影响，因此应当全面畅通案件进入特殊程序的渠道，防止出现漏网之鱼。具体来说，可以从审查程序的启动和审查程序的救济两方面作出规定。

首先，赋予军事机关启动安全审查的权利。安全审查可以以联席会议决定的方式启动，军事机关作为联席会议参与主体，应当有权向联席会议申请启动安全审查程序，即军委装备发展部或科学技术委员会发现或认为需要对某项涉及军事安全问题的投资项目进行审查时，有权向主管部门提出审查建议，并以联席会议参与主体身份全程参与审查。

其次，规定军事机关未能有效参与安全审查程序时的救济程序(包括一般审查中的救济和特别审查中的救济)。在一般审查程序中，如果审查主管机关未有效评估该外商投资活动对军事安全的影响，或者未向军事机关书面征求意见，则军事部门可直接向安全审查主管机关提出该项审查建议，并报中央军委备案。在特别审查程序中，若联席会议已经开始且未邀请军事机关代表参加，军事机关认为投资涉及军事安全且确有必要进行评估的，相关军事部门可以申请以参与主体身份介入联席会议，并全程参与审查。

2.赋予军事机关更高的决策权重

《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》(以下简称通知)规定，国家安全审查结果存在通过、附条件通过和不予通过三种形式。在这两种程序中，军事机关作为与会主体，应享有与其他与会主体相同的决策权。

中国目前尚未公开过任何有关外商投资国家安全审查的数据，我们以美国情况为参考，考察我国现行投票机制的合理性和可行性。

首先考察一般审查程序。2011年《通知》明确规定了一票否决制，任何一个部门都有权决定该项目进入特别审查程序。根据美国外资投资委员会公布的数据(表1)可知，美国每年进入特别审查程序案件数量从总体来说保持在了可以接受的数量范围。[15]中国的外商投资金额不到美国外商投资金额的二分之一，可以预测特殊审查处于可接受的工作量。因此，在制度设计上一般审查可以继续采取一票否决制，尽可能多地筛查出任何可能影响国家安全的案件，以最大化保护我国国家安全。军事机关作为联席会议的参与主体，同样应当被赋予一票否决权，以保护我国军事安全。

表1 美国外资投资委员会发起国家安全审查案件数量统计

再次考察特别审查程序。相较于一般审查程序的书面审查，在特别审查程序中，各机关、部门共同列席会议，相互商讨，联席会议可以根据有关情况进行表决，作出最终决定。因此，特别审查程序在制度设计上采取了与一般审查程序不同的表决方式，即民主集中制。在分配各与会主体表决权时，可以适当增加军事机关的投票权重。因为军事问题具有更强的保密性，导致在联席会议商讨中，军事机关不能全方位地、毫无保留地释明某些安全隐患，从而导致其他与会主体的误判。且军事安全作为国家安全的基石，理应给予更高重视。因此，在特别安全审查中，应当赋予军事机关更高的投票权重。

但是必须牢记以经济建设为中心，防止军事机关“以我为主、唯我独尊”的错误思想。因此，在特殊审查的决定阶段，应当延用民主集中制的规定，规定代表三分之二以上投票权的与会主体意见达成一致即为“意见基本一致”。这一设计可以在充分保证军事安全的前提下，发展国家经济建设，避免打消外商投资积极性，符合以国家安全审查促进外商投资的目标。

四、结论

综上，对于外商投资国家安全审查，应当以联席会议为制度形式，赋予军事机关主体地位。在明确军事安全保护目标的前提下，通过进一步明确“涉及军事安全”的判断标准来确立军事安全审查的受理范围。最后，要将赋予军事机关更高的决策权重，在以经济建设为中心的同时能充分保护我国的军事安全。总而言之，应当全面发挥国家安全审查作用，既能保护外商投资的合法权益促进我国经济建设，又能坚决维护我国的军事安全。