临时仲裁程序僵局及其机构介入*

陈 磊

（首都经济贸易大学，北京100070）

一、问题的提出：灵活自治引致的程序僵局

（一）临时仲裁的强意思自治性与程序灵活性

国际上临时仲裁因其便宜经济、灵活高效、自治性强的特点备受商事当事人的青睐，即便是在机构仲裁迅速发展的今天，临时仲裁仍然具有较强的生命力和广阔的应用前景。许多国家、地区的法律或是国际公约均承认临时仲裁，解决投资争端的国际实践中临时仲裁方式也得到广泛采用。尽管我国《仲裁法》不承认临时仲裁，但自贸区的快速发展使得构建本土的临时仲裁制度具备了优良的时机和环境，最高人民法院发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称“最高院《意见》”）已有限开放临时仲裁，珠海横琴新区管委会和珠海仲裁委员会发布的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称“《横琴规则》”）正式确定了临时仲裁制度，是我国仲裁史上的一次伟大尝试和重要突破，也是我国商事纠纷解决机制中具有里程碑意义的创新。目前，在自贸区政策开放以及优化营商法治环境的大背景下，我国已经基本具备了培育临时仲裁制度的土壤和养分，临时仲裁在国内全面落地实施指日可待。相比机构仲裁中当事人只能在有限的范围内选择特定仲裁机构、仲裁规则和程序，临时仲裁赋予当事人更广泛的自主选择权，更充分地体现当事人的意志自由。

首先，仲裁员是临时仲裁制度运行的核心，是仲裁程序能否顺利进行的重要保障。临时仲裁员的选任直接来自当事人的授意，在程序运行之初当事人便可与仲裁庭建立信任关系，快速推进纠纷的解决。在机构仲裁中，仲裁员的选择是仲裁机构控制仲裁程序的一个主要领域。一些仲裁机构的规则要求当事人从仲裁员名册清单中选择，这给当事人使用其他仲裁程序或选任其他仲裁员带来极大的限制。而在临时仲裁中，当事人可以完全自由地选择仲裁员，“当事人与仲裁员可合作设计包括案例管理工具、时间限制以及共同商定的仲裁时间表和流程在内的整个流程”[1]。这些流程适用于所有参与者，他们能够根据自己的条件来裁决或解决争议。在传统的机构仲裁中，仲裁机构显然也会提供上述所需的服务，但是“由于有选定仲裁规则的限制，当事人失去了部分权力，尤其是几乎失去了对程序的全部控制权”[2]。

其次，具体仲裁案件存在适用规则上的差异性，若完全照搬某一套规则，不能适应不同案件的具体情况，造成不必要的程序障碍和时间拖延，不能有效满足当事人对高效解决纠纷的需要，因此临时仲裁当事人可以约定特定的临时仲裁规则，或者对特定规则进行修改，甚至自行制定仲裁规则，以便适应不同案件的特殊需要。这就意味着临时仲裁程序中，当事人可以自行设计仲裁程序，也可以使用一套预先存在的仲裁规则。包括《贸易法委员会示范法》《国际预防和解决争端协会规则》以及《贸易法委员会仲裁规则》在内的法律均规定了临时仲裁中的程序流程由当事人和仲裁员共同协商后制定。①例如，《贸易法委员会示范法》第19条第（1）款规定：“在遵守本法规定的情况下，当事人可以自由地约定仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序。”有学者将临时仲裁的过程形容为“做自己的事”[3]，十分精准地表现出临时仲裁制度对当事人程序参与积极性的充分调动。

最后，除了能够实现更好的选择和控制之外，临时仲裁当事人能够自行设计的程序还包括可以决定案件不同阶段所需的不同解决方式。例如，临时仲裁程序中允许使用调解程序和其他程序的混合，这其中就包括早期中立评估制度以及其他与传统机构仲裁不同的纠纷解决程序。在美国的一起临时仲裁案件中，申请人东北公用事业公司及被申请人同意适用简易仲裁程序，其中包括预先提交书面证词、商定无争议的基本事实、就重大事实上的争议问题向证人进行诘问等。由当事人选任的负责流程管理的仲裁员采用这种方法，鼓励当事人双方在日程安排和信息交换方面进行积极的合作，并最终在选任首席仲裁员后的9个月结束听证会，双方在仲裁员裁决前达成了一项协商解决方案。②See Boyle Alan. ,The Environmental Jurisprudence of the International Tribunal for the Law of the Sea,The International Journal of Marine and Coastal Law,Vol.3,2007,p.369.而在机构仲裁模式下，上述方法将不可行。

临时仲裁当事人意思表示的自由性需要灵活的程序设计加以支撑，当事人可以与仲裁员面对面协商确定选择适用的仲裁规则和准则，还可以根据每个争端的情况设计一种流程，而不是接受千篇一律的体制模型。由于大多数商事纠纷都可由谈判方在调解过程中或是在调解之前就予以解决，国际商事惯例也一直倡导谈判和强制性调解是仲裁的序幕，以便融合多元化纠纷解决方式，形成真正的多阶段、多步骤解纷平台。但通过双方之间以及与仲裁员合作设计的临时仲裁流程可以确保整个纠纷解决程序能够满足双方的特定需求。最关键的是，临时仲裁程序通过这种协作设计，鼓励争端当事人后期继续合作、协作开展其他业务关系。基于上述原因，国际上许多公司愿意将临时仲裁作为首选的争议解决方式，以提高处理商事纠纷的灵活性。除此之外，诸如仲裁地点、是否开庭、开庭时间、证据开示的方式等事项也由当事人自主决定，避开冗余的程序拖延，简化流程。

（二）高度灵活自治引致的程序失灵与程序僵局

“商事仲裁的核心逻辑在于合意还是非合意。”[4]175国际商事仲裁机制已被习惯性地被强调为当事人自治的产物③See Gary B.Born,International Commercial Arbitration:Commentary and Materials,Kluwer Law International,2001,p.1.。临时仲裁的强意思自治性、程序灵活性高度依赖当事人的合意，因而也对程序运行的安定性和流畅性提出了更高的要求和更大的考验，一旦出现合意不足或不当时，便会导致临时仲裁程序失灵。加之临时仲裁中缺乏特定的机构与人员进行管理，因当事人约定内容的缺陷或瑕疵而出现程序中断、程序僵局的可能性又大幅提高。

首先，临时仲裁当事人作为业务需求的决策者，可自主选择仲裁员，自行设计或选择仲裁规则，主导控制仲裁程序，这是临时仲裁的自治性优势。不过临时仲裁中赋予当事人高度的程序控制权也会引发程序不确定性的担忧。机构仲裁能够使用一套已经经过检验的仲裁程序和一套可靠的条款和条件，仲裁机构的秘书处会对仲裁程序进行严格监督并保障仲裁员的中立性，这些能够使双方当事人受益。④参见高菲、徐国建《中国临时仲裁实务指南》，北京：法律出版社，2017年，第145-146页。这意味着包括成本在内的仲裁过程和基本步骤都由机构管理和控制。相反，临时仲裁在一定程度上依赖于各方的合作，如果合作关系破裂，临时仲裁程序可能难以进行。事实上，程序进行中有诸多因素都有可能导致合作关系破裂。“当事人处境变迁、仲裁协议的模糊设定、仲裁员名册的限制都会分化当事人的合作意志，从而使本来立足于意思自治基础之上的仲裁机制出现功能失灵现象，当事人很可能出现全面对抗。”[5]因此，临时仲裁更容易受到程序不安定的挑战和阻碍，当事人需要依靠外在力量获得补救。

其次，临时仲裁可由当事人和仲裁员协作设计仲裁规则和仲裁程序，摆脱固化的流程而不拘泥于形式，而拥有灵活性的特点。但是也应当认识到，临时仲裁的灵活性也有被当事人滥用的可能性。例如临时仲裁当事人恶意迟延程序、仲裁员选任不能、仲裁庭组庭不能等情形，因此需要仲裁机构或者司法机关的介入并匡正自治失灵、排除自治不当的障碍。

再次，由于临时仲裁的灵活性主要体现在其程序可以根据当事人的具体需要和争端的性质加以调整。①参见李广辉《入世与中国临时仲裁制度的构建》，《政治与法律》，2004年第4期，第97页。也正因为此，可能导致当事人起草临时仲裁条款会涉及漫长的谈判，因此在启动临时仲裁前的准备工作可能需要更充分。当事人须格外注意临时仲裁协议的起草过程，一旦临时仲裁协议出现瑕疵，后续临时仲裁的启动程序、临时仲裁裁决的执行性均可能陷入僵局。

二、临时仲裁程序僵局的类型化

临时仲裁的灵活性很大程度上依赖于仲裁当事人之间的合作，然而仲裁合意的达成需要有良好的合作意愿与基础，如果双方当事人之间存在严重的利益冲突，无法合作而抗拒临时仲裁程序，那么灵活性这种原本对临时仲裁来说最重要的因素就会变成对当事人最不利的因素。在具体仲裁过程中，由于时过境迁，双方当事人先行仲裁自治时所立足的友好合作的愿望与努力转变成利益斗争的冲突格局，因此先行的仲裁自治得以可能与可行的基础消失，进而在仲裁程序启动、仲裁庭组庭、仲裁程序运行、仲裁裁决执行四个环节出现僵局。

（一）启动僵局：临时仲裁协议成立要件不明确造成程序无法启动

仲裁协议乃商事仲裁之基石②参见李昌超《仲裁协议合意不当及其救济》，《社会科学家》，2018年第1期，第126页。。仲裁协议能够排除法院的司法管辖权，是当事人程序自主权的体现。③参见龙威狄《国际商事仲裁协议的妨诉效力——以我国立法司法实践为中心》，《政治与法律》，2010年第11期，第33页。我国《仲裁法》规定仲裁协议必须包含选定的仲裁委员会，即我国法律只承认机构仲裁，不承认临时仲裁的合法性。④参见陈磊《中国自由贸易区临时仲裁制度的实践与制度构建——以<横琴自由贸易试验区临时仲裁规则>为切入点》，《对外经贸实务》，2019年第8期，第6页。最高院《意见》第九条⑤最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第九条规定“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效”。变更了《仲裁法》的规定，将仲裁协议的成立要件界定为特定地点要件、特定规则要件、特定仲裁员要件等“三特定要件”。学界对上述“三特定要件”的内涵进行了广泛讨论，至今仍未达成共识。⑥参见初北平、史强《自由贸易试验区临时仲裁制度构建路径》，《社会科学》，2019 年第1 期，第103 页；张圣翠、傅志军《我国自贸区临时仲裁制度创新研究》，《上海财经大学学报》，2019年第2期，第142页。《横琴规则》规定仲裁协议应当有明确的临时仲裁意思表示，于是问题又回到临时仲裁的内涵上。该规则第二条第一项⑦《横琴规则》第二条第一项“临时仲裁是指国务院批准设立的自由贸易试验区内注册的企业根据其相互之间的约定，在内地特定地点、按照本临时仲裁规则、由特定人员组成仲裁庭并以仲裁庭名义对仲裁协议项下的争议进行的仲裁”。对“临时仲裁”内涵的解释与《意见》的“三特定要件”规定属于同义重复。该条与其说是临时仲裁内涵的规定，不如说是临时仲裁的施行范围限制。虽然《横琴规则》不再要求当事人选定仲裁机构，但第二条第一项有关“仲裁地”的定义仍不够明确。事实上，“仲裁地”不仅决定临时仲裁裁决的国籍问题，还包括其将要遵循的强制规定及管辖法院依据。该“特定地点”与《仲裁法》意义上的“仲裁地”是否一致并不明确，属于仲裁地概念不清。仲裁协议中的“内地特定地点”是指“仲裁程序进行地”还是法律意义上的“仲裁地”？所约定的“内地特定地点”只能在自贸区之内，还是可以约定在中国境内的非自贸区其他地点？这些问题的答案并不明确。目前来看，临时仲裁协议要想符合我国仲裁法的要求还存在着很大难度，针对“三特定”的定义和边界仍然需要廓清。由此，现有的临时仲裁规则并未对临时仲裁协议的成立要件予以明确。

在有效临时仲裁协议的构成条件不明确的情况下，就易造成临时仲裁条款的拟定难题。而作为临时仲裁程序启动器的临时仲裁协议条款一旦无法拟定或者拟定有瑕疵，必然产生程序启动僵局。也就是说，当仲裁协议的表述未能传达选用临时仲裁制度解决商事争议时，仲裁机构或者法院能够通过解释获得管辖权，从而使得当事人的程序自主权落空。另外，本由当事人约定适用临时仲裁的案件若不能启动，临时仲裁将失去运行机会，也就失去发展的养分。

（二）组庭僵局：临时仲裁庭组成不能导致程序失灵

仲裁庭组庭的恰当与否是仲裁程序的核心要素，因为其关涉到仲裁员的选任这一核心问题，也被视为仲裁程序的灵魂。不过由于临时仲裁的开展需要争议当事人的高度合作，如当事人无法就仲裁员的指定达成合意，并且也无约定的仲裁规则用以处理此种情况，仲裁庭将难以组成，使临时仲裁陷入组庭困境。

值得说明的是，由于“临时仲裁最常见的僵局在于临时仲裁庭的组成”[6]162，《横琴规则》专门设置指定仲裁员机构的协助职能和监督职能以解决部分案件僵局①《横琴规则》第二十条“仲裁庭的组成方式”：（一）当事人可以直接选定仲裁员，也可以约定选定仲裁员的方法或约定指定仲裁员机构。（二）选定或指定的仲裁员应当符合我国《仲裁法》规定的仲裁员条件。（三）当事人逾期未直接选定仲裁员、当事人约定的选定仲裁员的方法未能产生仲裁员，或者当事人约定的指定仲裁员机构未能完成指定的，由珠海仲裁委员会（或由珠海仲裁委员会授权珠海国际仲裁院）作为指定仲裁员机构。。从《横琴规则》的规定可以看出，珠海仲裁委员会被作为“兜底机构”，承担化解僵局职能。此处容易引发疑问，当事人不认可约定指定仲裁员机构指派的仲裁员，是否属于指定仲裁员未能完成指定的情形？如果认为是的话，同为仲裁机构，珠海仲裁委员会享有最终选任权缺乏合理性依据。如果认为不是的话，假定约定指定仲裁员机构就是珠海仲裁委员会，当事人是否能够拒绝珠海仲裁委员会的指派？对于上述疑问，《横琴规则》未能给予合理的规则设计。可以发现临时仲裁庭组成不能容易导致程序失灵，而现有临时仲裁规则并未合理设置临时仲裁组庭失败后的救济方案。

（三）运行僵局：临时仲裁运作失败出现“三不管”困境

临时仲裁当事人“三不管”困境，是指当临时仲裁出现前文所述的仲裁迟延、仲裁僵局、程序失灵等情形而无法顺利进行下去时，又因为有效临时仲裁协议的存在，当事人无法向法院提起司法诉讼解决争议，也无法向仲裁机构提请仲裁，由此陷入临时仲裁庭、常设仲裁机构及法院均无法有效解决商事争议的困局。仲裁当事人恶意拖延程序、当事人选任仲裁员不能、当事人滥用权利都有可能导致“三不管”困境。此外，在临时仲裁的不同发展阶段，“三不管”困境形成的外部原因也有所区别。就现阶段而言，“三不管”问题本质上是“三特定原则”的适法性与《仲裁法》的冲突导致的。在临时仲裁在自贸区试点并全面展开后，“三不管”困境形成的主要原因将是临时仲裁与及机构仲裁、司法诉讼等纠纷解决机制之间存在的隔阂，当事人程序选择权不能有效行使。由此，临时仲裁运作失败时，现有临时仲裁制度容易陷入“三不管”困境，若不对当事人的救济方案给出明确的回应，将导致临时仲裁的运行僵局。

（四）执行僵局：临时仲裁裁决缺乏法律支撑引发执行难题

《仲裁法》规定当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请执行。但《仲裁法》仅仅认可机构仲裁，因此可申请执行的裁决仅限于机构仲裁裁决，不包含临时仲裁裁决。《民事诉讼法》更为明确规定当事人只能申请执行机构仲裁裁决②《民事诉讼法》第二百三十七条规定：对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。。在现行法律体制下，临时裁决面临缺乏司法强制力保障执行的尴尬境地。《横琴规则》第四十七条创造性地设置了临时仲裁裁决向机构仲裁裁决的转化程序，为临时仲裁裁决的执行减少司法障碍。但是《横琴规则》设置的转化程序既是制度创新，更是无奈妥协和折衷，是在现行立法不认可临时仲裁制度的法律限制下强行性搭建起来的临时仲裁制度与《仲裁法》和《民事诉讼法》的桥梁，具有过渡性质。这种转化程序创新性的背后找不到法律依据作为支撑，就会带来转化程序法律效力不明的问题。③参见初北平、史强《自由贸易试验区临时仲裁制度构建路径》，《社会科学》，2019年第1期，第104页。不过需要说明的是，对于临时仲裁裁决转化程序失灵后的救济，要求《横琴规则》作出全面回应，似乎是强人所难。毕竟《横琴规则》是珠海仲裁委员会制定的临时仲裁规则，没有立法层面的确认以及司法的协助，要求仲裁机构对纠纷化解机制之间如何衔接作出指导是不太现实的。这类问题兹事体大，还需要在临时仲裁实践中积累经验并最终以仲裁立法的形式予以明确。除了临时仲裁裁决的执行困境外，临时措施的执行也存在较大的制度障碍。《横琴规则》第十三条虽赋予仲裁庭采取临时措施的决定权，但对于仲裁地在中国的临时仲裁，法院仍然是临时措施的决定和执行机关。在临时仲裁制度尚未得到法律认可的前提下，临时措施的执行仍缺乏法律基础。由此可以看出，临时仲裁缺乏立法层面的承认造成其法律效力不明确，很大程度上造成临时仲裁裁决和临时措施的执行困境，当事人申请的临时措施无法有效获得执行，临时仲裁庭的裁决也可能无法获得承认与执行，而陷入执行僵局。

综合上文关于临时仲裁僵局产生原因及僵局情形类型化的分析可发现，与机构仲裁相比，临时仲裁在程序运行过程中致力于最大程度体现当事人意思自治，在适用过程中更具备灵活性，也因此出现合意不能、合一瑕疵而导致的程序失灵问题，这也是临时仲裁制度构建中应当通过相应规则设计加以规范的重点。临时仲裁在实现完善的自治进程中，需要进行外部救济，作为自治的补充与矫正。本文以下从仲裁机构介入和司法救济两条进路，探究如何破解临时仲裁程序的困境和僵局问题。

三、临时仲裁僵局的仲裁机构介入

（一）仲裁机构介入下的程序协助及管理服务

临时仲裁作为我国新兴的纠纷化解机制，在实践经验不足、保障力量欠缺的情况下，更应当与其他纠纷化解机制之间建立良好的沟通互动关系。临时仲裁的发展首当其冲需要依托机构仲裁的支持。机构仲裁有着更加完备的管理制度和运行规范，经过仲裁机构审核并选任的仲裁员质量也更加可控。利用已有仲裁机构的力量发展临时仲裁，是临时仲裁制度在我国落地生根的必要保障，也是我国构建多元互补、公正高效的纠纷化解机制的应有之义。“仲裁机构的适时介入能够有效地破解临时仲裁的僵局，从而保障临时仲裁的顺利进行。”[6]162具体来说，仲裁机构在临时仲裁案件中可以承担如下三项协助职能。

其一，机构仲裁可以在临时仲裁程序中指定仲裁员。仲裁员乃仲裁制度灵魂所在，一般来说应当充分尊重双方当事人的意思自治权，由当事人共同选定仲裁员。但实践中常常出现当事人无法达成合意或者没有能力选择合适仲裁员的情形，仲裁庭无法组建，案件处理陷入僵局。对此，国际上的通行做法是为临时仲裁选择仲裁机构作为其指定委托机构或者管理机构。①See Muhammad Nasiruddeen,Resolution of Maritime Disputes:Ad-hoc vs Institutional Mechanisms,International Conference on Advances in Business,Management and Law,Vol.1,2018,p.189.也就是说，仲裁机构除了直接管辖机构仲裁案件外，还具有一定的管理职能，在临时仲裁陷入僵局时，通过指定仲裁机构的方式介入临时仲裁，避免临时仲裁中的拖延问题。不仅如此，就僵局化解而言，笔者认为当事人的意志自由应当是有限度的，不应当任由当事人滥用权利。为了防止当事人陷入无休止纠纷，对于指定仲裁机构的指定行为，不建议赋予当事人拒绝选任的自由。指定仲裁员机构作出决定应当充分考虑当事人的意见，一旦作出决定，当事人应当服从，唯有如此才能将当事人从无休止的程序拖延中解救出来。其他类型僵局的化解机制也是如此，一方面要尊重当事人的自由意志，另一方面也要防止当事人滥用选择自由。

其二，机构仲裁可以在临时仲裁程序中监督仲裁庭的履职状况。为了保障临时仲裁程序的高效运行，必须赋予仲裁庭充分的程序自决权。同时，为了防止仲裁庭不作为，拖延案件进程，为其配置监督机制也是必要的。指定仲裁员机构可以在作出证据保全裁定、解决回避争议、替换仲裁员、恢复仲裁程序等四个方面对仲裁庭的履职状况进行监督。具体来说，当事人申请保全证据，需要仲裁机构配合，指定仲裁员机构不是仲裁机构或者不履行职责的，可以由特定仲裁机构提出证据保全申请；当事人提出回避申请没有得到处理或者公正处理时，由特定仲裁机构在一定期限内作出决定；仲裁员在法律上或事实上不能履行其职责，或者没有按照本规则的要求履行应尽职责，或者拖延程序导致案件超过或可能超过审结期限的，当事人可以请求指定仲裁员机构对该仲裁员予以替换；中止仲裁决定作出后，当事人申请恢复仲裁程序被拒或者仲裁庭逾期未作出处理决定，可以向指定仲裁员机构申请恢复。

其三，机构仲裁可以为临时仲裁裁决提供转化桥梁。裁决的执行仅仅依靠当事人自觉是远远不够的，必须为裁决设置更加坚实的执行保障力量。临时仲裁结果的可预见性较低，裁决效力的终局性与当事人权益保障之间也会发生矛盾。这些问题可由仲裁机构适当介入、通过增强临时仲裁程序的规范性加以解决。临时仲裁在实践遭遇的最大困境可能是因临时仲裁尚未获得《仲裁法》的承认，实践中临时仲裁裁决有可能沦为一纸空文。①参见高菲、徐国建《中国临时仲裁实务指南》，北京：法律出版社，2017年，第145-146页。《横琴规则》所确定的裁决转化机制某种程度上能够解决临时仲裁裁决的执行缺乏仲裁法和民事诉讼法保障的法律难题。前文已论述，此处不再赘述。尽管该制度设计存在逻辑悖论，但是其为临时仲裁的本土化提供了一个跳跃的平台，促进临时仲裁裁决在现行法律体制下的可执行性，增强当事人选择临时仲裁的信心，给中国未来的法制统一和完善提供了有益经验。在中国目前的临时仲裁法律框架下，机构仲裁可以成为临时仲裁裁决的转化机构，一方面，作为临时仲裁裁决的审查机构，专门受理临时仲裁裁决转化的申请并审查处理和作出是否同意转化的决定；另一方面，经确认后的临时仲裁裁决具有机构仲裁裁决的效力和形式。这种转化机制的确立可以成为临时仲裁与机构仲裁和民事诉讼法之间的桥梁，解决现行纠纷解决机制之间的兼容性问题。

（二）仲裁机构介入的限度与边界

临时仲裁的发展需要依托机构仲裁的支持，机构仲裁在临时仲裁程序可以发挥上文所述的三大核心作用。但是需要明确的是仲裁机构介入临时仲裁程序的限度与边界。我国临时仲裁实践中，《横琴规则》虽然分别在第二十一条、第四十七条规定了仲裁机构对临时仲裁员的选定和指定机制、临时仲裁裁决书的确认与转化机制。不过，其缺少相应设计，避免仲裁机构过度介入影响临时仲裁的独立性和高效性，进而一定程度上削弱临时仲裁制度高度尊重当事人意思自治的优势。对此，笔者认为，我国临时仲裁规则在规定仲裁机构介入临时仲裁发挥其补充作用的同时，为了防止仲裁机构过度介入，既要明确仲裁机构介入后的具体职责范围，又要明确仲裁机构的介入限度和介入模式。

首先值得指出的是，仲裁机构的介入并不改变临时仲裁的性质。临时仲裁并不等于完全脱离于机构的仲裁，也并非但凡有仲裁机构介入的仲裁都是机构仲裁。提供特定的行政性协助或服务并不构成指定常设机构为临时仲裁程序下的仲裁管理机构。临时仲裁程序推进依然主要取决于临时仲裁庭与有关当事人的密切合作，只有在当事人申请或仲裁庭需要时，仲裁机构才介入并提供一些有限的基本服务及协助。笔者认为，可以借鉴《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第六条的规定，为临时仲裁向仲裁机构寻求协助提供基本途径。且这种协助是建立在“充分尊重当事人意思自治以及临时仲裁庭自主权力的基础之上”[7]。以机构介入的有限原则为制度设计的逻辑起点，确定“指定仲裁员机构”机制，才能较好地解决“指定仲裁员机构”本土化的问题。此前，国内仲裁机构只管理本机构受理的机构仲裁案件，并不充当指定机构的角色。未来我国仲裁界在制定临时仲裁规则时，应当规定：在未约定指定仲裁员机构或者指定仲裁员机构不作为时，由特定的仲裁机构承担职责，对包括仲裁协议、仲裁管辖权的异议、仲裁保全、仲裁费用、仲裁庭的组成方式、仲裁员的回避等在内的程序问题予以确定。

其次，机构介入的理想模式是“服务”而非“管理”。在制定临时仲裁规则时，有必要借鉴香港国际仲裁中心对临时仲裁的辅助和服务模式，②依据《香港仲裁条例》，香港国际仲裁中心为临时仲裁的辅助机构，当临时仲裁当事人未就仲裁员选任、仲裁庭组庭达成合意时，其可以协助指定仲裁员，还可以为当事人提供示范性仲裁条款、仲裁场地、翻译等服务。将机构介入作为当事人意思自治的补充，将以往仲裁机构的“管理模式”升级为新型“服务模式”，既能够使机构仲裁的管理优势与临时仲裁高效灵活优势结合，又通过机构介入对仲裁庭的独立性和权威性进行保障和监督，形成机构仲裁和临时仲裁“双轨并行”的仲裁体系。

最后，即便我们在临时仲裁规则的表述中将仲裁机构作为临时仲裁的“管理机构”，但是这种“管理”更多的是一种“协助”“救济”，而非“干预”的形式。同时，临时仲裁与机构仲裁的“合作”方式应当明确各自界限，仅当临时仲裁无法继续进行或者当事人有其他争议并同意进行机构仲裁时，才可将临时仲裁转化为机构仲裁。未来在完善临时仲裁规则时，除了要规定仲裁机构对于临时仲裁的介入机制，还应作出相应设计，避免仲裁机构过度介入影响临时仲裁的独立性，确保“仲裁机构介入临时仲裁”中的“介入”是“支持、监督”，而非“侵入”。如此，才能更好促进临时仲裁发展的同时，又保证机构仲裁能发挥其在行政管理、机构服务等方便的优势。

四、临时仲裁僵局的司法救济

“争议之所以为争议，就在于当事人之间无法形成合意。在合意不能始终存在的情形下，外力介入救济就既是定纷止争的不二选择，也是恢复秩序的最佳路径。”[8]9仲裁机构介入临时仲裁的主要目的是提供程序协助及管理服务，依托于机构仲裁的临时仲裁才能充分发挥高效、自治、灵活的优势。除此之外，还需法院对临时仲裁程序中遇到的特殊问题予以司法救济。这种救济除了体现司法机构的协助功能外，更多的是对临时仲裁的合法性监督。临时仲裁程序自治失败后，主导外力救济的司法能够在仲裁庭组庭、仲裁程序衔接、仲裁裁决承认与执行等三方面提供程序救济和监督，进而破解临时仲裁僵局。

（一）当事人与仲裁员合意不能时的司法救济

前文已提到临时仲裁当事人之间可能因合意不能而需要机构的介入，究其原因在于当事人自由权利的行使极大可能导致仲裁陷入僵局，程序不能推进，因此必须为临时仲裁配置适当的救济力量。临时仲裁程序中除了当事人之间合意不能外，还会产生另一种合意不能，即当事人与仲裁员合意不能。这是因为仲裁程序中有关仲裁时间、仲裁场地、仲裁规则的选用、仲裁费用等诸多事项都是由当事人与仲裁员商定后合意作出的①参见杨良宜《仲裁法：从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，北京：法律出版社，2006年，第45页。②参见张萍《国际商事仲裁费用能控制吗》，《甘肃社会科学》，2017年第3期，第155页。。尤其是仲裁员报酬以及办理案件的相关费用是最容易发生争议的事项②。当事人与仲裁员之间不能达成一致时，仲裁员的角色就发生转变，由“争议解决主体”变为“争议主体”，其独立性和中立性不复存在。此时迫切地需要独立的案外主体消解当事人与仲裁员间的争议，恢复临时仲裁程序。基于自身的完全独立性、裁决中立性，司法机构当仁不让地可以成为调和这一纠纷的理想主体。

值得提出的是，《横琴规则》规定当事人与仲裁员间发生争议时，由指定委托机构处理，这是临时仲裁规则试点阶段的权宜之计。因为此时仲裁机构作为临时仲裁庭的管理机构，由于涉及到临时仲裁管理费用的抽取等问题，其中立性和独立性难以让人信服，仲裁机构作为临时仲裁的救济力量显然不合适。相对于仲裁机构而言，法院是更为合适的决定主体。就临时仲裁程序中仲裁员与当事人之间争议的解决而言，国际上通行做法也是请求法院作出裁定，且当事人没有提出异议的权利。③参见林一飞《商事仲裁实务精要》，北京：北京大学出版社，2016年版，第142页。我国应当借鉴通行做法，若当事人与仲裁员合意不能时，通过兼具中立性和权威性的法院对争议问题作出判断，实现临时仲裁的司法救济。

（二）临时仲裁程序中断后的司法衔接

为了避免临时仲裁当事人陷入“三不管”困境，应做出事前有效预防及事后适时救济，一方面要预防出现程序中断的情形，另一方面，在出现程序中断时，应当在不同纠纷解决机制之间构建可行的衔接机制。具体而言，在临时仲裁程序运行不畅时，例如一方当事人不遵守仲裁员所作的决定，不按时提交证据或提交虚假证据或其他恶意拖延仲裁的情形，应当明确仲裁员的权力，发挥仲裁庭主持人的作用，对滥用权利的当事人作出警告；情节严重的，仲裁庭可以设置证据失权规则或作出不利于恶意当事人的案件推定，还可以对恶意当事人予以费用分配加重、教育训诫等惩戒措施。若遭遇仲裁僵局、程序失灵时，需设计临时仲裁与司法诉讼的衔接机制，允许仲裁当事人废弃临时仲裁协议，重新达成新的司法管辖协议，充分尊重当事人的程序选择权，形成诉讼及时介入的新合意，以此适时破解临时仲裁“三不管”困境。

（三）临时仲裁裁决的司法承认与执行

在承认临时仲裁制度的国家和地区，临时仲裁与机构仲裁享有同等地位，临时仲裁裁决的执行保障与机构仲裁裁决无异。临时仲裁裁决的司法承认与执行困境也是在否定临时仲裁的国家中所特有的问题。临时仲裁制度一旦被立法确立，这样的转化机制就丧失存在的必要性。不过，目前在尚未确立临时仲裁立法地位的阶段，更重要的任务是如何理解裁决转化机制，解决实务工作者的困惑，而不是为其寻找不必要的法理支撑。虽然从形式上看，经确认的临时仲裁裁决比起未经确认的裁决只多了仲裁机构的公章。但从司法审查程序上看，申请执行的临时仲裁裁决经过了仲裁机构的检验，其准确性也得到了仲裁机构的保证。应该说，仲裁机构的确认程序没有改变临时仲裁裁决的性质，但是给临时仲裁裁决附加了“准机构裁决”的性质。经过转化的临时仲裁裁决应当被认为是“准机构仲裁裁决”，享有与机构仲裁裁决相同的司法保障。除此之外，临时仲裁裁决作出地和裁决执行地往往涉及不同国家，仲裁程序中当事人申请财产保全、证据保全以及采取临时性措施等，都需要法院的支持协助。①参见袁发强《自贸区仲裁规则的冷静思考》，《上海财经大学学报》，2015年第2期，第98页。不过，司法介入需充分尊重当事人意思自治，只在仲裁当事人需要并同意时才介入协助临时仲裁并进行合法性监督，为临时仲裁的执行困境提供外部协助和解决方案。

（四）司法介入临时仲裁的限度

由于为临时仲裁裁决构建有力的司法保障机制和执行机制是提高临时仲裁裁决核心竞争力的重要举措，这就需要重新审视我国对仲裁裁决的审查模式并进行相应的改革。事实上，仲裁与司法之间的相生相伴关系一直是仲裁理论与实务中最古老的话题。从我国过去的实践来看，司法对仲裁的监督实行从程序监督到实体监督的全方位监督模式。②参见沈伟《我国仲裁司法审查制度的规范分析——缘起、演进、机理和缺陷》，《法学论坛》，2019年第1期，第114页。而未能营造仲裁友好型的司法监督环境、司法对仲裁的长臂监管也是我国仲裁界一直诟病并期望有所改变的③参见章杰超《论仲裁司法审查理念之变迁——以N市中院申请撤销国内仲裁裁决裁定为基础》，《当代法学》，2015年第4期，第129页。。当然，如同临时仲裁在立法上不被承认的原因一样，我国仲裁的严密司法监督也有其特定的历史原因、法制原因和社会原因。不过现阶段，随着商事仲裁体制的不断优化、仲裁员素质和能力的提升、仲裁环境的不断改变，现行司法保持对仲裁的这种严密监督难以与国际潮流接轨，不利于中国商事仲裁制度的发展。④参见张心泉、张圣翠《论我国临时仲裁制度的构建》，《华东政法大学学报》，2010年第4期，第153页。具体到临时仲裁制度的司法监督，《横琴规则》在第九条、第四十条规定了法院对临时仲裁协议效力的司法监督，在第十三条规定了法院对临时仲裁保全及其他临时措施的司法监督，在第四十八条规定了法院对临时仲裁裁决、申请重新仲裁的司法监督。从以上条文可看出临时仲裁面临的司法监督与机构仲裁同样严苛，甚至有过之而无不及。这其中有对临时仲裁的支持、监督，但似乎更多的是体现司法对临时仲裁的不信任。临时仲裁在司法过度干预的情况下，势必难以实现一裁终局，也无法发挥自身高效便利、灵活自由的制度优势。因此，如果不明确司法介入的尺度与界限，就会导致司法对临时仲裁的过度监督，不仅浪费司法资源，很大程度上使得临时仲裁难以发挥其作用。最终导致的后果就是当事人在考虑到临时仲裁可能无法最终实现纠纷解决时会更倾向于直接进入司法程序，减少临时仲裁的适用，大量商事纠纷只能再次涌入法院，形成“诉讼爆炸”局面。在这样一种恶性循环中，设置临时仲裁制度的目的恐将无法达到。

司法是一种外在力作用于仲裁，“通过有限的监管对其进行引导”[4]175。从世界各国仲裁制度与司法关系的发展来看，对仲裁的审查经历了由严到松的态度转变，司法机构对临时仲裁的辅助与监督均为有限度的介入，司法有限干涉原则已经达成共识。例如《香港仲裁条例》第5条“法院干预的限度”明文规定香港司法机构对临时仲裁的监督与干预尺度，有限干预的目的是“既可达到当事人的意思自治最大化，又使临时仲裁的运行不致失控”[9]。我国应当紧跟国际趋势，改进仲裁裁决的司法审查制度，秉持国际通行的“大仲裁，小诉讼”理念。司法在临时仲裁裁决进行审查时，应当倾向于程序性审查为主，弱化实体性审查为辅，倾向于承认与执行仲裁裁决为主、拒绝承认与执行仲裁裁决为辅。这是仲裁程序的特点所决定的。临时仲裁一裁终局，裁决一旦作出就获得既判力和确定力，法院应当充分尊重仲裁裁决的权威。另外，裁决结果也是当事人自由意志的表现形式，法院没有理由否定实体结果，让本来已经化解的纠纷再次出现。

五、结 语

当事人自治是国际商事仲裁的基本原则，仲裁程序的设计须遵循一定的流程并满足当事人的需求权利。临时仲裁可以实现当事人更大的自主权，增强对仲裁程序的控制，保障当事人与仲裁员在合作设计程序的基础上更有效地裁决商事纠纷。高度尊重当事人意思自治是临时仲裁最突出的特征，这也是临时仲裁被广泛推行最重要的原因。临时仲裁中，在当事人能够妥当自治的情形下，机构仲裁和司法力量就是一种干扰素。而在当事人自治失灵、出现障碍的情况下，扶正当事人自治、回复当事人之间的协调秩序，这些外在力量就成为自治的辅助术，实现其救济功能。“适度的救济不是反对自治，自治也不应离弃救济；自治在救济之上得以可能，救济在自治中实现自身的意义和价值。”[8]270临时仲裁的发展需要依托机构仲裁和司法的支持，但“仲裁机构介入临时仲裁”中的“介入”是“支持、监督”，而非“侵入”，司法介入临时仲裁时也需遵循有限介入原则。唯有如此，中国的临时仲裁才能真正实现法治化、国际化。