我国股东代表诉讼中“情况紧急”条款的规范意蕴

柴娴

一、问题导入：文本规范的抽象规定与法院判决的单薄论证

我国法律体系呈现从“法律移植”到“法律养护”的形态。①参见梁上上、加藤贵仁、朱大明：《中日股东提案权的剖析与借鉴——一种精细化比较的尝试》，载《清华法学》2019年第2期。就股东代表诉讼制度而言，该制度2005年进入《公司法》的框架，而后经由司法解释完善，在我国公司法实务中愈发成为股东维护公司利益的有力武器。但“法律养护”并非一蹴而就。虽然股东代表诉讼制度的当事人、诉讼费用等问题都已得到确认，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》亦通过第1条与第2条明确了两种起诉事由，但尚存诸多问题未得明晰，一如前置程序适用规则、紧急情况的认定等，均需结合我国法律实践进一步完善。在公司法立法相对更为成熟的日本，立法机关也并不认为其股东代表诉讼制度已臻完善，反而在附带决议中明确指出，为了充分发扬制度宗旨，在必要情况下应就相关问题进一步探讨与完善。②参见王保树主编：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第9页。

我国《公司法》第151条为股东提起代表诉讼设置了前置程序，其目的在于避免司法因素过多介入，保证公司内部自治，①分别参见蒋大兴、金剑锋：《论公司法的私法品格——检视司法的立场》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2005年第1期；刘诗瑶：《我国股东代表诉讼制度完善进路研究——以〈《公司法》司法解释（四）〉为切入点》，载《河北法学》2018年第11期。同时防止股东滥诉，保证该制度“准公益诉讼”的性质。②参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第404页。第151条第2款又为股东越过前置程序开通了渠道，允许股东在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情况下，直接以个人名义提起诉讼，无须履行诉讼前置程序。司法解释并未对何为“情况紧急”进行说明，《公司法》对此的抽象规定也难以为法院裁判提供稳定的、具有核心引导价值的依托标准，以致实务判决中大量问题纷至沓来。一方面，法官在面对当事人所提交的斑驳复杂的证据时，无法依据法律规定有条理、有针对性地从中抽离出与紧急情况之证明相关的部分；另一方面，模糊的判定标准无异于为股东代表诉讼制度的法律适用抹上阴翳。法院在相关判决中对紧急情况认定的论述过于单薄，大都通过简单的事实列举便得出结论，这部分判决说理无主次之分，亦无条理可言。如廖功德诉廖功富损害股东利益责任纠纷案（以下简称廖功德案）中，法院通过列举被告具有多重身份、被告拖欠公司债务及公司经营期已满的事实，便直接得出“属于情况紧急”的肯定结论。③参见廖功德诉廖功富损害股东利益责任纠纷案，广东省韶关市中级人民法院（2018）粤02民终1760号民事判决书。类似的案例还有“陆健生、包晓明诉于高明、上海众杰投资公司股权转让纠纷案”④陆健生、包晓明诉于高明、上海众杰投资公司股权转让纠纷案，江苏省高级人民法院（2017）苏民终460号民事判决书。“华捷、陈琳诉贾仁智损害公司利益责任纠纷案”⑤华捷、陈琳诉贾仁智损害公司利益责任纠纷案，湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07民终1454号民事判决书。等。不少裁判一方面试图罗列更多案件事实以增加判决的说服力，另一方面却掩耳盗铃般对真正彰显判决意旨的说理过程视若无睹，甚至有法院在判决中放弃对紧急情况认定过程的阐述，直接以结论代之。如苏伟祥等诉邓小华公司证照返还纠纷案、张智强等诉王显鹏证照返还纠纷案，法院直接在裁定书中给出“本案不存在紧急情况”的结论。⑥分别参见苏伟祥等诉邓小华公司证照返还纠纷案，广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初5455号民事裁定书；张智强等诉王显鹏证照返还纠纷案，青海省海东市互助土族自治县人民法院（2018）青0223民初2185号民事裁定书。

当前法律适用的现状显然与股东代表诉讼及其前置程序的制度目的存在较大距离。究其原因，除囿于法官文书写作能力之限外，“情况紧急”认定的论证阐述本身具备一定难度也是不可不察之因。近年来国内关于股东代表诉讼中紧急情况认定的研究寥寥无几，但司法实践亟待立法及理论为其提供紧急情况认定的逻辑进路与参考标准。本文正是在这一意义上展开，对紧急情况的外延及内涵进行探讨，以期抛砖引玉，为“情况紧急”条款的适用找到合理路径。

二、“情况紧急”条款外延之展开

“情况紧急”条款外延之展开，需从两个维度入手：一是“情况紧急”条款的适用，是否兼及“实害未发生”与“实害已发生”两个阶段。换言之，公司尚未实际遭受损害时，“情况紧急”条款是否存有运行余地，得事前阻止损害之发生？二是“情况紧急”条款与“非紧急情况”豁免之间的关系问题，即前置程序豁免之分离性。“情况紧急”条款固然能够使股东越过前置程序，径行提起股东代表诉讼，但其并非前置程序豁免的唯一情形。只有明确了这两个问题，方能为“情况紧急”条款的适用厘正方向。

（一）“实害未发生”纳入“情况紧急”范畴

从股东代表诉讼这一法律规范之文本入手，对《公司法》第151条这一整体系统进行切割，以造成损害的主体不同为标准，可将第1款与第2款作为一个子系统，第3款作为另一个子系统。二者适用情形迥异，但法律效果相同，分别规定了在董事、高级管理人员以及他人给公司造成损失时，赋予符合法定条件的股东提起股东代表诉讼的权利。这两个子系统的构成要件中存在一个共通要素，即“已经给公司造成实际损害”。第一个子系统中，董事、高级管理人员有《公司法》第149条规定的情形，即执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可在已经履行前置程序或情况紧急的前提下，以自己的名义向人民法院提起诉讼。其中“给公司造成损失的”这一过去式的表述，似乎默认了提起股东代表诉讼仅存在于“实害业已产生”的前提下。第二个子系统即第151条第3款亦是如此。基于此，难免陷入一个思维定式：“实害未发生”时，股东并不享有股东代表诉讼提起权，更勿论认定“情况紧急”而免除其前置程序之履行。然而，这与“情况紧急”条款的立法目的相悖。

“情况紧急”条款旨在越过前置程序的防线，最大程度地还原股东代表诉讼制度之本意。股东代表诉讼制度肇始于英美衡平法，自其建立伊始就承载着维护公司整体利益，改善公司治理环境的功能。①参见朱芸阳：《法律移植：股东派生诉讼制度改革的经验和启示》，载《清华法治论衡》2011年第1期。我国《公司法》引入股东代表诉讼的初衷也是强化对公司董事、监事、高级管理人员的约束机制和责任强化机制，以应对其不履行职责甚至损害公司利益的问题。②参见曹康泰：《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明——2005年2月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第7期。集中化管理的公司治理模式赋予董事和高级管理人员对公司的实际经营决策权，使其在公司治理结构中处于核心地位。所有权与经营权分离理念下，公司规模的扩张和股权的分散带来更大的公司异化危险。少数人对公司内部的控制和操纵，难以保障中小股东权益和公司整体利益。管理层极有可能在个人利益驱使下，枉顾公司利益最大化的要求，甚至为取得个人利益而危害公司利益。虽然信义义务对管理层的经营决策行为产生约束，但其约束效果的最大化仍需要配套的责任追究机制来发挥，股东代表诉讼制度由此应运而生。股东代表诉讼制度为实现公司内部治理的平衡，兼有事前监督与事后救济的功能。①参见王茂林：《论我国股东代表诉讼制度的构建》，载《甘肃政法学院学报》2003年第5期。当董事、监事和高级管理人员违反信义义务危害公司及中小股东的利益时，符合法定条件的股东得通过股东代表诉讼予以救济，以恢复公司治理的圆满状态。同时，股东代表诉讼制度存在的本身即增加了内部控制人为不法行为的风险成本，以潜在的诉讼威慑其按照信义义务的要求实现公司利益的最大化，避免公司成为其谋取私利的工具。

法律所欲实现的目的是解释法律的最高准则，以此为出发点和立足点，方能得其要领。②参见梁慧星：《论法律解释方法》，载《比较法研究》1993年第1期。“情况紧急”条款正是贯彻了股东代表诉讼制度的规范意旨，为中小股东寻求司法救济开辟“紧急通道”，允许其及时制止可能会对公司造成难以弥补损害的侵害行为。若以“实害业已发生”作为进入股东代表诉讼的门槛，将极大程度弱化代表诉讼制度平衡公司内部治理、维护公司整体利益的功能。试想，当公司面临可能酿成难以弥补之损害的巨大危险时，处于弱势地位的中小股东尚不能叩开司法救济之门，而是需等待该危险转化为对公司的实际损害，才能提起诉讼，这无疑架空了股东代表诉讼的制度功能，势必对公司利益造成无法恢复的巨大伤害。如公司管理层怠于履行职责的不作为使得公司相关权利行使期间即将经过，若强制要求股东在该期间届满所致的权利灭失损害实际发生后，才能提起代表诉讼，即使最后得到法院支持，公司整体利益已无恢复圆满状态的可能。因此，对于“情况紧急”条款适用的解释，应当基于股东代表诉讼本身的立法趣旨进行目的性扩张：将实害未发生纳入“情况紧急”认定的范畴，充分发挥股东代表诉讼制度平衡公司内部治理、维护公司及保护中小股东合法权益的功能。

（二）前置程序豁免的分离性

前置程序是股东提起派生诉讼的前提。除非存在法定的特殊豁免情形，满足原告资格的股东必须先向公司治理机构提出书面请求，只有在其拒绝提起诉讼或经过法定期间未作出回复时，方获得以自己的名义代表公司提起诉讼的权利。我国《公司法》第151条对于前置程序豁免的规定仅限于“不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的紧急情况，但无论是基于前置程序“竭尽内部救济”的宗旨，还是司法实践的庞杂要求，豁免规则都不止于此。法律明确规定的“情况紧急”的前置程序豁免与实践中存在的“非紧急情况”下的豁免，不仅在理论阐释上极易产生曲解，而且在法院判决中也常见杂糅之况。如甘俊、魏宏富诉孙章建等财产损害赔偿纠纷案中，被告是公司工商登记的法定代表人，虽存在变更法定代表人的股东会决议，但起诉时各方存在争议，且公司监事同为被告。①参见甘俊、魏宏富诉孙章建等财产损害赔偿纠纷案，江苏省南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初3467号民事判决书。而广东省汇力电气有限公司等诉康冠林等损害公司权益责任纠纷案中，公司处于失控状态，董事会、监事无法行使职权。②参见广东省汇力电气有限公司等诉康冠林等损害公司权益责任纠纷案，广东省化州市人民法院（2014）茂化法民二初字第379号民事判决书。上述案件皆属于因公司治理结构严重不健全而无法完成前置程序的情形，法院未辨明紧急情况与非紧急情况下的豁免，直接适用“情况紧急”条款支持其前置程序的免除。实践中纷繁复杂的案情下，难免出现紧急情况与非紧急情况同时存在的状况。如忠旺有限公司诉池飞等损害公司利益赔偿纠纷案中，原告作为公司的唯一股东，原监事被合法撤换，无从履行前置程序；且已经实际丧失对所涉公司的控制权，所涉公司的利益随时会受到侵害。③参见忠旺有限公司诉池飞等损害公司利益赔偿纠纷案，山东省淄博市中级人民法院（2014）淄商终字第2号民事判决书。前述廖功德案亦是如此，该案被告具有多重身份，既是公司股东，又是执行董事、法定代表人、实际控制人，公司监事为被告之妻；且公司面临解散。④参见廖功德诉廖功富损害股东利益责任纠纷案，广东省韶关市中级人民法院（2018）粤02民终1760号民事判决书。两案中均同时存在两种前置程序豁免的情形，即使二者均产生股东直接提起代表诉讼的结果，也不能将其混为一谈，这对法官说理的严谨性和论证的逻辑性提出了更高要求。两种前置程序豁免的杂糅问题从法院判决中就可见一斑，但有关股东代表诉讼的理论研究中却少见对此问题的辨析，这无疑使“情况紧急”适用问题陷入更深的泥沼。

探究“情况紧急”条款的外延，不可回避的是前置程序豁免的分离性问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条中对此予以揭示：“前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”虽然“情况紧急”豁免与“非紧急情况”豁免均系原告股东无需适用前置程序即可径行提起股东代表诉讼的原因，但其背后之法理截然不同。前置程序的设置本身暗含公司内部救济优先的意蕴，当公司监督机关或经营管理机关收到符合条件的股东书面请求后仍拒绝提起诉讼或三十日内未提起诉讼，内部救济已经穷尽时，股东才有权提起代表诉讼。但在公司治理结构严重不健全、原告兼有多重身份、被告同时包括董事和监事或与案涉事项存在关联关系等特殊的“非紧急情况”下，⑤参见朱慈蕴：《股东派生诉讼的前置程序研究——“紧急情况”之外是否存在可豁免情形》，载《政法学刊》2010年第3期。公司内部救济已无可能，从另一层面贯彻了“竭尽公司内部救济”原则的要求，得免除前置程序的履行。正如美国“申请无益”模式所强调的，当股东代表诉讼前置程序被架空、内部救济注定落空或已无可能时，应豁免原告股东前置程序的履行，以免徒增股东维权成本、公司决议成本及法院结案成本，甚至成为等待期内被告继续侵害公司利益的“庇护所”。而《公司法》第151条中作为前置程序例外的“情况紧急”条款仅涵摄公司内部治理结构相对健全的一般情况，其认定与“穷尽公司内部救济”无涉。外部因素所导致的紧急情况，常表现为相关权利时效即将届满，被告隐匿、转移、毁损财产或证据等。基于该外部因素带来的危急情势，不立即起诉将使公司财产、经济利益受到难以弥补的损害，股东无需穷尽内部救济程序可直接提起代表诉讼。

申言之，若股东主张前置程序的免除，存在两种路径：其一，公司治理结构严重不健全，内部救济已无可能时，经过利益衡量，允许股东直接提起代表诉讼。此为“非紧急情况”下的前置程序豁免。其二，公司治理机构相对健全的一般情况下，因外部因素导致损害短时间内急剧扩张，则进入“情况紧急”内涵认定的范畴。虽然两种路径带来相同的法律效果，即股东为维护公司利益得免除前置程序而直接提起代表诉讼，但二者是两条平行适用的通路，而非重合或交叉关系。法院在审理股东代表诉讼案件时，应基于前置程序豁免的分离性进行审慎判断。

三、“情况紧急”条款内涵之确置

如前所述，在损害系公司外部因素所致时，股东主张前置程序豁免，即进入“情况紧急”条款认定的范畴。而该条款内涵之确置，应当从实践中来，到实践中去。通过对司法实践中的典型案件事实的梳理，明确认定标准的核心要素以及辅助认定的参考因素，为“情况紧急”条款的适用提供明晰的范式。

（一）认定标准的核心要素

以“《中华人民共和国公司法》第151条”“股东代表诉讼”和“情况紧急”为关键词，在中国裁判文书网上检索到我国2010年至2020年的裁判文书共计504份。为保证研究数据的全面和准确，辅之以无讼案例检索的相关文书，在剔除需履行前置程序、未提交相关证据、“非紧急情况”的前置程序豁免等案件后，获得法院适用“情况紧急”条款的样本共48个，其中支持股东直接提起代表诉讼的样本共16个，未予支持的样本共32个。①同一纠纷因审级或存在多个当事人，而产生多份生效法律文书的，视为一个样本。所得样本在“情况紧急”条款的认定上存在以下几种典型情形：

其一，权利行使期间或诉讼时效期间即将届满。在四川环宇房地产开发有限责任公司等诉周庆龙等损害公司利益责任纠纷案中，公司与被告签订保证合同，保证期间为债务人履行期限届满之日起两年。债务的保证期限将至，不立即起诉将面临担保人不再承担担保责任的公司利益损失。②分别参见四川环宇房地产开发有限责任公司等诉周庆龙等损害公司利益责任纠纷案，重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初4898号民事判决书；重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初4899号民事判决书；重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初4900号民事判决书；重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初4901号民事判决书；重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初4902号民事判决书；重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初4903号民事判决书。在蔡珉诉孟建生、储赟企业借贷纠纷案中，被告与案涉公司之间存在标的额巨大的借款协议，且若提请公司董事会和监事会代表公司提起诉讼可能超过诉讼时效。诉讼时效经过后，债务人即可主张诉讼时效抗辩权，使公司债权请求权在之后的诉讼中难以得到法院支持。①参见蔡珉诉孟建生、储赟企业借贷纠纷案，江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00203号民事判决书。由于法律对期限的特殊规定，原告股东若等待答复将使公司利益受到难以弥补的损失，故“情况紧急”成就。

其二，有关财产即将被强制执行。在张丽娟诉董永康、戴迪平损害公司利益责任纠纷案中，被告恶意串通，虚构债权债务关系，并通过虚假仲裁的手段使其得到确认。被告持生效的仲裁裁决书向法院申请执行，执行机构也已经启动了对蔷薇公司资产的评估程序。②参见张丽娟诉董永康、戴迪平损害公司利益责任纠纷案，江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中商初字第00289号民事判决书。而谢林君诉季宏冰损害股东利益责任纠纷案中，被告持新公章以公司的财产对其个人所欠的债务进行担保，且部分案件已经人民法院强制执行。③参见谢林君诉季宏冰损害股东利益责任纠纷案，江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民终3134号民事裁定书。强制执行程序中对查封标的物的变价主要通过拍卖、变卖的方式进行，标的物的价值往往难以最大限度地得到实现。一旦强制执行完毕，公司损失难有回复之可能，具有立时止损的强烈必要，故上述情形得适用《公司法》规定的“情况紧急”条款。

其三，被告隐匿、转移、毁损责任财产或证据。在青海金三角面粉有限公司诉白明杰等损害公司利益责任纠纷案中，原告主张被告从事关联交易，采购价格明显高于市场同期价格的粮食，且未尽忠实、勤勉的义务造成粮食变质、丢失，导致公司销售收入减少，给公司利益造成严重损害。而被告将其51%的公司股权和违法债权挂牌拍卖，企图转让股权。被告隐匿、转移、毁损责任财产或证据的逃避追究行为，使后续司法救济陷入不能，属于“情况紧急”条款的规范意群。④分别参见青海金三角面粉有限公司诉白明杰等损害公司利益责任纠纷案，青海省高级人民法院（2019）青民终91号民事判决书；青海省高级人民法院（2019）青民终92号民事判决书。

其四，公司面临解散或处于清算状态。在前述廖功德案中，被告利用其公司实际控制人的优势地位，拟对其本人拖欠公司的债务延期清偿甚至予以免除。而公司经营期届满后未续期，且公司解散之诉正在审理。“公司将不复存在”这一迫在眉睫的前提，是原告直接提起诉讼条件成就之因。然而，二审法院在判决理由中并未提及此事由，存在疏忽之处。⑤参见廖功德诉廖功富损害股东利益责任纠纷案，广东省韶关市中级人民法院（2018）粤02民终1760号民事判决书。在南通东江房地产开发有限公司、南通开发区东江建筑安装工程有限公司诉南通同泰企业发展集团有限公司等损害公司利益责任纠纷案中，被告公司在强制清算阶段违反开发合作协议，侵占、挪用项目资金，而清算组作为被告公司的股东，为保持资金的继续侵占与挪用，未依法履行清算职责。公司清算阶段周期较短，且只消耗、不增加公司财产。故清算状态下，清算组不依法履行职责或其他损害相关利害关系人合法权益的事由，当然附带需及时遏止的属性。为将保护中小股东的功能贯穿公司运作的始末，应当允许股东派生诉讼的直接提起。①参见南通东江房地产开发有限公司、南通开发区东江建筑安装工程有限公司诉南通同泰企业发展集团有限公司等损害公司利益责任纠纷案，江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第00491号民事裁定书。

由此可见，我国实务判例中认定紧急情况时，审查当事人所主张事实的核心要素在于制止侵害的紧迫性和损害后果的严重性。但究竟何为“紧迫性”“严重性”，仍需回归“情况紧急”条款之文本进行深入挖掘。《公司法》第151条规定，情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。“紧急”一词有紧张、急迫和危急的意思，多表示需立即行动，不容拖延。②参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编著：《现代汉语词典》，商务印书馆2006年版，第710页。“情况紧急”是时间维度上的要求，其精髓在于制止侵害的紧迫性。这种紧迫性要求存在一种真实而迫在眉睫的危险，而并非远期或推测的。损害公司利益的行为将导致危险实害化或使正在发生的实际损害在短时间内急剧扩大，迫切需要迅速转入司法干预予以遏止，否则将对公司造成“难以弥补的损害”。“难以弥补的损害”衍生于美国《标准商事公司法》（Model Business Corporation Act）第7.42条，该条规定股东应向公司书面要求采取恰当的行为，在该要求提出90日后，才能提起代表诉讼。只有当公司已明确拒绝其要求，或者等待90日期限结束将会使公司遭受难以弥补的损失时，才可径行提起代表诉讼。③参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第84页。该条原文中“irreparable injury”的表述在《布莱克法律词典》上的解释为“一种不能用金钱充分衡量或补偿的损害”，④Bryan A. Garner eds.， Black’s Law Dictionary （9th ed.）， West，2009， p.856.包括受损失不能被合理计算、难以通过金钱赔偿获得救济或最终无法获得赔付等情形。在 Hawaii Structural Ironworkers Pension Trust Fund v. Belda 一案中，美国宾夕法尼亚州东部地方法院将“难以弥补的损害”定义为“一种无法在审判后通过法律或公平的补救措施回转的损害”，如公司面临其市场份额受到损害、失去商机或商誉的威胁。⑤Hawaii Structural Ironworkers Pension Trust Fund ex rel. Alcoa， Inc. v. Belda， 2008 WL 2705548 （W.D.Pa.，2008）.Warden v. McLelland一案中，法院也认可了此种观点。该案原告是信托的受益人，其中最大的资产是一家家族企业的股份。原告提起派生诉讼，主张实际控制公司的被告正在挪用资产，非法转让给他控制下的另一实体，且家族企业将面临挤出合并（"squeeze out" merger）。而被告收到控诉后的一周，公司董事会通过了挤出合并的决议，剥夺了原告的股东资格。⑥Warden v. McLelland， 288 F.3d 105 （3d Cir. 2002）.法院最终认可其前置程序免除的理由是，所造成的延误会给被告时间解散家族企业，从而剥夺原告的资格，而在原告失去股东身份后，损害公司利益的被告是仅存股东，将彻底地击溃诉讼，使公司丧失追回损失的可能性，造成不可弥补的损害。①Daniel P. Dwyer， The Rights of Shareholders， Limited Partners and Non-Managing Limited Liability Company Members in Corporate Governance Disputes： Derivative Actions in Pennsylvania， Pennsylvania Bar Association Quarterly， Vol. 84： 2， p.48-65（2013）.如果前置程序的履行将导致后续股东代表诉讼中追偿权的完全丧失，当然符合“难以弥补”的损害标准。

在对样本案例的梳理中发现，不少原告股东的主张甚至法院判决中对于“情况紧急”条款的认定浮于表面，仅着眼于对“紧急”二字的生活化理解，而忽视“损害后果之严重性”这一重中之重，也未重视二核心要素之间的密切联系。在同样以“公司印章被侵占”为由的案件中，后果严重性的判定仍存在差异。驼健健等诉沙静珍公司证照返还纠纷案中，原告股东主张，被告利用掌握公司印章之便，从公司提取款项，严重侵害全体股东利益，得免除前置程序的履行。②参见驼健健等诉沙静珍公司证照返还纠纷案，江苏省南通市中级人民法院（2014）通中商终字第0341号民事裁定书。即使被告的侵害行为如其所言，亦可以通过相关途径追索获得救济，并未达到后果之严重性的要求。而褚婉文诉候和平返还原物纠纷案中，被告违法扣押公司的公章，致使公司无法开展业务。同时，公司面临多起诉讼纠纷，急需印章参与相关的诉讼维护合法权利，一旦存在延误，可能造成多起案件败诉，对公司造成难以回转的损害，紧迫性和严重性均已成就。③参见褚婉文诉候和平返还原物纠纷案，江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民终1043号民事判决书。再如北京联合佳光科技有限公司诉吕民损害公司利益责任纠纷案中，原告就法定代表人利用自身地位阻止公司行使法律救济导致设备被侵占、公司无法运营等侵权事实，主张前置程序的免除。④参见北京联合佳光科技有限公司诉吕民损害公司利益责任纠纷案，北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第1283号民事裁定书。即使侵权事实和损失确实存在，公司亦可通过其他合法途径予以救济，并非不能弥补。在广州市广交商贸发展有限公司诉广州市广百世贸流花交易中心有限公司租赁合同纠纷案中，股东主张存在紧急情况的理由是：公司在正在进行的诉讼中对于对方当事人的主张一概予以承认，有可能导致该案败诉。⑤参见广州市广交商贸发展有限公司诉广州市广百世贸流花交易中心有限公司租赁合同纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第1897号民事裁定书。但原告股东已经作为该案第三人参加诉讼，完全可以在该案中充分行使其诉讼权利，维护公司及股东的合法权益。莫说该案尚未审结，即便审结，当事人仍享有上诉权。再者，原告完全可以依《公司法》第151条的规定请求监事会或董事会提起诉讼。即便监事会或董事会不提起诉讼，也只是使得其提起代表诉讼的时间迟延三十日，并不会对公司造成难以弥补的损害。

概言之，“情况紧急”条款的适用系制止侵害的紧迫性和损害后果的严重性二者共同作用的结果。“紧迫性”要求侵害公司利益的行为所造成的危险或实害在短期内急剧扩大，在时间维度上具有通过司法救济干预和遏止的迫切必要。“严重性”强调诉前前置程序的履行或等待期的延误将使公司陷入难以通过法律或公平的补救措施恢复的境地。若损害能够在后续通过其他合法途径予以救济和恢复，则丧失迫切制止的必要性，不符合“情况紧急”条款的规范意蕴。

值得一提的是，美国、日本等国家对于“情况紧急”条款的规定均暗含“等待期加速”之意。①日本《公司法》第847条第5款规定，因等待期间的经过，存在造成公司不可恢复的损害之虞时，符合法定条件的股东可为公司之利益立即提起责任追究之诉。参见崔延花编译：《日本公司法典》，中国政法大学出版社2006年版，第424页。即使存在紧急情况，股东仍需提请公司起诉，只是在继续等待将导致公司遭受无法弥补的损失时，不必等到等待期届满就可以立即提起诉讼。而我国学者对“等待期加速”的解读也莫衷一是，主要有以下两种见解：一是在情况紧急时，股东无需向监事会、董事会提请起诉，可直接向法院提起代表诉讼；二是在情况紧急时，股东仍需向监事会或者董事会提请起诉，但无需等待期限届满即可向法院提起代表诉讼。事实上，“情况紧急”条款本身就是由公司自治转向司法干预的临界点，由此开启司法权力通过诉讼程序介入公司治理的外部调节机制。②参见刘桂清：《公司治理的司法保障——司法介入公司治理的法理分析》，载《现代法学》2005年第4期。因此，在符合“情况紧急”条款所要求的紧迫性和严重性时，仍强求股东完成向监事会或者董事会提请起诉的程序，确无必要。从法经济学角度分析，如果机械性地要求股东必须先向公司有关机关提出书面请求，即使法院最终支持原告股东提起的代表诉讼，起到惩戒损害行为、维护公司利益的效果，同等收益下其成本远高于允许股东在情况紧急时直接起诉。首先，原告股东向公司有关机构提交书面请求并留存相关证据，负担了不必要的时间成本及金钱成本。而法院对该种证据的审查也增加其处理案件的成本。其次，董事会或监事会收到该书面请求后，若对其作出决议，新的决议成本就此产生。再者，“情况紧急”状态下，公司利益受损状态一直持续，此种机械性的做法无疑会使公司雪上加霜，甚至引起被告警觉继而隐匿、转移、毁损财产及证据。上述负担对防止损失扩大、维护公司利益无法产生任何额外的效益，不符合“情况紧急”条款的目的，反而拖累诉讼进程并浪费社会成本。故对“情况紧急”条款是否嵌入“等待期加速”之意仍需灵活掌握。具体而言，股东还未向公司提出起诉请求前即出现紧急情况，那么股东可以不经过前置程序而直接提起代表诉讼；若股东在向公司提出起诉请求之后才出现紧急情况，则不必等到起诉等待期届满，得立即提起诉讼。③参见刘冬京：《我国股东派生诉讼制度研究》，群众出版社2011年版，第132页。

（二）认定标准的参考因素

“情况紧急”条款的认定是法官根据案件事实综合裁量的过程。除核心要素所对应的事实外，法院判决的经验中尚存在一些能在一定程度上为司法判断提供依据的参考因素。

其一是起诉时间。在法院不支持适用“情况紧急”条款的32个裁判样本中，有9个案例的原告存在寻求救济的延迟。在西安蓝海洋实业有限责任公司诉西安西北水电勘测设计实业集团有限公司损害公司利益责任纠纷案中，原告股东主张股东会决议作出后，被告不配合办理决议中的事项、不履行决议，使公司彻底陷入僵局，业务人员流失、连续亏损，已经无法正常经营，也无法办理注销。上述事实于2013年8月份已经出现，但一审法院于2015年8月24日受理本案。原告在其所称的紧急情况出现两年后才提起诉讼，其紧迫性不足以构成《公司法》第151条所规定的“情况紧急”。①参见西安蓝海洋实业有限责任公司诉西安西北水电勘测设计实业集团有限公司损害公司利益责任纠纷案，陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民终5970号民事裁定书。在曲汉民等诉张华范损害公司利益责任纠纷案中，被告在2008年10月27日之后再未向公司偿还借款本息，2014年被告将抵押物出卖。2016年3月17日原告将被告诉至本院，与被告的最后一次还款时间相距近八年，与抵押物被出卖相距两年左右。案涉事实与原告起诉时间相距甚久，证明其提起代表诉讼并非真正迫切和必要，难以达到“情况紧急”的认定标准。②参见曲汉民等诉张华范损害公司利益责任纠纷案，山东省烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初732号民事判决书。“法律不保护权利上的睡眠者”，原告股东虽主张紧急情况存在，但在该情况存续的较长时间内怠于行使权利，将影响法院对紧迫性要素的认定。

其二是提起诉讼的股东人数以及社会影响状况。在陆健生、包晓明诉上海众杰投资有限公司等股权转让纠纷再审案中，案涉两公司的资金均来源于某信托资金，实际出资人为另一公司在职员工。被告在未征得出资人代表大会批准的情况下，签订影响全体出资人重大利益的股权转让合同，假借“股权激励”之名，使实际出资人受到极大损害。最高院认为，在引起群情激愤、可能诱发群体性事件的紧急情况下，原告股东虽未证明其前置程序的履行，仍有权提起代表诉讼，其诉讼主体适格。③分别参见陆健生、包晓明诉上海众杰投资有限公司等股权转让纠纷再审案，最高人民法院（2019）最高法民申607号民事裁定书；最高人民法院（2019）最高法民申612号民事裁定书；最高人民法院（2019）最高法民申616号民事裁定书。在葛岩等38人诉新疆鸿茂房地产投资有限公司等侵权纠纷案中，原告为案涉公司的38名股东，该公司已无实际的负责人，原、被告之间矛盾持续激化，并不断信访。④参见葛岩等38人诉新疆鸿茂房地产投资有限公司等侵权纠纷案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民再终字第22号民事判决书。提起诉讼的股东人数多少以及社会影响状况从某种程度上可以佐证案情中矛盾的强弱，此类案件事实作为法院认定时的重要参考依据，对司法判断起到辅助作用。

四、适用“情况紧急”条款之应然态度：自由与秩序的平衡

股东代表诉讼的整体制度设计包含三大层次，即“制度本体——前置程序——前置程序豁免”。三层次中自由与秩序的博弈，昭示着公司法理念在股东代表诉讼制度中的价值选择。秩序所呈现的一致性、连续性和确定性，是公司稳定运行和可持续发展的保障和基础。公司法上的秩序，既包括公司外部市场环境的平稳有序，也包括公司内部组织的正常运行。随着公司规模的扩大、公司投资者的分散化和社会化，董事、高级管理人员违反信义义务的行为使得公司、投资者以及社会本身面临较大的危险。①参见王红一：《论公司自治的实质》，载《中山大学学报》2002年第5期。股东代表诉讼作为约束经营行为的责任追究机制，正是公司法对秩序价值追求的彰显。股东代表诉讼提起权是一种“超越公司内部控制的司法救济权”②傅穹、曹理：《股东派生诉讼提起权滥用防止研究——兼评2005年〈公司法〉的相关规定》，载《当代法学》2006年第2期。，将公司自治之基石在一定程度上置于司法干预之下。而自由是公司生命力之所在。“公司起源的真正动力是私人对财富的追求——自发的营利性行为。”③蔡立东：《公司制度生长的历史逻辑》，载《当代法学》2004年第6期。前置程序正是尊重公司自治，维护公司人格独立性的设计。前置程序将作为股东代表诉讼诉因的事实重新置于公司内部自主救济的轨道之中。纵使公司先前没有即时采取救济手段，也必须通过前置程序请求公司监督机关或经营管理机关重新考虑是否对该问题予以解决。④参见郭富青：《论股东派生诉讼中权利配置与利益平衡》，载《西部法学评论》2010年第5期。

过分强调公司自治，则对难以弥补的损失救济过晚，于公司财富增长不宜；一味追寻司法救济，又难逃“诉累徒增”“商人才是自己的法官”等宣言的诘难。作为前置程序豁免规则的“情况紧急”条款，关系到股东得否直接提起代表诉讼，其天然带有明显的利益平衡色彩，使自由和秩序在股东代表诉讼制度中得以协调。诚然，公司自治失灵时，需要司法手段救济，但司法干预的介入时间点至关重要。过早的介入会打破公司自治的宁静，不仅无益于问题的解决，甚至可能扰乱公司正常经营活动，滞碍公司持续发展。股东代表诉讼系公司救济规则的异态，客观限缩了公司自治的空间，无限制地赋予股东代表公司起诉权无疑是对公司稳定和司法秩序的双重破坏。⑤参见龚博：《股东派生诉讼前置程序实证研究》，载《湖南科技学院学报》2016年第6期。如果说前置程序是转入司法干预前维护公司自治的一道法律防线，为维护中小股东利益和防止滥诉提供一个平衡点，那么“情况紧急”条款则是把控着前置程序适用底线的最后一道闸门。“情况紧急”作为一个开放性法律概念，意义面向案件事实开放，并随时听候规范目的的召唤。⑥参见吴丙新：《论法律概念——一个司法中心主义的立场》，载《甘肃政法学院学报》2006年第2期。概念的模糊性与弹力性在给予法官自由裁量空间的同时，也对其价值选择和逻辑论证提出更高的要求。质言之，“情况紧急”条款的适用应当在自由与秩序的平衡下，围绕“紧迫性”和“严重性”二核心要素，结合具体案件情况对其规范意蕴作综合考量和审慎措置。