浅议劳务外包与劳务派遣

杨晓石

随着市场经济竞争的加剧，越来越多的用工单位考虑使用劳务外包与劳务派遣。 劳务外包与劳务派遣都属于广义灵活用工的范畴，是用工单位从成本投入、市场效益等方面充分考虑的结果。

劳务外包是指发包方将部分劳务业务或劳务项目发包给相关的承包方，由承包方自行完成相应的劳务业务或劳务项目，承包方与发包方签订劳务外包协议，明确双方权利、义务关系。 劳务外包实质上是以某类劳务为主的事务性外包，该类劳务一般是一些事务性的工作，业务操作上可以被外包，日常实务中具体可体现为安保劳务外包、保洁劳务外包等。 由于各类办事机构和政策复杂多变，而一般公司并不熟悉此类情况，会使公司遭受法律风险和经济损失，因此在当前人事管理事务外包(工作分析、招聘、培训、员工意见调查、养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金等)、财务管理事务外包(代账、税务申报、年报表等)、法律管理事务外包(法律咨询、合同审核等)等技术性的劳务外包逐渐增加。 劳务外包既可以是劳动力、生产工具组合的外包，也可以是单纯劳动力的外包，甚至可以是离岸外包(非发包方工作现场)。劳务外包必须遵守市场业务外包的核心规则，即对事(具体项目)不对人(具体劳动者)。

劳务派遣方与用工方应当签订正式的劳务派遣协议。双方订立的劳务派遣协议应当符合劳动合同法等法律法规的相关规定，内容应包括具体的派遣岗位、需要的劳动人员数量、派遣人员的劳动报酬标准及支付方式、派遣多长时间、派遣人员的社会保险费缴纳标准、违约及损失赔偿责任等。禁止将长期性的劳务派遣协议人为分立为数个短期性的劳务派遣协议。 劳务派遣方作为用人单位，应当与派遣人员建立正式劳动关系，履行劳动法规定的相关义务。 劳务派遣方应当履行告知义务，即将与用工方签订的劳务派遣协议相关内容告知派遣人员。 禁止劳务派遣方以任何借口、任何理由非法克扣派遣人员按劳务派遣协议应得的工资。 禁止用工方和劳务派遣方以任何借口、任何理由非法向派遣人员扣押、收取任何费用。

劳务外包与劳务派遣可以有效减少实际用工单位在财力、人力等方面各种投入，切实降低成本，使企业节省大量办公费用，降低企业各种支出，增加资本运作的回报率。 劳务外包与劳务派遣使管理者能投入到其他能使企业有效增值的管理活动中，避免机构臃肿现象，简化手续，集中精力，将人力和财力等投入核心技术或是增值大的重要业务，强化核心竞争力，以实现企业运营效益的最大化。 劳务派遣与劳务外包时，用工单位或发包单位都不与劳动者签订劳动合同，能够有效为企业转移用工法律风险，降低季节性、突发性生产招用人员的风险。

劳务外包与劳务派遣存在本质的不同。 区分劳务外包与劳务派遣主要从以下几个方面进行。

一、用工需求不同

劳务外包合同以外包业务为主要内容。 外包合同是发包方将某个项目外包给承包方，外包合同内容不涉及对劳动者的要求，只对业务有具体要求，劳务外包的范围远大于单个人力资源范畴，是针对某个相对独立项目的全部劳务要求。 劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算。 至于承包方实际使用多少劳动力，这与发包方没有实质关系。 劳务外包中为发包方提供特定项目的外包员工应该占整个项目用工数量的全部。 发包方需要的是外包方完成约定的劳务总量并符合质量要求。 发包方对服务外包项目进行核算时是对项目整体进行核算，依据承包方完成的工作量作为结算标准进行结算费用。 劳务外包必须全额计税，可以在外包合同中约定支付的费用是含税价，要求承包方提供发票。

劳务派遣中，用工方与派遣方签订的劳务派遣协议以派遣人员为主要内容，用工方需要的是派遣方提供约定数量和质量的劳动力。 劳务派遣是为实际用工方提供特定岗位劳动力而不是特定项目的员工，派遣工通常只占某个特定项目的用工总数的一部分。 用工方按照派遣的时间和单个劳动力费用标准作为劳务派遣服务的结算依据，根据实际派遣人员的人数结算费用。 劳务派遣劳动者的工资税收由劳动者自己负担，派遣方可以依法代扣代缴。

二、合同性质不同

劳务外包签订的是劳务外包合同，劳务外包适用《合同法》，劳务外包作为一个经营服务项目，只是发包方与承包方的双方发生关系，按双方合同承担权利义务，若合同商定的内容不详尽、不清晰，双方容易产生争议，会增加发包方的风险。 由于外包方的不履行合同或者过错泄露商业机密等，会导致发包方经济损失。 违反法律、行政法规的强制性规定的劳务外包合同无效，例如根据《建筑法》第六十七条规定，承包的工程被违法转包、分包的，应为无效，承包单位应承担相应处罚。 根据《招标投标法》第五十八条规定，中标人将中标项目违法转包、分包的，应为无效。

劳务派遣签订的是劳务派遣合同，服务性质不同，合同性质也完全不同。 劳动合同用工是我国市场经济中企业基本用工形式。 劳务派遣作为一种新的劳动用工形式是常规劳动合同用工的补充形式，并且只能在符合用工单位辅助性、临时性、替代性的工作岗位上实施，不能在用工单位其他岗位上实施。 派遣人员与劳务派遣方订立的劳动合同中向派遣人员支付的工资标准、劳动报酬、缴纳社保应当符合我国劳动合同法规定。 用工方与派遣方订立的劳务派遣协议应涉及对派遣劳动者的具体要求，如工作量、岗位等，其中涉及劳动者的劳动报酬、社保等内容，应当符合劳动合同法规定。 派遣方、用工方、派遣人员三方关系处理适用劳动合同法。 劳务派遣方与派遣人员可以依照劳动合同法等相关规定依法解除双方劳动合同。 派遣人员如果违反工作纪律，或有其他违反劳动合同法规定情形的，用工方可以依照劳务派遣协议通知劳务派遣方并将该派遣人员退回劳务派遣方，劳务派遣方依照劳动合同法以及劳务派遣方自己单位的规章制度等有关规定，可以依法定程序解除与该派遣人员的劳动关系。 劳务派遣实际运行中，如果造成派遣人员任何损害的，派遣人员可向用工方、劳务派遣方任何一方主张损失赔偿，因为用工方与劳务派遣方须按劳动合同法规定承担连带赔偿责任。 劳务派遣方应依法主动与派遣人员签订书面劳动合同，并且该劳动合同期限强制性应为二年以上，劳务派遣方不得违反此规定，如果该劳动合同期限低于二年，应强制延长至二年。 派遣人员在劳动合同期间如果被用工方退回时，劳务派遣方应积极安排工作，如果确实无工作安排，劳务派遣方应当按照不低于所在地最低工资标准向派遣人员按月支付报酬。

三、主体以及相互关系不同

劳务外包合同主体是劳务的提供方(承包方)和劳务的需求方(发包方)，双方都可以是单位(包括法人组织和非法人组织)或自然人。 根据我国法律相关规定，年满16 周岁以上自然人一般情况下就可以合法提供劳务，除了一些不适合未成年的劳务。 劳务外包合同的劳务如果涉及国家政府部门特殊许可要求或某些资质要求，那么劳务承包方应符合相应要求。 劳务外包中承包方如果是自然人个人，对发包方存在潜在的风险，根据《劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包者招聘劳动者如果存在违反劳动法规定情形的，劳动者可直接向劳务发包方要求赔偿，因为此时个人承包者与劳务发包方对劳动者的损害应承担连带赔偿责任，从而有效维护劳动者权益。 劳务派遣主体是劳务派遣单位(用人单位)和用工单位，显然劳务派遣双方都必须是单位，在这点上劳务派遣与劳务外明显不同。 劳务派遣方不能是自然人个人，必须是严格按照劳动合同法相关规定设立的单位，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：首先应当向劳动行政主管部门依法申请劳务派遣行政许可，如果劳动行政主管部门许可其经营劳务派遣的，才可以依法向工商管理部门办理具体的公司登记；劳务派遣公司注册资本要求要高于人民币200 万元；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；有与开展劳务派遣业务相适应的设施、经营场所等。

用工中对劳动者管理的责任主体不同，这是劳务外包与劳务派遣最重要的区别之一。 劳务外包发包方与承包方员工之间并不存在任何法律关系，也无须签订任何协议。 劳务外包服务中，发包方除必须确保能提供必要的安全生产条件以外，无须对承包方员工承担任何法律责任。 劳务外包中，发包单位不使用劳动者，发包企业与外包人员无隶属关系，发包方对承包方的员工不承担管理责任。 劳务承包方员工接受承包单位的管理，发包企业对劳务外包方的劳动者不进行直接管理，劳务外包合同可以要求劳务承承包单位遵守发包单位的安全管理以及规章制度。 劳务外包方自行安排确定劳动者工作内容和工作时间、加班计算等，劳务外包方的劳动者必须按照劳务外包方安排的要求进行劳动。 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位员工接受的是用工单位的管理，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照劳动合同法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 劳务派遣用工单位可以与派遣员工就劳动纪律、工作岗位、加班统计、安全生产、商业秘密等劳动管理事项签订相关协议。 从实际履行过程中对劳动者的管理和使用来看，劳务派遣中，由用工单位直接使用劳动者，用工单位可以对劳动者进行管理。 因外包人员的工作地点在发包企业，如果劳务外包时发包单位对承包单位的劳动者进行管理和直接使用的，按照外包人员的工资、社会保险、福利待遇、加班费、外包单位的管理费核算外包费用，容易引发劳动争议，应当认定为实质是劳务派遣用工，而不是形式上的劳务外包。 为避免牵连发包企业，发包企业需监督外包单位与外包人员签订劳动合同，同时监督外包单位为外包人员缴纳社会保险，要求外包单位提供社会保险缴纳证明材料。

实际用工单位应根据自身的实际情况，把辅助性的工作、非核心的业务、非常规性的生产环节进行劳务外包或劳务派遣，从而使企业专注于核心业务，能有更多的精力投入自身核心体系建设的工作中去。