侗族医药法律层面保护适用性研讨

金鸣昌 彭先琼 王瑞 戎聚全

（黔东南康复民族医院 贵州 凯里 558003）

侗族医药是侗族人民在数千年经无数代人的精选提炼而形成的一门医学学科，也是侗族人民集体智慧创造的“创造性的智力成果。”其具有鲜明的侗族医学特征，地域特征，历史特征和文化特征，是中华文化宝库和中华医学宝库的瑰宝。由于历史的原因，侗族医药除了依靠内在的祖传等保护模式进行自我保护以外，外在的保护令人十分担忧，在法律层面上处于无人保护状态，防范意识薄弱，不善于利用现有法律保护侗族医药自身的权利，存在大量流失，因此，侗族医药亟需法律层面的保护。本文从侗族医药的内涵、文化特征、保护形式和现状，从现行法律层面有关法律法规探讨其对侗族医药适用性保护的法律依据，提出相关对策和建议，旨在提高侗族医药的传承和可持续性发展，造福于人民。

1.侗族医药的内涵、性质和文化特征

1.1 侗族医药内涵

侗族医药是侗族劳动人民在长期与疾病作斗争不断完善的经验总结，以侗族语言（包括古歌、巫词、谚语、传统）为载体，口传心授为传统手段。以链条式单向传承为主要传承方式，具有苗侗医药特有的理论基础，药学理论体系和独特的诊疗手段及区域性标志的侗药为主要特征的一门民族医学，是博大精深的侗族文化的重要组成部分，是中华民族医学文化宝库中的一颗璀璨的明珠。

1.2 侗族医药的属性

传统知识是各民族劳动人民在历史发展长河中经过无数代人积累的知识结晶，是各民族劳动人民在同自然和社会斗争中知识总结，不同程度的反映各族人民的自然观、社会观、宗教观、哲学科学观、人生观和价值观，是民族文化的重要组成部分。在中国，传统知识最突出的特征是没有文字记载，文化程度低，传承全凭民间口传心授，处于一种自生自灭的自然状态。侗族医药是以口耳相传，师徒相授，垂直单向为传承手段，以治病救人预防疾病为目的，经千百年无数代人的经验总结和在发展中不断总结创新而逐渐形成的一项“创造性智力成果”。侗族医药属民间传承传统知识范畴，是侗族医药性质的定位。

1.3 侗族医药的文化特征

1.3.1 巫术、宗教与医药结合的文化特征 表现为临床诊疗上的生理疗法和心理疗法相结合，心理暗示具有重要的治疗价值。巫术宗教文化是侗族医药的源泉。侗族医学其演变过程是原始文化→象傩文化→冲傩（巫师）文化→巫傩医学（分为送魅、招魂类、驱邪类、祈（求）福类神药两解类）→侗族医学[1]。侗族的宗教信仰属于万物有灵的原始宗教范畴，信仰灵魂不灭，崇拜相先、鬼神。侗傩认为“人之所以生病是因为鬼神作祟，病人失去灵魂才生病，必须进行招魂”。因此这种原始的宗教信仰奠定了侗族巫医结合的侗族文化的思想基础，使侗医体现出很浓厚的巫医结合的心理和生理治疗并重的文化色彩。

1.3.2 侗族医药的历史文化特征 侗族人在千百年迁徙历史，与天、地、疾病等自然和社会斗争中，经过无数代人积累的医药宝贵经验，形成“天、地、气、水、人”五位一体的侗医学术思想，侗医辨病立症与治疗法则，特色的侗医药物学，创建了侗族医学，为侗族人解决疾病的痛苦注重“天人相应，人气合一”，强调顺应自然变化规律。注重环境、饮食起居、身心独特的预防疾病方法。这是侗族历史重要组成部分，也是侗族历史发展的结果。黔东南自治州的“侗族医药”已列入第二批国家非物质文化遗产名录。

1.3.3 民族性和区域性特征 侗族医生行医基本在村寨侗族地区行医，侗药均采自侗族居住的高山峻岭、田园溪沟。自古至今，侗医传承和发扬神农“尝百草”的奉献和牺牲精神，总是以身试药，故侗药比较可靠。

2.侗族医药的传承方式

侗族医药的传承方式主要有祖传和师传两大类，祖传居多。祖传多为秘方、验方，多数实行传内不传外、传男不传女、传单不传双、传本地不传外地，属单向链条式传承。师传较少，侗族医药师傅带徒弟，对传授者有严格要求。（1）为人正直；（2）行医认真负责；（3）对病人热情，服务周到；（4）不计报酬；（5）能吃苦耐劳；（6）救死扶伤，助人为乐。苗侗医药传承的载体是以侗族语言（包括侗族大歌、巫词、谚语、传说、民间故事），一代又一代的口传心记。以歌传医，以歌传药，是侗族医药传承的特殊手段和方法，闪烁着侗族医药文化与民间文学的特色光芒。

3.侗族医药的保护现状

目前侗族医药除了依靠侗族内在的父传子传承模式，巫医宗教神化传承过程，精英传承模式进行自我内部保护以外，外在的保护处于十分忧虑的境地。据不完全统计，70%左右侗族人士认为侗族医药在法律层面上处于无力保护状态，对知识产权的法律保护意识淡漠根本不知晓，50%的人认为侗族医药无人保护或依靠村民保护。现实中侗族医药流失和潜在流失、侵犯与潜在侵权屡见不鲜，处于濒危的境地，没有任何保护机制是最根本原因。因此，侗族医药的知识产权纳入知识产权法律的有效范围是当务之急，只有得到法律的有效保护，侗族医药才能可持续发展。

4.侗族医药法律保护的思考

侗族医药与其他少数民族医药一样，属传统知识的范畴，从国际通行的知识产权法律来看，也没有任何一条法律条款明确对传统知识产权的保护加以说明。但仍然有些法律可以利用起来保护民族医药的知识产权。因此对现行知识产权制度进行对侗族医药法律层面的保护的适用性分析和实践应用是侗族医药法律保护层面的核心。

4.1 《专利法》的适用性分析

在知识产权领域内，专利是一种法律手段实现对技术实施的垄断和以书面的方式实现对技术信息权利状态的一种公开制度，《专利法》是实施这种制度的法律文本和根本保障[2]。世界知识产权组织主持起草的发展中国家发明示范法中定义为“发明人在实践中用以解决技术某一特定问题的一种方案。”它包括创新和利用自然规律/自然现象表现为技术方案的智力成果。侗族医药秘方、侗医侗药具备了专利的两个属性，完全可以用专利法的发明专利对侗医侗药秘方进行保护，应该鼓励和支持持方人一个人名义申请发明专利对秘方进行保护。专利权和保护期限是20年，到期应重新申请。

4.2 《反不正当竞争法》的适用性分析

《反不正当竞争法》是知识产权领域中的重要法律之一。运用《反不正当竞争法》未公开信息秘密条例可以实现对侗族医药集体权的整体保护，而专利法是侗族医药秘方的私有权的保护。《知识产权协议》第39条指出，协议各成员国应按照《巴黎公约》第十条第二款的规定（即反不正当竞争），对未公开的信息保护《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，所谓未公开的“秘密”或“商业秘密”是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息[3]。它具备以下特征：①它是一种技术信息和经营信息；②技术信息和经营信息具有秘密性；③具有实用性，能为权利人带来实际或潜在的经济效益和竞争优势；④权利人采取了适当的保密措施。侗族医药是世世代代生活在山区的侗族人民长期与大自然疾病斗争中积累的宝贵经验，以世代相传、单链式传承为特点，具有严格的保密性，它是医药行业中的技术信息，能治疗很多疾病和疑难杂症具有很高的技术含金量，侗医在行医过程中能产生一定的经济效应，与西药治疗之间具有竞争性，实用性强，适用于《反不正当竞争法》中保护“未公开的秘密”或“商业秘密”的保护条款。因此，中国民族医药学会侗族医药协会及其专家委员会，及各地州、县侗族医药协会是主张和维权侗族医药，实现知识产权保护的责任组织。

4.3 地理标志的适用性

知识产权协议第22条至第24条款对“地球标志”做了专门的规定，“地球标志”定义是表明一种商品来源于某一成员的领土内或者领土内的一个地区或地方的标志，而该商品的特定品质声誉或其他特区，主要是由于某地理来源所致。

侗族是一个历史悠久，勤劳，勇敢的智慧民族，主要分布在贵州，湖南，广西三省（区）交界山区。分布繁多而独特的多样性植物种群，基本上连成一条长形地带。方圆二十万平方公里。处于108至110深，北纬25-31度之间，气候温和统计侗族首用挫物达数干种。具有侗族特色疗效好的茴用植物近一百多种。如毛秀才，九龙盘，破骨七，冷饭团，一孕芳，子上生叶艾，这些侗族地区的首用药物，生在侗族居住的山区，特色的自然条件加气候，品质优良，药效成分，具有特色疗效，深受群众欢迎，完全符合某地理来源所致的“地理标志”定义，完全用地理标志进行保护。

4.4 申报非物质文化遗产，促进侗族医药可持续性发展。

侗族医药是我国重要的非物质文化遗产，有计划申报世界级，国家级，省级，县级，非物质文化遗产保护名录，是侗族医药法律保护主要的组成部分。非物质文化遗产的保护是指确保保护非物质文化遗产生命力的各种措施，包括对这种遗产各方面的确认，立档，研究，保存，宣传，弘扬传承和振兴。侗族医药蕴含侗族人民特有的精神价值，思维方式，想象力和文化意识，是维护侗族文化身份和文化主权的基本依据。因此，侗族医药申请非物质文化遗产的保护不仅是侗族民族发展的需要也是社会文明的对 话和人类社会的需求。因此，我们因从思想上充分认识侗族医药申报文化遗产保护的重大意义，做好申报评估工作，由中国民族医学协会侗族医药分会具体实施，借鉴我国中医药申报世界非文化遗产保护名录的成功经验，可根据侗族医药学术思想与疾病认知方法。诊断方法，侗药特色制作技术侗医的养生保护等项目。从世界法律层面对侗族医药进行保护。促进侗族医药的可持续发展，造福于侗族人民。

5.对策与思考

5.1 侗族法律保护思考和分析，可以看出运用（专利法）可以实现对侗医药药方知识产权保护，运用《反不正当竞争法》对侗族医药进行整体保护；运用知识产权协议的地理条款可实现对侗族进行保护，积极申报世界非文化遗产对侗族医药的保护。是侗族医药法律保护的第四个侧面，侗族医药有识之士，侗医药协会，各级政府应扎实认识，制定切实可行的措施，加快侗族医药的法律保护。

5.2 在国家尚未对民族医药保护前提下建议贵州、黔东南州、湖南怀化地区县市和广地各侗族县政府运用行政管辖权制定，颁布诸如“XX（县）民族医药保护暂行办法”或“xx（县）民族医药知识产权保护实行办法”三类的规章制度利用行政手段对民族医药的传统知识进行有效的保护。

5.3 建议黔东南州、贵州、广西、湖南侗族自治县人大常委会运用《侗治法》赋予自治州自治权利，制定和颁布《民族医药保护条例》。运用法规对民族医药进行保护。

5.4 侗族医药协会应成立单独的侗族医药保护机构，有计划制定侗族医药法律保护的实施方案，牵头对侗族医药申报世界和国家级非物质文化保护，向侗族自治州、县人大、政府协会汇报，争取大力支持，使侗族医药的法律保护有新的创新更上一层楼。