中职学生顶岗实习的法律困境及措施建议

李 珍

广东省环境保护职业技术学校，广东 广州 510635

一、法律问题

2005年，国务院在出台的《国务院关于大力发展职业教育的决定》中提出，中等职业学校人才培养实行2+1模式，即学生在学校学习2年，最后1年到企业参加顶岗实习。这种培养模式推行至今，取得巨大成绩，为社会输入了大量的专业技能实用型人才。然而，在取得成绩的同时，中职学生遭遇实习法律身份不明确、廉价劳动力、拖欠工资、加班不给报酬、救济渠道缺乏等法律困境，且一直悬而未决。

2016年教育部发文《关于违规组织学生顶岗实习有关问题的通报》，对五所职业院校涉及劳动时间过长、未签订实习协议等问题予以通报，并在全国范围内开展“实习管理规范活动”专项整治活动。然而通过对广东省某职业学院近年的调查，并结合笔者所在单位2019年489名中职学生顶岗实习情况得知，类似问题未彻底解决，时有发生，影响学生顶岗实习质量。如：对广东省某职业学院2012、2013、2014级三个年级220名毕业生开展的学生顶岗实习劳动权益问卷调查［1］，部分结果如下。

学生人数 占比 存在问题 违反法律100名 45.5% 实习薪酬2000元以下。其中23名学生实习薪酬1000元以下，占10.45%当时广东省最低工资标准在1350元-1893元之间，23人低于最低工资标准。125 名 56.82%平均每周工作时间大于44小时；且63名学生加班未获得加班工资，也未安排调休。《劳动合同法》第36条规定，工作时间每日不超过8小时，平均每周不超过44小时；第44条规定，应当依法支付加班费。23名 12% 发生过实习争议，但发生实习争议不知道如何解决

二、原因分析

（一）法律强制力不够

目前，规范中职学生顶岗实习的只有部分规章、通知、决定等规范性文件，其中最主要的是《职业学校学生实习管理规定》（下简称《规定》）。《规定》共6章39条，虽然对顶岗实习的定义、学校、实习单位、政府及其有关部门、学生的权利义务进行了详细的规定，但却缺乏相应的罚则和救济渠道，缺乏强制性规定；另外《规定》属于部门规章，法律位阶不高，在法院实际判案中只能参照适用，而不能直接引用，这就使得《规定》的法律效力大打折扣，相关责任主体对违法行为无所畏惧。

（二）顶岗实习学生是否属于劳动者不确定

1.肯定说

《南京市工伤保险实施办法》第二十九条、《云南省工伤保险条例》第四十八条明确将顶岗实习学生排除在工伤保险范畴之外，否认学生劳动者身份。司法实践中，学生在实习中受到伤害，法院也常常依据《侵权责任法》、《规定》等进行判决。部分学者认为从形式上看，学生实习期间还需缴纳学费，学籍档案还在学校，实习表现列入实习考核；从实质上看，学生参加顶岗实习，是为了落实学校的教学任务和教学计划，实习只是教学场所发生变化，从学校转到实习单位［2］，实习的本质仍是学习，而不是获取劳动报酬。且实习生从人身上来说仍依附于学校，接受学校管理，还是学校学生，不属于劳动者。［3］

2.否定说

《江苏省劳动合同条例》第42条、第57条，将顶岗实习纳入劳动法中进行规定，承认实习生劳动者身份。《黑龙江省职业教育条例》第二十三条、《贵州省职业教育条例》第三十一条，均规定实习单位应当给予顶岗实习生一定的“劳动报酬”。司法实践中，也有一些实习生与用人单位构成劳动关系的判例，如郭某诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案（《最高人民法院公报》2010年第6期）。部分学者认为顶岗实习学生具有劳动者的特征，普遍达到法定劳动年龄，具有劳动权利和行为能力，参与劳动，获取报酬，且实习生具有人身从属性、组织隶属性等从属性特征，应该属于劳动者。

3.折中说

司法实践中，部分法院以“是否以就业为目的”来区分实习生的法律身份，如以就业为目的，同时工作内容、薪酬、规章制度遵守等与一般正式员工没有差异或差异较小的，一般认为实习生是劳动者，确认实习生与实习单位的劳动关系；否则，则不是。如二审民事判决：唐山市丰南区世嘉筛网厂与马某确认劳动关系纠纷书案（（2014）唐民一终字第670号）。

（三）顶岗实习指导监管缺位

一方面，学校缺位。首先，学校确定实习单位时，实习单位缺乏实地考察评估，以致个别学生在面试阶段就遭遇欺骗性面试。二是实习协议过分迁就企业，学生属于弱势群体，处于被动接受协议的状态，出现问题时学生权益得不到保障。三是虽然大多数学校确立了实习指导老师，但指导老师指导处于形式化，没有真正深入学生实习生活，不能及时预防法律风险。

另一方面，企业缺位。协同育人、培养适应现代产业需求的高素质人才，是企业应尽的社会责任。然而，企业常常忽视应尽的社会义务，忽视对学生的培训，将学生视为廉价劳动力，将企业正式员工不愿意干的脏活、累活、甚至有毒有害的工作交给实习生。

（四）学生法律意识淡薄

一方面，由于较多中职学校法律课程开设不足，学生很难通过课程学习到专业法律知识。另一方面，由于学生社会阅历较少，不能识别实习中的法律风险。实习中发生侵权伤害事件时，往往处于紧张、不知所措的地步，缺乏维权意识。

三、措施建议

（一）完善立法，明确顶岗实习生的法律地位

笔者倾向于顶岗实习生不属于劳动者的观点。这也是目前司法实践中普遍适用的观点。而且顶岗实习由于其具有短期性、更换工作频繁等特点，如果将实习生认定为劳动者，会使实习生和企业处于不断变动的劳动关系中，增加企业的负担，最后可能引发企业不愿意接收实习生实习的风险。因此，建议修改《规定》，进一步明确罚则，加大对实习单位、学校违规行为的惩处力度，督促实习单位和学校回归到人才培养的路径。条件成熟时，再提升《规定》的法律位阶。

（二）多方位构建实习保险体系

顶岗实习生不属于劳动者，发生工伤时，只能通过侵权责任去追究对方的法律责任。侵权责任实行过错责任，只有当侵权方有过错时才承担责任，如学生因自己操作违规导致身体受伤时，则不能通过侵权责任获得赔偿。引入保险体系，学校购买实习责任险、实习生购买学生意外险、实习单位购买意外伤害保险［4］，将解决以上问题。

（三）加强各方指导和监管

政府应加大执法力度，及时对顶岗实习中的违法行为进行查处，同时推行顶岗实习格式合同制度，避免企业因优势地位而与学生签订不平等合同。政府加大做好顶岗实习的宣教工作，形成良好的学生实习社会环境。学校线上、线下同步开展学生实习指导，加强学生法律和安全知识培训，对学生进行全流程跟踪。

（四）畅通保护和救济渠道

简化诉讼程序，将学生顶岗实习侵权案件纳入简易程序，减少诉讼费用。实行举证责任倒置，解决普通侵权案件举证难的问题。管辖上适用“被告就原告”，解决“原告就被告”导致维权成本高的问题。将学生顶岗实习侵权案件纳入劳动监察范畴，由劳动监察部门负责解决相关投诉案件。完善法律援助制度，提高学生的法律意识。

（五）激励企业承担社会责任

针对企业接收实习生兴趣不高，培养动力不足问题，按学生人头计算给予企业财政补贴。企业支出的学生实习报酬，通过税收减免等方式予以补偿。企业、政府、学校三方筹措学生实习基金，以解决学生实习中发生法律问题后得不到赔偿的问题。