意定监护基本性质与现存状况

廖仕基

广东石油化工学院，广东 茂名 525000

一、我国意定监护的起源概念

在2017年《民法总则》颁布实施之前，我国的成人监护制度通常也被称为成年精神病人监护制度［1］，主要规定在《民法通则》第十四至十九条、《老年人权益保障法》等法条文中。这种监护模式是一种独特的隔离式概括监管模式，这种模式以保护被监护人的财产为中心，对其本人的人身权益等的保护不予重视。被监护人被隔离在社会生活之外，对本人的事务基本上没有自主决定权，实施的民事法律行为都必须由监护人代理，否则无效，剥夺了被监护人自主参与社会生活的机会。因此在2013年实施的《老年人权益保障法》中设置了“老年监护”的规定，这象征着我国监护制度开始逐渐承认接受人权监护的概念，追求“尊重自主决定”、“活用残余的能力”以及“正常化”的国际共同理念，最终在2017年颁布的《民法总则》中正式确立成年意定监护制度，允许具有完全民事行为能力的成年人为预防自己将来无人监护照管，导致自身利益无法得到保障，而事先与自己信任的人签订协议，约定当本人丧失或部分丧失民事行为能力时，由其依据协议中确立的内容，承担监护人的权责。

意定监护制度作为我国监护体系的革新，满足了当前老龄化社会的需要，充分尊重民事双方主体的个人自主决定，保障被监护人在其精神状态无法辨认自己行为时仍旧可以按照自己的意愿生活。

二、意定监护合同的法律性质

意定监护的法律依据主要是体现在《民法总则》第三十三条。在这一条款中可以看出：（1）做出意定监护的主体扩大到“具有完全民事行为能力的成年人”；（2）条文中写到“可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织事先协商”，但这里的“个人或组织”是否也应该和其他条款中一样“需经被监护人住所地的居委会、村委会或民政部门同意”并没有做出明确规定；（3）必须以“书面形式”确定自己的监护人；（4）协议生效的条件为“该成年人丧失或部分丧失民事行为能力”，因此，意定监护制度可以让成年人事先完全按照自己的真实意思表示与自己信任的人或组织设立监护关系。

当事人之间签订的意定监护合同，在未来监护关系成立后，成为监护人在医疗、人身利益、财产利益等方面行使监护权的法律凭证，代理被监护人进行民事法律行为。相较于委托代理合同，意定监护合同更侧重于对人身关系的确认，是一种具有人身专属性的特殊协议，关系到当事人双方之间监护关系的成立。意定监护合同的主要内容是对监护职责的设立、事务等做出规定，包括在人身健康、财产管理、教育医疗、诉讼等生活方面，以及对合同的变更解除事由，当合同解除后通过“指定监护制度”为被监护人指定监护人。与法定监护不同，意定监护人的权利义务不是由法律规定，而是由双方自主协商达成合意产生的，因此，监护人行使监护权不能超出合同约定的事项。

三、意定监护合同拟制原则

（一）尊重被监护人真实意愿原则

在《民法总则》第三十五条第三款中明文规定了尊重被监护人真实意愿原则，也被称为“充分尊重意思自治原则”、“最少干预原则”，是指在被监护人的年龄和智力状况允许的情况下，尽可能少的对当事人有能力独立处理可以自主决定的事情进行干预，不过多的对其真实意愿做出干涉，确保当事人在完全自我意识支配下做出判断。

这一原则目的是为了限制监护权的行使，同样应适用于意定监护合同中。意定监护合同是双方自主签订的，在缔约过程中，应将对合同的干涉行为降到最低，尤其是被监护人虽然此时仍具有民事行为能力，但相对处于弱势地位，如果对合同进行过多干涉，限制被监护人的自主选择权，不能自主选择未来的监护人和监护事项，这无疑是对意定监护制度目的和价值的否定。

（二）最有利于被监护人原则

在《民法总则》第三十五条第一款中规定了最有利于被监护人原则，要求监护人在行使监护职责时平等对待被监护人，无论在财产性利益或人身性利益的方面都进行全面客观的综合考量，从而实现被监护人最大化利益，保障其自身的意愿及利益。

意定监护合同是当事人在具有完全民事行为能力时，对未来做出的合理预期安排，但又不可能做到对未来发生的所有事项都做出安排。因此监护人在具体履行合同约定的监护事项时，对被监护人已经事先做出的安排应充分尊重，当出现合同中没有具体安排的事项时，则监护人应根据勤勉、忠实等“监护人道德伦理”对事务进行处理。

四、意定监护的现存状况

（一）监护对象范围未改变，主体范围依旧较狭窄

虽然在法条文表述中意定监护的主体是“具有完全民事行为能力的成年人”，但结合生效条件“丧失或部分丧失民事行为能力”来看，意定监护制度保护的对象依旧是不能辨认自己行为的成年人，与《民法总则》第二十八条的成年人法定监护相比，只是给予了被监护人在自己意识清醒的时候预先选择监护人的权利，但被监护人对象仍然是无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人。

（二）实践中较少得到有效适用，被监护人意愿易遭忽视

当依法具有监护资格的法定监护人与意定监护人之间存在监护权归属争议时，双方先进行协商，协商不成再由法院、民政部门等有权机关依据指定监护为被监护人指定监护人。但结合给成年人设置法定监护人的条件和意定监护合同的生效要件［2］可以看出，当上诉情形发生时，意味着被监护人已经丧失或部分丧失民事行为能力，辨认行为能力已经出现障碍甚至已经完全消失。虽然如前所述在法理上应该优先适用意定监护协议，体现出“以老年人需求为核心，以被监护人利益为本位”的新型监护理念。因此建议在《民法总则》中对“意定监护制度优先”原则进行确认，可以更有效的保障意定监护制度在现实案例中的有效适用，也更能保障被监护人的个人意愿。

（三）生效标准不明确，适用难度加大

意定监护合同的生效标准是“丧失或部分丧失民事行为能力”，而我国对民事行为能力的认定标准是年龄和有无辨认自己行为的能力。对成年人来说，民事行为能力的判断标准只剩下有无辨认自己行为能力这一项。而辨认自己行为的能力并不是在某一个节点某个瞬间彻底消散的，而是处在一个不断衰退，从有到无的渐变过程中，而且在这一过程中每个个体都存在较大的差异性。如果意定监护合同中约定以年龄作为生效标准，很容易造成对部分群体（上了年纪意识依旧清醒的人）的自由进行过度的干涉，同时也出现对其他群体（较为年轻意识却已经不清醒的人）保护不足的局面。如果约定以有无辨认自己行为的能力作为生效标准，因为当事人有无辨认自己行为的能力并不是一个可以轻易认定的事实，在实际案例中要求精神科医生出具疾病诊断等证据才能认定，以其作为生效标准，无疑是增大了意定监护制度的适用难度。

（四）意定监护合同理论建构完善，但实践操作存在法律风险

在多数意定监护合同范本中，第一部分是对人身监护和财产管理两方面分别罗列具体代理事项以及选定“监管人”监督合同实施；第二部分则分别规定了监护人和监管人的权利义务；第三部分则是对合同的生效、解除、终止、违约做出规定。这份合同虽在理论上构建的较为完善，但在具体操作层面存在风险。

合同中甲为意定被监护人，由乙负责具体执行事务，由丙负责监管事务，因乙丙双方都是自然人民事主体，容易存在两人相互串通勾结，共同侵占私吞甲的合法利益的风险。因此监管职责不应交由一般自然人民事主体，而应由专业的社会组织、公证处、民政局等较为官方专业的机构负责。例如在上海，已经有成立职业社会监护人的地方性法规议案，希望设立职业社会监护人机构，由政府民政部门、残联来担任“监管人”角色，管理监督意定监护合同的执行。