防卫过当的认定与刑事责任

李 隆 刘莎莎 巨丽丽

太原市杏花岭区人民检察院，山西 太原 030013

正当防卫是《刑法》中规定的一项重要制度，是法律赋予公民的一项重要权利，正当防卫的认定问题一直受到普遍关注。我国《刑法》对于正当防卫制度的规定是有过变化的，1979年《刑法》规定的正当防卫的内容为：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”，而1997年《刑法》对该条款进行了重大修改。根据现行《刑法》的规定，防卫行为只有在特殊情形下才需承担刑事责任，即防卫行为超过必要限度“明显”且造成的损害“重大”时“应当负刑事责任”。立法者通过在必要限度前添加“明显”，在损害前添加“重大”等程度性副词，旨在限制应当负刑事责任的情形，即可理解为需达到比一般可罚标准损害更高的损害，才不成立正当防卫。我们由此可以看出我国法律制度是鼓励正当防卫的。

但我国关于正当防卫的适用现并无相关司法解释，在司法实践的一些具体案件中关于防卫人是构成正当防卫还是普通刑事犯罪、是正当防卫还是防卫过当存在较大争议。2018年12月18日，最高检发布了第十二批指导性案例，该四起案例的发布旨在阐释正当防卫的界限和把握标准，是为了明确对正当防卫权的保护，是为了积极解决适用中存在的突出问题，也是为检察机关司法办案提供参考。正当防卫是违法阻却性事由，而防卫过当则应当负刑事责任，该四起案例中均涉及防卫人行为是否构成防卫过当的认定。防卫过当的罪过形式、防卫的限度条件、防卫过当如何承担刑事责任在理论上、实践中均存在争议，难以判断。本文将简要分析以上问题。

一、防卫过当的罪过形式

在防卫过当的情形下，学界讨论较多为限度问题，防卫人的罪过形式同样重要，若防卫人对防卫过当的损害后果主观上无罪过，便不能成立犯罪。关于防卫过当的罪过形式在1997年《刑法》修改之前，有以下几种观点：一是认为防卫人主观上仅可能为过失与间接故意。防卫人主观上是为了制止不法侵害，无追求对侵害人造成重大损害的故意，因此其行为并无犯罪的故意，而是为了制止不法，行为人对于重大损害的结果主观上是过失或间接故意；二是认为防卫人防卫过当的罪过形式与一般犯罪并无差别，即“故意与过失并存说”既有可能是过失，也有可能是故意，要结合案件的具体情况。

笔者认同防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，这是由防卫过当与直接故意的概念决定的。防卫过当虽意味着防卫人在防卫过程中行为过当、结果过当，但防卫人在防卫的起点上，其主观是为了制止不法侵害，保护合法权益。若防卫人对防卫过当持直接故意，则意味着防卫人在防卫起点上就已明知其行为会必然超过限度且造成不应有的危害，这不符合法律对正当防卫的规定，防卫人若主观属于该情形，便不可能成立正当防卫也就无所谓防卫过当了。

1997年《刑法》修改后，对防卫过当的防卫限度改为“明显超过必要限度”，笔者认为此时防卫过当的罪过形式不可能再由过失构成。“明显”虽只有两字对必要限度进行限制，但其内涵丰富：一是在客观上，防卫行为已经远远超过必要限度，并且造成了重大损害；二是主观上，以任何正常人的感觉都可以判断防卫行为已过当而不符合正当防卫的限度条件。因防卫限度之明显超过，防卫人不可能有自信在采取该行为强度下避免损害后果或疏忽认识到该行为限度已明显超过，因此防卫人在主观上不可能是过于自信或疏忽大意的过失。

有学者将防卫过当与假想防卫进行对比分析，若认同防卫过当一般构成故意犯罪，而假想防卫至多成立过失犯罪会面临逻辑漏洞，认为后者的不法程度高于前者，但前者的刑事责任高于后者，不符合逻辑。这种逻辑是由结果倒推行为人主观，并不具备说服力，假想防卫虽不存在侵害人，但防卫人主观上是为了制止不法侵害，因此对损害结果是过失的罪过形式。

司法实践中也大多是以故意伤害罪追究防卫人防卫过当的刑事责任，如最高检发布的第十二批指导案例中的朱某故意伤害案，以及引发社会舆论广泛关注的于某故意伤害案等，法院都是以防卫人防卫过当构成故意伤害罪追究刑事责任。防卫人在防卫过当的主观上包括两个方面：一是已意识到其行为超过必要限度并会造成重大损害，二是其主观追求的是实现防卫目的，即制止不法侵害、保护被侵害的合法权益。防卫人为了其防卫目的而对重大损害的造成听之任之并不在乎。因此，防卫过当的防卫人主观上为间接故意。

学界很多关于防卫人主观为故意还是过失的争论，在根本上是行为是否明显超过必要限度的判断。

二、防卫的限度条件

正当防卫赋予防卫人通过私力救济来制止不法行为，但对不法行为的防卫并不是没有限度的，我国《刑法》第二十条第二款规定了防卫过当的认定标准，也可理解为防卫的限度条件。关于明显超过必要限度和造成重大损害这两个要件，学界对其关系存在较大争论，有不同意见：

（一）一元论

有学者认为：“只有防卫行为的强度超过了‘必需’的限度，才会造成重大的危害结果，而防卫行为造成重大的损害，则是由于防卫行为超过必需的强度所致，二者是相辅相成、缺一不可的。不可能存在所谓的‘行为过当而结果不过当’或‘结果过当而行为不过当’的情形。”

笔者认为，防卫行为与危害结果之间确实存在天然的逻辑关系，但二者并不可等同。一是《刑法》对防卫行为与危害结果都进行了程度性副词的限制，意味着是达到一定程度的行为且造成一定程度的后果才构成防卫过当。例如侵害人对防卫人进行故意伤害，防卫人用拳头防卫，不小心打到特殊部位或因为侵害人特殊体质或因为防卫人拳头力度等情形，也可能造成不法侵害人重伤或死亡的后果，这种情况就是“结果过当而行为无过当”，行为与结果之间依旧存在因果关系，但不满足限度条件，不能认定为防卫过当。而且根据我国《刑法》的修改内容，以及近几年公布的正当防卫指导案例可以得出，我们是鼓励进行正当防卫的，因此从严适用防卫过当的限度条件，既满足立法原意也满足司法需求。

（二）二元论

有学者认为明显超过必要限度和造成重大损害这两个要件是并列的关系，应当独立去判断，要警惕司法实践中以重大损害结果来判断行为是否超过必要限度的逻辑，不能以结果去倒推行为。对明显超过必要限度的判断需同时满足比例性和必要性的要求。比例性标准要求防卫人防卫行为的强度与侵害人侵害行为的强度不能明显失衡。必要性标准要求防卫人在选择防卫手段时在各种有效的防卫手段之间应该选择最温和的防卫手段。对具有防卫意识的行为要认定为防卫过当需同时满足两个条件，一是防卫行为明显超过必要限度，反之同时符合比例性和必要性的行为仍为正当防卫，不需再去考虑是否造成重大损害。二是造成重大损害，重伤以上的损害才属于重大损害。关于明显超过必要限度内部，需将比例性判断置于必要性判断之前。

二元论的观点尊重立法关于防卫限度二要件的规定，认为应该独立判断各要件符合立法原意，比例性标准和必要性标准详细的阐述了作为判断明显超过必要限度的条件，但这两个标准都是从防卫人的防卫行为出发，既要求防卫行为与侵害行为均衡同时要求防卫人采取最温和的手段，对于防卫人的要求是较高的，而且不能全面考虑到具体案情。

（三）综合说

司法实践中多采用综合说，司法适用对行为超过必要限度明显的具体标准不明确，而个案中案情复杂，双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等具有多样性，也难以将适用标准具体化。因此检察官、法官需要在个案中结合各方面的因素，综合案件事实进行判断。

有学者认为综合判断各方面因素意味着失去了认定的具体标准，这会导致将防卫过当的判断导向结果主义。该学者的观点有一定道理，我们要警惕由结果倒推行为，或者结果等同于行为的思想，但防卫行为与损害后果之间本就存在因果关系，重大损害也是重要的衡量依据，是构成防卫过当的要件之一。实践中每个具体的案件情形纷繁复杂，个案中的各种因素能够辅助判断行为超过必要限度明显、损害后果重大，实现个案的公平正义。

（四）关于正当防卫必要限度需要注意的几个问题

关于如何认定防卫行为超过必要限度明显，还可以从以下三个方面考虑：第一，从法益性质来判断。法益即法律所保护的权益，在正当防卫中即防卫人所要保护的权益。一方面被保护的权益性质决定了不法侵害的性质，因此决定了不法侵害的强度和缓急，从这点出发可以去考虑必要限度。另一方面对比被保护的权益与所损害的利益二者不能相差过大；第二，从不法侵害的强度来判断。不法侵害的强度是综合考虑不法侵害人对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等。应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的客观情况下是否应当、能够控制防卫强度。同时要警惕要求防卫强度相适应而不能过分要求手段相适应，进而将正当防卫认定为防卫过当；第三，从不法侵害的紧迫性来考察。不法侵害紧迫性，是指形成对国家、公共利益或者公民，个人权益侵害的危害程度。应将以上三方面综合联系、分析，结合二元论中的比例性标准、必要性标准，从而准确地认定正当防卫行为是否明显超出必要限度。

三、防卫过当的刑事责任

防卫人防卫过当造成重大损害应当承担刑事责任，但防卫过当并不是罪名，防卫人防卫过当应当按照刑法分则的罪名承担刑事责任，实践中多以故意伤害罪承担刑事责任。

防卫人以何种罪名追究其刑事责任，与防卫人的罪过形式密切相关，笔者前述认为《刑法》修改后防卫人防卫过当的主观为间接故意，因此以故意伤害罪追究防卫人的刑事责任并无不妥。但根据《刑法》关于防卫过当的规定“应当减轻或者免除处罚”，结合防卫过当与故意伤害罪的相关规定：一是致侵害人轻伤的结果，该情形一般不属于法律上的“重大损害”，防卫人一般不构成防卫过当；二是致侵害人重伤的结果，若结合行为限度条件综合判断防卫人属于防卫过当，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，该种情形下普通故意伤害罪的法定刑为三年以上十年以下，但对防卫人应当适用“应当减轻或者免除处罚”的规定，适用三年以下有期徒刑；三是致侵害人死亡，同理也可得出应当以三年以上十年以下有期徒刑追究其刑事责任。以朱某故意伤害案为例，一审判决未认定朱凤山行为具有防卫性质，以故意伤害罪判处其有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。后朱凤山以防卫过当为由提出上诉。二审判决认定属防卫过当，应当依法减轻处罚，判决撤销一审判决的量刑部分，改判朱凤山有期徒刑七年。

关于涉及正当防卫的案件近几年频频引发社会关注，我国法学学者、司法从业者不断努力通过解释、讨论去趋向制度设计的原意，去实现个案的公平、正义。我国关于正当防卫的制度设计是鼓励人们进行正当防卫的，正当防卫属于私力救济的一种，在我国公力救济资源严重不足且时效无法得到保证的情况下，在正当防卫领域赋予防卫人私力救济符合法理。私力救济虽有合理性、合法性，但私力超出救济的范围而成为惩罚者甚至成为侵害者，则有可能造成法律秩序的混乱。因此防卫应当有限度，防卫过当应该承担刑事责任，可以说处理好防卫过当的相关问题将更加有利于激活正当防卫制度的适用，所有问题的讨论归根结底要实现的是既不能使防卫人因害怕承担风险而放弃正当防卫或因防卫承担不必要的刑事责任，同时也不能使防卫人无所无惧而无限度防卫造成重大损害。