著作权法权利管理信息保护条款研究

丁 壮

中国海洋大学，山东 青岛 266100

一、问题的提出

今年4月底，全国人大常委会正式开始了对《著作权法修正案（草案）》的审议，标志着《著作权法》的第三次修改。此次修改距离上次修改已过去了十年之久，在此期间中国互联网经过了十年发展，用户和内容总量不断增多，与之相伴的是网络环境下著作权侵权问题层出不穷。因此这次修改也可以被认为是对各种互联网条件下著作权侵权的新情况和新问题的回应。

著作权侵权属于民事侵权行为的一种。但是，著作权侵权有其特殊性。不同于一般民事侵权行为和民法侵权编加以类型化的特殊侵权行为，著作权侵权是以列举的方式出现在现行《著作权法》第47条和第48条中。①一般而言，著作权侵权的构成要件包括：未经著作权人许可，使用了他人受著作权保护的客体且没有法律依据（包括作品、表演、录音录像制品以及广播电视节目）。［1］侵权法在认定一般民事侵权时，会从侵权行为、损害后果、因果关系以及过错四个构成要件进行判断。另外还有学者主张侵权行为存在单独的“违法性”构成要件，因为侵权侵害了法律所保护的利益，即具有违法性。［2］有观点认为，著作权侵权，是指公民或法人等未经著作权人许可，擅自使用其著作权的行为。［3］但同时也有学者主张著作权侵权行为存在违法性。［4］可见，学界所认识的著作权侵权大多缺少“过错”这一主观构成要件。按照王迁教授的观点，著作权法上的侵权和民法上的侵权具有完全不同的含义。［5］按照深受英、美、法影响的《TRIPS协定》的表述，著作权侵权被表述为infringement，而我国民法上的民事侵权更接近于英、美、法的tort。Infringement在《TRIPS协定》中被认为是与主观过错无关的。②虽然现行《著作权法》第48条第六款和第七款短暂地提及了“故意”要素，但故意不是过错的全部，过错并没有正式成为著作权侵权的构成要件。一般认为，主观过错只会影响著作权侵权责任的承担③，而不会影响著作权侵权的构成。

这带来的后果是：无过错责任、过错推定与有过失等侵权法的重要一般规定很少被运用于分析著作权侵权；著作权侵权从来没有成为侵权法上被列举的特殊侵权行为，也同样难于适用侵权行为的一般规定。关于著作权侵权的规定和一般民事侵权的规定不可通约。

但是本次《著作权法》的第三次修正案草案，其中第49条和大多数著作权侵权的表述方式有明显不同；而现行列举著作权侵权行为的第47条同修正案草案与之对应的第51条相比，差别并不大。草案除了将原先的“电影及类电作品”修改为“视听作品”外，其他内容并无明显变化。修正案草案新增的第49条的内容，涉及著作权领域特有的“权利管理信息保护”问题，广义上属于著作权保护的范畴，因此可以将之和其他的著作权侵权行为进行对比。最为重要的是，由于该条款的表述包含过错的构成要件，使其可以被置于一般侵权行为构成要件分析框架下。

二、权利管理信息的定义及其相关概念辨析

权利管理信息最早出现在《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）中。［6］所谓“权利管理信息”，按照《世界知识产权组织版权条约》第12条第二款的规定，是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息与代表此种信息的任何数字或代码。而按照我国《信息网络传播权保护条例》的规定，“权利管理电子信息”是指作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。后者多了“电子”二字。而我国长期存在把“技术措施”和“权利管理信息”混为一谈的情况，原因是权利管理信息涉及“数字水印”“数字签名”等数字技术，而且两个概念在国内外立法中经常一同出现。“电子”二字也增加了两概念被混淆的概率。这导致权利管理信息因为具备某些技术特征，会被误认为是一种技术措施。王迁教授认为，真正区分技术措施和权利管理信息的是“是否具有可以有效积极阻止他人借助网络使用权利人的作品的功能”。［7］显然仅技术措施具备这一特点，权利管理信息只能起到声明的作用。比如Denuvo Anti-Tamper（D加密）是一种被广泛应用于软件开发的加密技术，它存在的目的是防破解（盗版）和反向工程篡改文件；而出现在程序系统信息、运行主界面中的开发者名称以及“all rights reserved”的标识等，就属于权利管理信息。

权利管理信息是随着网络技术发展而产生的。不论是水印，或者在线视频播放界面上方的APP商标，还是各种出现在照片、音频、视频等文件的属性选项中的作者信息，都可以被称为权利管理信息。而这些信息的共同点都是彰显作者的身份和著作权的归属。技术措施，则是为了防止各种著作权侵权行为的发生。权利管理信息和技术措施应当是完全不同的两个概念。权利管理信息彰显的是著作人身权中的署名权，反映的是作者和作品之间的关系，不论电子与否。有研究提及了美国著名的“墨菲案”，④［8］此案确立了所有类型权利管理信息受到一视同仁保护的原则，而不区分是否是“电子的”。《世界知识产权组织版权条约》也规定了各缔约国对于“权利管理信息”的含义可以采用更广义的定义。［9］对“电子”的过度强调，容易使人混淆“技术措施”和“权利管理信息”。在理解“权利管理信息”的概念时，应该以《世界知识产权组织版权条约》的定义为主。既要关注权利管理信息和技术密切相关的一面，也要结合实际情况扩大对权利管理信息内涵的理解。

三、《著作权法修正案（草案）》有关条文分析

《著作权法修正案（草案）》第49条的陈述方式是“不得”展开，属于一种禁止性规则；而著作权侵权行为的列举则属于确定性规则。这种规则上的区分并不影响把破坏权利管理信息的行为作为著作权侵权行为的一种。通过对比草案第49条和著作权侵权行为列举条款可以发现：首先，所涉款项都含有“未经权利人许可”这个著作权侵权的构成要件。如果认为私人之间的许可也是一种“法”，那么这里的“未经许可”还能被视为侵权法上的“违法性要件”。其次，不论是著作权侵权还是著作权权利管理信息保护的规定都处于第五章“著作权保护”的框架之下，法律条文在结构上具有一致性。再次，对权利管理信息的破坏在近年的司法实践中被作为认定行为是否构成侵犯作品信息网络传播权的一个重要条件。比如此前备受瞩目的“某音”和“某拍”小视频之争，某视“电视盒子”和某酷之争，以及其他知名互联网公司比如某音乐、某些视频网站等所涉及的信息网络传播权侵权纠纷，甚至更早的“3Q”大战⑤。在审判过程中法院都注意到了被诉侵权一方破坏权利管理信息的问题，并将之作为认定著作权侵权的依据。最后，现行《著作权法》和《著作权法修正案（草案）》为了实现权利管理信息保护制度的完整，在权利管理信息保护条款之后规定了破坏权利管理信息需要承担的法律责任⑥。这些表明对权利管理信息的破坏是一种著作权侵权行为。但是和著作权侵权的一般条款相比，《著作权法修正案（草案）》第49条引入了主观的构成要件，以及但书条款规定的免责事由。

《著作权法修正案（草案）》第49条的最终出台经历了一个发展过程。早在2001年《著作权法》进行第一次修订时，立法者对权利管理信息的保护就已经作了专门规定。后来于2006年制定的《信息网络传播权保护条例》以及于2013年《著作权法》进行修订时都强调了对权利管理信息的保护。其中，《信息网络传播权保护条例》第18条第三款⑦甚至成了此次《著作权法修正案（草案）》第49条的直接来源。该款最早出现了“故意”，“知道或者应当知道”的过错构成要件，而这正是当时的著作权侵权行为构成要件所没有的。按照对侵权行为构成要件的一般理解，这些内容可以被认为属于“过错”这个构成要件。其中第49条第一款是关于删除修改权利管理信息侵权行为的条款，其过错要件只能是“故意”；而第49条第二款涉及的是在作品权利管理信息受到删除或者修改后，行为人处于过错的主观状态中仍然把作品向大众传播的行为。此处的“过错”包括“知道”和“应当知道”两种情形。“知道”显然就是“故意”，结合刑法对故意的分类包括直接和间接两种故意；而“应当知道”，结合刑法对于过失的分类，属于“疏忽大意的过失”，即“应当预见而因为疏忽大意没有预见”，包括行为人没有预见的含义。总之，《著作权法修正案（草案）》第49条第一款以故意作为侵权行为的主观构成要件，第二款则是以故意和过失共同作为侵权行为的主观构成要件，完整地列举了侵权行为中的过错。

把《著作权法修正案（草案）》第49条的一、二款相对比，第二款的规定体现了更加严格的归责原则，赋予了行为人更高的注意义务。除了过错形态上的区别，第一款还通过但书赋予了行为人免责条款，也就是在“技术上的原因无法避免的情况下”，行为人可以免于承担侵权责任。就这种“技术上的原因无法避免”，笔者认为应当属于一种不可抗力，是法定的免责事由。首先，如果把“技术上的原因无法避免”视为第三人的原因，就有可能导致提供技术服务者承担过于严格的责任，不利于技术创新。其次，如果把“技术上的原因无法避免”视为一种被侵权人的过错，则不符合被侵权人并非技术的开发者的事实，还会导致被侵权人必须承担对自己作品所记载权利管理信息应用的技术的保证的义务。不可抗力可以被视为这种“技术上的原因”所属的免责事由。因为在特定的科技条件下，出现技术问题是难以避免的，也是任何人都不能预见的。

另外“应当知道”的表述，还含有一种过错推定的意味。在特定情况下，行为人会被认为负有审核自己传播的作品的权利管理信息的义务，而且法律会推定行为人已经审核了相关的作品。此种情况下若被传播的作品权利管理信息已被删除，行为人作为传播者未及时审核，就需要承担相应的侵权责任。在举证责任方面，权利人只需就行为人的侵权行为（互联网传播行为），自己遭受的损害后果（经济损失、作品声誉下降等），以及侵权行为和损害后果之间的因果关系承担举证责任。行为人则需要就自己不存在过错，也就是已经尽了对作品的权利管理信息的审核义务承担举证责任。

如果第49条第一款和第二款中列举的行为在被实施过程中存在前后衔接的情况，就可能涉及多个不同主体的侵权责任承担的问题。如果双方存在意思联络，就需要承担连带责任；而如果不存在意思联络，在网络传播者故意或者存在过失的情况下，则可以按照二人以上分别侵权的规定处理。然而在这种情况下，侵权人删除权利管理信息的行为不足以单独造成全部的损害，只有借助网络传播者的传播行为才能造成全部损害，这就需要按各自责任的大小承担责任；如果不能确定责任大小，就平均担责。

四、草案规定背后的理念背景

立法者把《信息网络传播权保护条例》中的规定引入《著作权法修正案（草案）》，从表面看是互联网不断发展背景下的“顺势而为”，但实际上《修正案（草案）》第49条得以出现还有一定的立法者理念作为背景。

首先，《修正案（草案）》第49条的规定反映的是技术变革背景下产权制度扩张的经济学理念。按照对经济学新增长理论的一般理解，内生技术进步是经济增长的源泉。［10］这里的技术，不仅包括可以作为专利客体的技术，在更大范围内意味着各种人类不断增长的文化和知识。互联网的发展不仅意味着互联网技术的变革，还昭示着一个全新的互联网文化的诞生。随着在线直播、短视频、社交网络等互联网现象日益增多，各种主题不同的“用户生成内容”⑧（user-generated content）不断涌现。当流量成为互联网经济的主要利益表现形式，这些蕴含着巨大的经济价值的内容就成了互联网企业争夺的目标，为此付出了巨大的成本。而上述内容在具有独创性的情况下，可以成为作品受著作权保护。互联网企业一旦可以取得相关内容的独占和排他性的网络传播权利，就意味着能获得巨大的垄断性质的“流量红利”。在互联网的条件下，这些内容除了可以受到《著作权法》的保护外，也能以权利管理信息消极的方式表明网络作品权利的归属，从而起到“防御”的作用。由于互联网用户大多通过某一互联网作品的权利管理信息来了解作品的传播者，并且在此基础上建立对于特定的互联网传播者的信任和依赖，这就使权利管理信息直接关系到不同的互联网企业之间对于用户市场的竞争。从经济学的角度来看，如果对于权利管理信息的保护存在缺失，“搭便车”横行，就会导致互联网企业不能获得预期利益，受到巨大损失。在这种情况下，把对作品的保护范围扩大到权利管理信息，才能实现收益上的最大化。《著作权法修正案（草案）》第49条对此专门加以规定，具有经济学上的理由。

其次，《修正案（草案）》第49条规定反映的是互联网经济不同参与主体之间利益平衡的理念。之所以会如此，笔者认为需要借助去年宣判的非常著名的“某音”和“某山”两家短视频APP信息网络传播权纠纷案件⑨的具体案情进行理解。该案的最大意义是确立了“某音”等短视频平台上用户发布的短视频的作品地位。但是在案情中还存在这样的情况：原告某微播视界科技公司认为被告某度网讯在自己的“某山视频”平台上，将原先发布于原告所属“某音视频”平台上的“我想对你说”视频的水印予以故意消隐和抹去，侵犯原告信息网络传播权。而被告辩称此系“某山平台”用户或者任何第三人所为，与被告无关。后来由于原告无法举证证明其主张，法院采信了被告的主张，最后也判决了被告某度网讯公司不承担侵权责任。如果把此案中被告某度网讯所称的平台用户或未知第三人以及被告某度网讯分别带入《著作权法修正案（草案）》第49条规定的两款情形中，可以看出，平台用户和未知第三人适用的就是第一款的规定。作为侵权人，由于其责任承担能力相对弱小，就适用一般的过错归责原则，且仅在故意的情况下需要承担侵权责任；而某度网讯公司作为涉案“某山视频”平台的运营者就处于第49条第二款的网络传播者位置。由于其经济实力更加雄厚，侵权责任承担能力更强，适用的是更为严格的过错推定的归责原则，以此来及时有效地实现被侵权人的诉讼请求，以维护其利益。由于互联网瞬息万变，随时都在产生大量的内容，并且有关内容具有传播速度快、影响范围广的特点，而网络作品本身的一个特点就是可复制性强，因此发生在网络空间的著作权侵权造成的后果会比较严重。同时由于互联网的匿名性和虚拟性，被侵权人又难以确定实施删除权利管理信息行为的侵权人的身份，不能顺利提起诉讼。即使确定了侵权人的身份，侵权人是否具有责任承担经济能力尚存疑。为了鼓励创作，促进文化的繁荣，就必须及时有效地维护被侵权人的利益。平台作为经济实力更为雄厚的网络传播者，自然需要优先承担侵权责任以赔偿当事人。而事后平台方可以向删除权利管理信息的行为人追偿。

最后，《修正案（草案）》第四十九条的规定反映的是平衡著作权人和著作权人以外其他人之间利益的理念。虽然此前“过错”在著作权侵权中主要是责任承担的影响因素，不会影响到著作权侵权的构成。但是《著作权法修正案（草案）》第49条尝试在《著作权法》著作权侵权的构成要件方面全面引入“过错”这一要件，以实现民法一般侵权和著作权侵权在构成要件方面的一致。知识产权是私权，一直是学界呼吁知识产权在《民法典》中单独成编的共识，［11］而著作权作为私权在受到侵犯时适用民事侵权的一般规定也是此共识所能导致的另一结论。原先的不以“过错”作为著作权侵权构成要件的著作权侵权构造反映的是著作权立法上的“强保护”，因为它负有著作权利人以外的其他民事主体较高的注意义务。而知识产权的“强保护”和“弱保护”之分反映的是知识产权法作为政策产物具有的特定价值取向，是利益平衡的结果。过强的保护会导致知识产权的滥用，导致利益的失衡。把著作权侵权和一般民事侵权置于统一分析框架下，通过引入“过错”的著作权侵权构成要件可以限制权利的滥用，从而平衡著作权人的利益和著作权人以外他人的利益，最终实现社会公共利益。

五、结束语

哈特认为，追求法律理解的统一性将以扭曲为代价。［12］然而，著作权是私权，侵权法是为了调整因为侵害民事权益而产生的民事关系的私法。其中的民事权益自然包括著作权。著作权侵权和一般民事侵权并非不可调和的关系。虽然著作权侵权和一般民事侵权的理论长期以来处于分离的状态，但是基于经济学上的效益以及知识产权法利益平衡原则等理念，《著作权法修正案（草案）》通过新增第49条关于权利管理信息保护的规定打破了常规，全面引入了“过错”要件，超越了著作权侵权和一般民事侵权之间构成要件分析的鸿沟。未来著作权侵权和一般民事侵权在理解方面还有更加接近的可能。

注释：

①《著作权法》第47条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的……其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。《著作权法》第48条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（八）制作、出售假冒他人署名的作品的.

②《TRIPS协定》第44条规定：The judicial authorities shall have the authority to order a party to desist from an infringement…would entail the infringement of an intellectual property right.中文译文：司法机关有权责令一当事方停止侵权……会构成知识产权侵权.

③《著作权法》第53条：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的……应当承担法律责任。这里可以理解为能证明合法来源就不承担责任，表明过错影响责任的承担.

④Murphy v.Millennium Radio Group.L.L.C.，650F.3d295（3d Cir.2011）.

⑤北京市互联网法院（2018）京0491民初1号民事判决书、北京知识产权法院（2019）京73民终2759号民事判决书、杭州互联网法院（2019）浙0192民初7010号民事判决书、北京知识产权法院（2019）京73民终1477号民事判决书、最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书.

⑥《著作权法》第48条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外.《著作权法修正案（草案）》第52条：有下列侵权行为……（七）未经著作权人或者……权利管理信息……法律、行政法规另有规定的除外.

⑦《信息网络传播权保护条例》第18条：违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（三）故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的.

⑧用户生成内容，一般是指WEB2.0时代非专业人士创作，以网络出版为前提，具有一定创新性的内容.

⑨北京互联网法院（2018）京0491民初1号民事判决书.