中美贸易摩擦背景下美国知识产权调查的触发机制及应对策略

潘 倩

（1.北方民族大学 经济学院，宁夏银川 750021；2.国家民委经济管理综合重点开放实验室，宁夏银川 750021）

一、美国知识产权调查的触发机制

（一）美国知识产权调查概述

一般情况下，美国贸易委员会（ITC）根据申请人提交的起诉书决定是否发起知识产权调查。在知识产权调查规定中，“国内产业”的要求是申请人必须符合的条件，正因为如此，知识产权调查的申请人一般都是美国企业。如果被申请人的产品被知识产权调查认定为侵权，其出口至美国市场的产品就会被下达“排除令”，从而被美国市场拒之门外。知识产权调查源自20世纪二三十年代大萧条时期美国政府出于保护国内市场的需要，之后经过七八十年代的3次修订，美国的知识产权调查在保护专利权方面作用日益突出。与此同时，根据“不公平竞争方法或不公平行为”的规定，申请人同样可以提出起诉，请ITC发起调查，进一步拓展了美国知识产权调查的管辖权。

（二）美国知识产权调查的触发主体

当一家“国内产业”的美国企业起诉后，是否启动知识产权调查的决定权就是美国国际贸易委员会（ITC），也就是说，ITC是知识产权调查的触发主体，有权决定是否启动。如果ITC正式决定启动知识产权调查，他们会指定一名行政法官作出初步裁决，然后由ITC对初步裁决的结果进行复审，根据复审结果来作出最终裁决。一旦被申请人的行为被ITC裁定为符合侵权的要件，就会采取排除令的救济措施。

（三）触发美国知识产权调查的实体要件

美国知识产权调查的实体要件是ITC是否启动知识产权调查的决定因素，其主要有几个方面，一是行为要件，根据美国知识产权调查调整的对象“不公平竞争方法或不公平行为”，主要分为两类，一类是“一般不公平贸易做法”，一类是“与知识产权有关的不公平贸易做法”。前者是指产品所有人、产品进口人、产品代理人或收货人，向美国市场出口产品、在美国销售此类产品的过程中存在不公平竞争方法或做法，后者是指侵犯了ITC列出的5种知识产权的产品。二是产业要件，向ITC提起申请的申诉人必须证明与受到保护的美国知识产权有关的国内产业已经存在，或是已经开始建立。由于没有界定“国内产业”的成文法和明确规定，在实践中，ITC往往认为只要是制造行为发生在美国国内，就会被认定为国内产业，即符合提起申请的要件。三是损害要件，“与知识产权有关的不公平贸易做法”只需要证明该产品有侵权的行为，满足行为要件和“国内产业”的产业要件就可以，并不需要有损害要件。但“一般不公平贸易做法”的损害后果，主要是指产生了影响或威胁，比如，妨碍了美国某个产业的建立，破坏了或实质上损害了美国的某个产业，即只要损害可能性是存在的即可。[1]

（四）美国知识产权调查的一般程序

美国知识产权调查的一般程序包括6个环节：一是权利人提交正式的起诉书等相关申请文件；二是ITC审理申请人提交的相关文件，决定是否受理；三是ITC在联邦公告发出调查公告，被申请人在发布之日起20日内进行答辩，如果被申请人不在美国国内则再增加10日，并由行政法官对申请事项按照有关规定进行初步裁决；四是国际贸易委员会对初步裁决结果进行审查，作出裁决；五是国际贸易委员会将裁决结果递交给美国总统进行审查，时限为60天，如果总统没有作出否决，则该裁决就成为了最终裁决；六是司法审查，如果被申请人即当事人对ITC做出的最终裁决不服，可以向美国联邦巡回上诉法院进行上诉，开启司法审查程序。

二、美国知识产权调查的不利影响和中国企业遭遇情况

（一）美国知识产权调查的不利影响

1.影响中国企业的出口。加入WTO以来，我国对外出口迅速增长，中国制造在国际市场的竞争力与日俱增，直接推动着中国成为全球第一大货物贸易国。与此同时，我国知识产权保护的进度还没有完全跟上，知识产权违规问题时有发生，加之中国出口企业自主创新能力不足，在国际市场上频繁遭遇知识产权调查已成为一个突出的问题。统计数据显示，每年因为假冒伪劣等知识产权问题而被拒进入国际市场的中国产品规模超过1500亿美元，给中国企业带来很大的损失。[2]具体而言，美国知识产权调查对中国企业出口的影响体现在两个方面。一方面，会影响到我国出口企业的市场地位。一直以来，美日欧等发达国家都是中国最重要的出口市场，如果我国企业频繁遭受美国知识产权调查，不仅会让本来有着较强市场竞争力的中国企业出口产品被拒，而且会让市场对中国产品产生不良的印象，从而影响到我国其他合格出口产品的市场销售，如此一来，我国出口企业的经济效益以及在国际市场中的地位都会受到牵连。另一方面，增加中国企业的出口难度。美国知识产权调查正是当前国际上比较流行的技术性贸易壁垒，在限制他国商品出口上有着很大的作用。如果我国一家企业或是一个行业遭受到美国知识产权调查且败诉，会给其他国家带来不好的示范，从而增加我国企业的出口难度。即使在知识产权调查中胜诉，也会因为高昂的应诉费用以及复杂程序带来的精力分散，严重影响我国出口企业的效益。

表1 2002年以来中国企业涉诉美国337调查情况

2.让中美贸易摩擦更加紧张。在经济全球化时代，中美经贸关系就是你中有我、我中有你。但美国知识产权调查很容易让这种摩擦的气氛更加紧张。一方面，中国企业对于美国知识产权调查的应诉积极性一直不高，很多企业甚至不应诉，这使美国企业认为中国企业没有应诉能力，甚至认为中国企业在知识产权方面的确存在侵权行为，从而更加肆无忌惮地提起知识产权调查。另一方面，美国知识产权调查更多针对的是中国制造企业，不仅会给中国企业发展和就业带来很大的麻烦，而且目标直指“中国制造2025”战略，这无疑是我国不能承受的。[3]因此，美国知识产权伤害到中国利益，如此一来，中美贸易摩擦会更加强烈，贸易战的停止也会更加困难。也就是说，美国利用知识产权调查，以知识产权保护之名抢夺中国企业的市场，不仅达不到目标，还会让中国出台更具针对性的反制措施，给双方未来的经贸合作蒙上阴影。

3.影响中国产品国际形象。与中国综合国力同步推进的是中国产品在全球市场的攻城掠地，中国产品国际形象不断改善。美国知识产权调查、中美贸易摩擦都是美国借助知识产权优势打压中国产品的结果，会影响到中国产品国际形象的提升。一般而言，美国知识产权调查给中国企业带来两种结果，一种是败诉，涉案产品被禁止出口，同类所有涉案企业的出口都会受阻；另一种是与对方达成和解，但同样需要支付巨额的诉讼费用，并向对方企业支付高昂的专利许可费，大幅增加产品成本。考虑到美国在全球的领导地位，其知识产权调查结果有着很强的示范性，一旦我国涉案企业败诉，就会在更多的发达国家遭受损失。从短期效果看，美国的知识产权调查会引起我国企业出口量波动。从长远看，美国知识产权调查会影响我国企业走出去的步伐。如果败诉，在海外投资时可能会受到更多的质疑，影响中国企业在全球的布局，会使企业的研发资金减少，不利于技术的提升和产品的结构升级，使本来就缺少自主知识产权的中国企业面临更大的市场竞争压力。[4]

（二）中国企业遭遇美国知识产权调查主要类型及其存在问题

1.中国企业遭遇美国知识产权调查的主要类型。目前，美国知识产权调查已成为我国企业进入美国市场的一个重大障碍，在我国企业遭受的数百起案件中，围绕知识产权侵权的调查，主要涉及到工业品外观设计、发明专利以及商标、软件著作权和版权等多种知识产权侵权诉讼，几乎涵盖了所有知识产权领域。其中最为突出的是专利侵权，占比达到90%。我国对外出口到美国的工业制造品中，包含了不少从国外进口的中间品，其中附带了不少专利，一旦前期调查和规避工作做得不好，很容易出现侵权行为。同时，我国知识产权保护意识和法律都与发达国家有着较大的差距，一些出口企业缺乏知识产权意识，甚至缺乏对智力创造的尊重。[5]

2.中国企业应对美国知识产权调查存在的问题。长期以来，我国企业应对美国知识产权调查积极性不高，特别是在2008年之前，不少中国企业根本不应诉，坐等败诉，遭受的80起最终结案的知识产权调查中，败诉的有40起，和解的13起，原告撤诉的10起，其他的17起，败诉的概率高于全球平均值近30%。虽然这种情况近年来有所改变，但依然不容乐观，这也反映出我国企业应对美国知识产权存在一些问题。一是知识产权储备和应对意识严重不足。劳动密集型产品是我国比较优势突出的出口产品，技术含量不高，容易成为知识产权调查的对象。应对知识产权调查意识不足，往往只是注重自身产品的研发与销售，对是否存在侵犯他人的知识产权不太在意，对自身研发成果的知识产权保护也不及时。二是应诉态度比较消极，缺乏相应的应诉资源。过去几十年中，我国企业败诉的案件有40%是因为中国企业缺席而败诉的，这让美国企业认为中国企业承认自身存在侵权行为，甚至认为中国企业很好整治，使中国企业越来越成为美国知识产权调查“喜爱”的对象。[6]三是中国企业缺乏相应的法律法规储备。中国企业在应诉时，只能基本依靠美国的律师事务所，不仅面临高昂的诉讼费用，而且在整个应诉过程中缺乏应有的自主性。加之中国出口企业对美国知识产权调查不关心，有时甚至在终裁作出后相关产品被禁止进入美国市场才知道自己涉诉。我国政府以及相关的行业协会在信息收集与发布上，也存在不及时的问题，这同样不利于中国企业的应诉。

三、中美贸易摩擦背景下我国企业应对知识产权调查的对策建议

（一）从源头上降低知识产权调查风险的对策

随着中美贸易战的持续推进，美国肯定会更加倚重知识产权调查，不断给中国企业走向国际市场和提升竞争力制造障碍，这从近年来中国企业成为美国337调查的重点对象就可以看出。在此情况下，应努力从源头上降低中国企业涉及知识产权调查风险。一方面，提升我国企业的知识产权意识。进入新世纪以来，我国企业走出去的步伐明显加快，但知识产权意识提升速度还跟不上走出去的脚步，导致知识产权纠纷增多。美国知识产权调查专业性强，应诉费用高，是悬在中国企业头上的一把剑，必须引导我国企业高度重视知识产权保护。中国企业应从近年来多起涉及中国企业的知识产权调查案例中吸取教训，认识到可能会出现的侵权风险，同时加强对国际知识产权相关规则的学习，包括WTO相关条款、美国知识产权法律制度以及美国301、337条款规则，从而更好地规避知识产权调查。[7]在此基础上，制定与企业发展相符的知识产权战略，从研发和出口两个重点环节做好知识产权风险防控。另一方面，注重发挥政府的保障作用。中美贸易战爆发因素是综合的，针对中国企业遭受知识产权调查比较频繁的问题，政府应积极发挥作用，继续推进知识产权战略，完善相关法律法规，加大知识产权执法与保护力度，全方位运用金融、财政、税收等手段，结合环境保护政策、产业政策等引导和鼓励我国企业加强自主研发，以完全自主知识产权赢得应对美国知识产权调查的主动权。要加大海关执法力度，通过知识产权边境保护维护良好的进出口环境，逐步扭转我国出口商品的国际声誉。同时，加强与美国政府的对话蹉商，借助WTO规则敦促美国的知识产权调查在国民待遇原则下进行，更好地保护我国企业合法权益。

（二）遭遇到知识产权调查时的积极应诉对策

美国知识产权调查的败诉后果十分严重，往往会给中国企业带来致命打击，在发达国家市场受挫。因此，中国企业应积极应诉知识产权调查。一是注重对应诉资金的筹集与使用。美国知识产权调查一个突出的特点就是应诉费用高昂，曾经遭受调查的华为、珠海炬力分别支付了300万美元和600万美元的应诉费用，中芯国际更是支付了1.75亿美元，这对于任何一家企业来说都是极大的负担，一旦支付不起应诉费用，无论是否存在侵权事实，或是胜诉可能性有多大，都不得不接受败诉的后果。因此，要学会科学筹集和使用应诉资金。比如采取联合应诉、费用共担的方法，由存在共同侵权风险的两家或多家企业共同出资一起应诉，既可以更好地实现企业间资源共享、降低单个企业应诉费用，又可以减少个别企业“搭便车”行为。[8]可以由行业协会牵头，建立行业性的应诉基金，行业内出口产品相同的各企业签署互助协议，共同缴纳资金，或是在行业内某个企业遭受知识产权调查时，提供必要的资金援助。只有当应诉失败时返还给其他企业，否则不予返还，以保障真正重视知识产权的企业积极应诉。还可以借鉴发达国家知识产权保险的经验做法，建立知识产权侵权责任保险制度，鼓励有关保险企业开发相关险种，购买保险的出口企业在应诉中，证明其经营活动合法或没有恶意侵权行为时，即可以获得一笔保险金，从而为企业减少因应诉带来的资金支出负担。二是合理选择应诉团队。美国知识产权337调查，需要被诉企业在接到通知书后20天内提交书面有效答辩，答辩不仅涉及内容众多，而且十分专业，由此带来的律师收费也非常昂贵。如果只考虑成本而不聘请律师团队则不可能胜诉。在应诉团队的选择上，从短期看，尽可能选择美国专业律师事务所有比较大的保障，但从长期看，应选择国内专业的律师事务所建立战略伙伴关系，不仅可以有效降低费用，还可以得到律师事务所的长期专业服务。三是科学选择抗辩理由。在知识产权调查中比较常见且实际的做法是做不侵权抗辩。从法律和判例看，被诉方只要找出被诉产品中的任何一点与起诉方专利保护范围不一致即可证明不侵权。也可以选择进行专利无执行力或是专利无效的抗辩，关键是要证明起诉方的专利超过年限或是存在瑕疵。当然，这种方法也有不利之处，需要由应诉方承担举证责任，而这意味着高昂的证明成本。除了这两种情况，还可以选择专利不满足“国内产业”要素的抗辩，这也契合ITC要求起诉方尽可能地满足其国内产业要素责任这一趋势，重点在专利是否满足经济性和技术性两部分上下功夫，提出抗辩后起诉方的证明难度将大大增加，不失为一种方法。四是采取公共利益抗辩。在ITC复审以及总统审查时，必须考虑公共利益问题，即在认定侵权或有其他不公平事实基础上，还要确保禁止令、排除令不能影响美国社会的公共福利等。因此，在应诉时可以使用这一抗辩理由，结合对美国政府的游说，增加应诉成功率。五是使用权利用尽理由抗辩，即常说的首次销售原则，只需应诉企业能够证明所使用的专利产品，是在专利权人许可销售或是自己销售后合法取得并使用的，就可以提高应诉的胜率。

（三）遭遇知识产权调查时使用诉讼外的对策

从近年来美国发起的知识产权调查案例看，最终结果是起诉方与一个或全部被诉方达成调解的案件超过40%。之所以会出现这样的情况，主要是因为无论是起诉方还是应诉方，都需要支付高昂的诉讼费用，在没有绝对胜算的情况下，哪一方也不愿意支付高昂费用。整个知识产权诉讼过程过于漫长，不仅财力、人力付出巨大，而且双方获悉对方相关专利和技术情况、相关商业利益的概率非常大，很可能赢得官司后依然得不偿失。[9]在此情况下，双方会很自然地想到通过诉讼外的调解来结束调查。因此，我国应诉企业要学会用好调解方式，比如通过专利权的交叉许可来解决双方的分歧，还可以争取到一个对方市场上的合作伙伴，并减少诉讼费用。除了调解，还可以考虑诉讼内的并购。从目前来看，经过几十年的发展，参与国际竞争的中国企业在资金积累上与竞争对手差距不大，但在专利技术上则有着比较大的差距，不少企业都缺乏独立自主知识产权。如果能够通过有效的并购，可以很好地将资金优势转化为技术优势，迅速获得完整的知识产权，从而更好地规避知识产权调查，并在国际市场中展现更强的竞争力。比如，天津纳恩博公司在2014年涉诉美国知识产权调查后，于2016年通过展开企业并购，对起诉方的美国企业进行全资控股，将对方400多项专利技术收入囊中，完成了在知识产权调查中从被动到主动的转变。当然，如果对方是一家具有强势市场地位的大企业，并购不具备可行性，此时只能再寻求其他方法。如适时提起反诉，根据美国知识产权调查的有关规定，被诉方可以向美国国际贸委会提出反诉，但委员会本身无权审理，需要再开新的诉讼程序。对于原起诉方而言，从起诉方变成应诉方，需要对此进行积极应诉，这势必会消耗很大一部分的资源，同样也面临着巨大的费用支出。如此一来，原起诉方不得不认真考虑撤诉或是庭外和解的可能。虽然应诉的中国企业在这种情况下也面临诉讼费用的增加，但如果在企业本身有着一定的技术实力，同时还有较强的资金实力时，通过反诉迫使对方坐到谈判桌前，达成庭外和解协议，也不失为一种好方法。总之，在积极应诉之外，几种方法并不是一成不变的，要在考虑自身实力的基础上，及时根据诉讼情况选择合适的庭外手段，最大限度地保障自身利益，促进问题解决。