我国教育法治研究述评

肖志国

广东财经大学教师发展与教育技术中心，广东 广州 510320

法治理论家在面对法治问题时，最为困惑的地方在于：虽然几乎每个人都会同意，法治是一种值得尊重、值得追求的政治理想（political ideals），但是它本身又是一个高度争议性的概念（contested concept）。具体到教育方面，目前，我国对教育法治的研究主要体现对教育法治概念与内涵的研究、对教育法学学科发展的研究、教育法学性质与地位的论述、对教育法治的价值取向研究和有关受教育权内涵的探讨、教育法治中的公平等方面。现本文就相关研究进行一个简要的评述。

一、在研究思维上，多数还停留在法律思维而非法治思维

梁兴国认为《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020）》这份引领未来教育改革和发展的基础性公共政策，在教育法律问题上依旧沿用了过去“依法治教”的思路，在面向未来的教育政策中，应以“教育法治化”代替之。“教育法治化”也不认为教育法律问题是一个简单的教育立法和依据法律管理教育的问题，它强调教育法律建设的社会系统性。“教育法治化”应提升为未来中国教育改革和发展的重要指导思想之一。郝占辉等提出法制是法治的基础和前提条件，要实行法治，必须具有完备的法制；法治是法制的立足点和归宿，法制的发展前途必然是最终实现法治。教育法制是我国法制建设的一个重要组成部分，是教育事业顺利改革和又好又快发展的制度保障与基本遵循。而教育法治则是在教育法制基础上的更高层面的价值追求，也是今后我国教育事业大发展、大繁荣的必然趋势。

李慎国认为法治体系与法律体系，虽然只有一字之差，但实质内涵却有很大差别。法律体系是静态制度体系，而法治体系是立体的、有机完整的动态体系。我国静态的法律制度体系已经形成，但不意味着法律的执行适用和司法、守法也得到了有效的保障。这次建设中国特色社会主义法治体系的提出，就是要求不仅要进一步建立一个完备的法律规范体系，还要保证它的高效实施，还要严密地监督，还要有力地保障。

二、在研究对象上，现有研究大多忽视了教育领域其他法对受教育权平等保护的影响

教育领域利益主体的多元化，致使受教育权处在一个复杂的法权体系之中。如，义务教育阶段国家对教育的管理权、父母对教育的选择权、社会办学主体的教育权、高等教育阶段大学的自治权、教师的学术自由等等。社会在一定时期的法权总量是一定的，上述法权都为宪法所确认和保护，它们对受教育权平等保护的限度会产生影响。同时，在我国，教育法建设还不是很完善，还不是一个独立法律部门。而教育领域很多的问题都涉及的不仅仅是教育法能解决的。因此，要研究受教育权平等保护的问题，不能仅仅以受教育权为研究对象，应当将涉及教育领域的民法、刑法等其他法权也纳入进来考察。

三、受研究对象和学术背景的影响，现有研究存在“个人受教育权至上”的倾向

由于现有的研究常常忽视教育领域的其他法权，完全以个体受教育权的所谓“充分”保障作为衡量教育公平的标准，这种研究思路陷入了“个人权利至上”的误区。以少数民族考生高考优惠政策为例，它是国家为促进民族和谐、拉平各民族教育之间的差距而采取的平权措施。如果仅仅站在个体教育领域的利益的立场上研究，得出的结论会有失偏颇。基于个体受教育权平等保护的考虑容易导致反向歧视。国家对公民受教育权的差别对待是否合理，应当综合权衡相应法律关系中各方主体的利益。

四、在分析视角上，现有研究大多借用传统的“权利一义务”关系理论作为分析视角

“权利一义务”作为最基本的法学范畴，认为在具体法律关系中，权利义务是相互依存、对立统一、可以相互转化的；而且从广义上看，权利是包括权力的，权力只是权利的一种特殊形式，权利与权力的矛盾最终都可以转化为权利和义务之间的矛盾。主张该理论的代表性著作包括：张光博的《权利义务要论》、张文显的《法学基本范畴研究》等。但是，该理论对于现实中一些教育领域的权力、权利配置问题缺乏解释力。运用该理论对受教育权保护问题进行研究的著作中，比较有影响力的有劳凯声主编的《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》、温辉所的《宪法与教育——国家教育权研究纲要》等。但是在上述著作中，教育权利与教育权力、国家教育权与国家教育义务等基本概念的使用还有待商榷。例如，《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》中将教育权利与教育权力混同，将私立学校和行政机关行使的教育权都称为“教育权利”。冉如，温辉认为“国家教育权就是国家为保障社会权意义受教育权的实现而承担的义务”；但从本质上看，国家权力是宪法和法律上确认的国家的利益，而义务是为享有利益而应当付出的代价，可以说是负利益，这二者可以说是一个硬币的两面，却不是一回事。从内容上看，国家教育权是指国家对教育领域事务的管理权。而国家教育权对应的义务，具体内容则包括不能放弃国家教育权的行使，不能违反宪法和法律对国家教育权设定的边界等。这二者之间也不能等同。因此，要厘清教育领域法权配置中涉及各种权力、权利、义务之间的关系，就要对传统的“权利一义务”理论进行反思，以更有解释力的理论分析模式作为根基。

五、现有研究对受教育权本质属性的认识还存在问题

因此受教育权宪法保障的相关理论存在局限。在我国，由于受教育权属于宪法权利，又具有自由权和社会权双重属性，一些学者就根据受教育权的基本权利属性或者自由权与社会权属性来讨论受教育权的平等保护问题。例如，苟人民在“高等教育领域的平等权研究”中认为义务教育阶段的受教育权是公民的基本权利，非义务教育阶段则不是，在基本权利绝对平等原则和非基本权利相对平等原则指导之下阐释受教育权的保护问题。高淑贞在“论受教育权”中认为义务教育阶段和高等教育阶段的受教育权都是基本权利，但在不同阶段，受教育权的自由权和社会权同性表现程度不同，因此应当受到的限制不同。笔者认为，这种思路没有抓住权利的本质属性——法定的权利都是法定的利益，是否“基本”是由其利益含量来决定的，与其在规范和现实中所处的位置没有多大关系。而且，即使成为“基本权利”，有限的社会资源与权利的实现所需要的成本，也决定了法律对权利的保护总是一种权衡的行为。因此没有哪一种权利可能受到绝对的保障，达到“绝对的平等”。从这个意义上说，探讨权利的自由权和社会权属性、在权利保障这个问题上也没有实质意义——无论是自由权还是社会权，都需要国家提供积极的保障才能得以实现。因此，从法权的利益同性出发，对其配置标准和保障程度展开讨论更具有说服力。

对于上述问题，也有一些学者从各个角度进行了反思。例如，童之伟教授“再论法理学的更新”“法权中心主义之要点及其法学应用”等论著，在批判“权利—义务”关系理论的基础上建构了“法权中心主义”理论，以期解决“权利—义务”关系理论在解释公法领域权力、权利现象对存在的问题。法权中心主义的基本观点是：权利和权力才是法律世界中最重要、最常见、最基本的法现象；由权利和权力的实际地位所决定，社会法律生活最基本的矛盾不是权利与义务的矛盾，而是权利与权力的矛盾；权利权力客观上是一个统一体，因而它应成为法理学的独立分析单元；法律关系内容分别体现在权利一权力、权利一权利和权力一权力子重关系中，等等。龚向和教授在“社会权与自由权区别主流理论之批判”、“社会权司法救济之宪政分析”、《作为人权的社会议》等论著中，对自由权和社会权的区分存在的问题进行了批判。杨成铭教授在其专著《受教育权的促进和保护》另辟路径，将国际人权公约中的标淮作为我国受教育权保护的最低限度。