我国小产权房的形成与新《土地管理法》探析

陈一航

浙江嘉瑞成律师事务所，浙江 温州 325000

从2007年开始，随着我国商品房价格一路持续升高，“小产权房”的字眼频频出现报端，也进入大众视野。小产权房虽并非法律概念，迄今为止也无官方定性，社会多数人将其认定为无产权房，其实质是以集体所有地为基础进行建设的、无需国家审批规划而建造的、无需缴纳土地保证金的房屋。小产权房由于非经国家相关部门审批建造，因此无法获得产权证书（又称房产证）。目前，小产权房从产生到国家严厉打击已经经历了13年，其发展业已遍布全国各地，据全国工商联房地产商会统计，截至2010年，全国的小产权房竣工建筑面积已经达到了7.6亿平方米，东起江浙沪，西至川贵渝，以北京政治中心为基点发展的外环及以深圳广州为基点发展的东莞、白云区等，小产权房在政府的严厉打击下仍层出不穷。然而，在小产权房走势不断向上的现实面前，法律层面缺失、监管层面混杂都将可能导致政府公信力的降低与城乡利益失衡，如何平衡小产权房与城乡发展规划之间的矛盾，是一项亟待解决的问题。

一、小产权房形成原因

小产权房并非仅由二元制土地所有制的冲突而产生，而是由多项社会因素综合作用的结果，其既是城市发展的副产品，也是我国城乡综合治理的必然考验。探究小产权房形成的起因，既是探寻小产权房产生的土壤，也是为未来寻找解决的方向与路径。

（一）制度原因

纵观英美法系与大陆法系，其土地所有制一般有三种：一是土地公有制，二是土地私有制，三是土地公有与私有结合的土地所有制度，但无论是何种制度，其所有权人必然拥有占有使用收益及处分的权利。但我国城乡二元土地所有制则不同，在我国土地所有制为国家所有和集体所有两种，并且对此有不同的权利义务规定。

依据《宪法》及相关法律规定，国家所有制土地可以自由流转，但集体所有制土地则由于归属于集体经济组织，且其所有权主体界定模糊，不可对外自由流转，若申请流转则需要进行层层审批，缴纳土地出让金等各项费用。这种不可对外自由流转的土地上所建的房屋不可获得政府颁发的权利凭证（俗称“房产证”），即为我们现称的“小产权房”。城乡二元土地所有制对集体经济组织土地所有人有所限制，虽然该限制设立初衷可能是为了保护集体经济组织的合法权益及利益，不至于被资本涌入争夺而使集体经济组织大量土地流失，让本身就处于弱势的农民被“剥夺”了最基本权利，但同样由于集体经济组织土地流转的限制，导致大量农民的自建房无法获得国家审批，无法取得房产证，自身财产权无法获得最优实现。城乡二元土地所有制的根本区别在于两种所有制的权利不对等性，如果不将集体所有制的权利主体内容与国家所有制一样明确化，小产权房问题就难以从根本上得到解决。

（二）经济原因

除去制度原因之外，经济利益驱使也是促使小产权房诞生的直接因素之一，这里以城市与乡村为主体分开进行论述。

1.大城市的虹吸效应与溢出效应

“虹吸效应”一词最初出现在物理学概念中，现在往往用来说明一线城市在发展过程中通过自己经济、政策、公共建设等优势对周边二三线城市的青壮年人才吸引而产生的大量人才流动现象。溢出效应本是经济学概念，但在城市发展中，往往表现出由核心城市带动周边城市，利用交通、经济优势与周边城镇建立起密切经济联系地城市发展概念。周边城镇往往具有分散核心城区人口压力、容纳核心城区部分企业的作用，可以说虹吸效应与溢出效应对于核心城区而言即为“一收一放”的作用，然而两者皆会在不同阶段促进小产权房的发展。

在以北上广深为首的一线城市发展过程中，由于良好的政策支持与硬件设置，受到大量人才的青睐，从2019年的数据来看，在全国840万的毕业生中，北上广三地吸引了985、211院校50%的毕业生。然而，由于核心城区对周边城市的“虹吸”影响，大量人口涌入核心城区，刺激核心城区居住、就业、学区房等需求激增，市场的供不应求导致房价日趋上升，而一般城市的白领难以承担动辄上百万、千万的房价，甚至很多时候需举全家之力才支付一套城中心的房产，在“刚需”的刺激下，核心城区周边的、价格不高而又交通便利的小产权房即纳入都市白领们的视野。据全国工商联房地产商会统计，2010年北京的小产权房面积已到达全部建筑面积的20%，深圳小产权房已经达到全部建筑面积的50%。央视《经济半小时》的调查显示，城市高昂的房价是民众选择小产权房的主要原因之一。

另一方面，由于核心城区在科研、教育、经商等方面对周边城区的辐射效应，再加上交通的发展，往往会有部分企业或白领将视线移向周边城市，在这种辐射效应下，周边城市房价也会有不小的上升，在经济压力下，城镇居民选择小产权房也是不得已的选择。

2.征地补偿的模糊与城乡利益失衡

对集体经济组织而言，小产权房的诞生亦为逐利的结果。一方面，我国集体经济组织的规定较为虚化，对其中的农民个体定性与集体经济组织定性较为宽泛，在国家征地补偿后，所补偿款项是交与集体组织还是个人，较为模糊，很可能导致真正需要补贴的农民无法得到补偿。

另一方面，城市的飞速发展与较高的人均收入将乡镇拉开距离，在我国“三农”政策补贴力度不大的情况下，农民自身耕种的收益远远小于出售自建房所获得的利润，在经济需求的刺激下，为了实现自身财产权益的最大化，农民们往往更愿意冒着违法的风险将小产权房出售以获得可观的收入。

在集体经济组织经济需求的推动下，小产权房应运而生，解决小产权房问题，另一方面也是妥善解决集体经济组织经济发展的问题。

（三）法律原因

我国农村房屋流转的相关法律缺失是小产权房发展的间接原因。我国《宪法》虽有规定：“土地使用权可以依法转让。”但《土地管理法》及其他法律规定集体经济组织土地不可转让给集体经济组织以外的人，或用于非农业建设。法律之间的不统一导致了对小产权房的监管存在模糊化问题，这就导致在执法阶段难以落实，而导致监管的“真空地带”。实质上小产权房从开发建设到最后转让销售，都要由相关部门负责，然而，由于法律的执行依据缺失，相关部门在的监管自然松懈，在“法不责众”心态的促使下，小产权房愈演愈烈。

另一方面，我国城乡住房保障较为落后，虽然我国已经基本建立了五险一金制度，但是对于住房保障仍然无法落实，需要正视的问题是我国城乡大部分居民都无法享受到保障性住房的优惠政策，目前对于保障住房，仅有全国人大法工委的《中华人民共和国住房法律法规全书》等政策性文件，如何切实保障居民住房居住需求，是妥善解决小产权房问题的另一着力点。

二、新《土地管理法》的路径探析

2014年开始，国土部执法监察局负责人表示，对小产权房应当“拆除一批，查处一批，追究一批”，对小产权房严肃查处，然而可以看到的是，6年后的今天小产权房在市面上仍然热度不减，甚至成为房地产市场的“常客”，人们谈起小产权房不再是讳莫如深而是抱着“法不责众”的心态，个中情形不再赘述，但可以预见小产权房的处理将会是一件复杂而夯长的问题。其中，建立、健全相应法律法规将会是切实解决该问题的手段之一。2020年1月1日开始实行的新《土地管理法》出台，既是对小产权房的法律规制，也是对集体经济所有制发展的号角。

（一）城乡二元土地所有制下的土地确权

如前所述，二元土地所有制下的对集体所有制的限制与权利内容模糊性是导致小产权房产生的制度原因，要解决小产权房层出不穷的情况，势必需要调整二元土地所有制中不平衡的情况。

土地确权表现为集体经济土地对外转让的自由，使集体经济组织的财产权得以最大化，使集体所有制的土地与国家所有制的土地享受到平等的权利与义务。可以看到的是，2020年新修订的《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）中第六十三条已经对集体所有制土地财产权进行了修正，该条指出：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用......前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”该规定结束了多年来集体建设用地不能与国有建设用地同权同价同等入市的二元体制，是推进城乡一体化发展的一大进步。

可以预见的是，在新出台的《土地管理法》实施下，将会有一定量集体经济土地对外转让，在符合土地利用总体规划的情况下，可能会导致一批小产权房正式“转正”成为经济适用房，在缴纳一部分土地出让金或者综合地价款之后，等同于商品房，是可以上市交易的，但是截至目前，大部分“小产权房”仍不可上市交易。

（二）确保征地补偿制度与城乡经济发展

随着新《土地管理法》的出台，我国首次在法律上明确了土地征收补偿的基本原则是“保障被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障。”一方面，关于征收补偿标准的规定，不再是按照被征收对象的年产值为基数计算，而是综合考虑未来发展增值空间，由省、自治区、直辖市制定公布区片综合地价，其实质是逐渐引导集体经济所有制土地的地价与国家所有制土地价格“拉平”，此举既是在法律层面上直接提升对集体经济组织成员的补偿标准，也是引导集体所有制土地进入城市领域的对城区地价的“平衡”，可以预见在一定量“低价”土地引入城市后，将会成为初期城市地价下调的另一重要因素。

另一方面，新《土地管理法》在另外在原来的土地补偿费、安置补偿费、地上附着物三项基础上又增加了农村村民住宅补偿和社会保障费，为被征地农民提供稳定社会保障。虽然集体经济组织在经济发展上目前还难以与城区经济发展相协调，但是合理的征地补偿费用以及农村村民补助费用也将会放缓集体经济组织建设“自建房”的积极性，国家处理现有“小产权房”的情况下，在一定程度上将放缓新小产权房的增速。

三、结语：小产权房与城乡发展之望

归根结底，小产权房的产生是我国城乡发展不平衡的产物，也是城市快速发展、不同区域间经济差距过大的副产品，其产生、催发与社会各种因素不无联系，历经十余年的扩张，在政府、企业及地方等各因素的作用下现已积重难返。对小产房的处理不可仅以“违法建筑”定性，更不可一味通过强制力进行暴力处理，新《土地管理法》的出台仅是打开小产权房处理途径的一个缺口，要想彻底解决小产权房之难，既是对现在一系列房地产管理办法的数量与重整，亦是要直面城乡经济发展不平衡的现状，如何平衡国家所有制与集体所有制下对土地价值的衡量与利用，如何保证大中型城市在高速发展的同时可以带动周边城镇的经济发展，实现区域优势互补，不仅考验着国家法律的实践与理论，也考验着政府管理智慧。