建筑领域挂靠关系责任承担问题初探

刘育龙

河南新天河律师事务所，河南 林州 456550

一、基本案情

2014年，自然人杨某以A建筑公司名义与某开发公司签订了一份《建筑工程施工合同》，该《建筑施工合同》显示承包人A建筑公司承接了某开发公司建设的住宅小区三栋住宅楼建设工程，合同落款处加盖有A建筑公司印章，法定代表人没有签名，委托代理人栏内有自然人杨某签名。然后，杨某开始组织人员对该三栋住宅楼进行建设施工。施工过程中，杨某向材料供应商李某赊购了部分建筑构件，价值250000元，杨某直至工程全部竣工，也未支付供应商李某分文建筑构件款。李某无奈将A建筑公司和杨某诉至人民法院，要求A建筑公司、杨某连带给付所欠的建筑构件款，并赔偿因欠款所造成的利息损失。李某同时提供了杨某给其出具的赊购手续，内容为“今收到李某建筑构件×××套，合款250000元正。杨某，2014年12月25日。”

二、分歧意见

本案审理过程中，针对杨某与A建筑公司对杨某赊欠李某建筑构件的债务应如何承担责任产生了较大的分歧：一种意见认为应由他们相互承担连带责任；第二种意见认为应由A建筑公司单独承担责任；第三种意见认为A建筑公司应在其获利范围内承担责任。大多数人认为，他们之间是挂靠关系，那么他们之间就应对该债务承担连带责任。但是，笔者并不赞同这些观点，主要因为这些观点还是建立在对建筑领域这种现象的原有思维模式上，并没有客观地分析建筑领域这种现象的实质。

三、笔者观点

（一）杨某与A建筑公司之间是挂靠关系，他们之间也不必然承担连带责任。

据我们所知，我国实体法上，除了最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《交通事故司法解释》）当中对挂靠经营需要挂靠人与被挂靠人承担连带责任外，其他实体法均没有挂靠经营关系的责任承担作出过规定，建筑领域的相关法律法规更没有对建筑领域挂靠关系责任承担问题进行过规范。但是有一条是可以肯定的，那就是要使责任主体承担连带责任必须有法律的明确规定，否则，不能让责任主体承担连带责任。这次全国人大刚通过的《民法总则》第178条三款进一步明确规定“连带责任，由法律或者当事人约定。”也就是说，如果没有法律规定或者当事人的约定，即使杨某与A建筑公司之间是挂靠关系，那么，也不应让他们之间相互承担连带责任。

虽然最高法院《交通事故司法解释》对车辆挂靠经营的责任承担进行了规定，但是不能类推适用于建筑领域。因为交通事故中的车辆挂靠经营与建筑领域的挂靠经营存在质的区别。车辆运营就是以被挂靠人的名义运营的，被挂靠人是知道挂靠人以其名义进行车辆运营这一事实的。如果挂靠车辆运营中发生事故造成他人损害，那么，该事故的损害发生是直接因为挂靠关系存在而发生的，被挂靠人肯定需要承担责任。

但是，建筑领域因挂靠关系而产生的债务要比交通领域的复杂得多。如果本案是杨某借用A建筑公司资质在施工过程中发生了人身伤亡事故、拖欠工人工资、出现质量问题等，那么，这些情况与挂靠车辆运营发生交通事故非常相似，可以比照《交通事故司法解释》的做法让挂靠人与被挂靠人承担责任，这也完全符合《2015年全国民事审判工作会议纪要》第51条“实际施工人借用建筑施工企业资质或者挂靠建筑施工企业进行招投标的，如果建设工程出现质量问题，发包人依据《合同法》第一百一十一条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，主张由投标的建筑施工企业和实际施工人承担连带质量保修责任的，人民法院应予支持。”的精神。

但是，如果挂靠人（实际施工人）在挂靠关系存续期间，以自己的名义与第三人签订其他商事合同形成的债权债务关系，那么，被挂靠人是不是也要承担连带责任呢？比如本案中的杨某在挂靠A建筑公司施工期间与李某形成建筑构件欠款纠纷，A建筑公司是不是要承担连带责任呢？笔者认为是不应当的。虽然杨某赊购的建筑构件都用于了杨某以A建筑公司名义承包的工程，但毕竟杨某在与李某签订合同（含口头合同）时不是以建筑公司的名义进行的，这时杨某并不能代表或者代理A建筑公司。因为按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：……（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；……”的规定，真正意义上的项目经理以建筑施工企业名义对外签订合同都须要法定代表人的特别授权，何况，杨某只是该项目工程的实际施工人（习惯上也称项目经理、项目负责人等），杨某不是真正意义上的A公司该项目的项目经理，那么，他在没有建筑公司法定代表人特别授权的情况下，是不能代表或代理A公司对外签订合同的。况且，合同是存在相对性的，只要杨某与李某签订合同时，不是以A公司的名义进行的（指没有加盖公章的情形），A公司对该笔债务是不承担任何责任的，更不承担连带责任。

据此，我们可以得出这样的结论，实际施工人未经授权对外签订的合同形成的债务，被挂靠人不承担连带责任。如果是实际施工人挂靠经营管理的项目中直接形成的债务，那么，被挂靠人应当与实际施工人相互承担连带责任。

（二）最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第54条规定，不是建筑施工企业承担连带责任的法律依据。

最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第54条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，是解决出现挂靠关系时应当怎样列当事人的程序规定，该司法解释并没有明确规定将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人，共同诉讼人之间就应承担连带责任。因此，司法解释规定将被挂靠人列为共同诉讼人，并不等于被挂靠人应当承担连带责任。所以，最高人民法院的这一司法解释不应当成为被挂靠人承担连带责任的法律根据。

（三）杨某赊购的建筑构件全部用于以A公司名义承包的项目工程，也不能直接成为让A公司承担连带责任的理由。

现实生活中，像杨某借用或者挂靠建筑企业名义承揽工程的情形较为普遍，一般情况下，都是实际施工人负责对其所承包的项目进行全面投资，实际施工人所承包的项目也都是被告独立核算的，被挂靠人是不承担投资义务的，被挂靠人一般也不问其投资款的来源的。就算投资款是借来的，只要不是以建筑企业名义借的，建筑企业一般也不会干预，但是，出借人有可能申请人民法院对建筑企业或者建设单位欠付实际施工人的工程款进行财产保全。因此，在本案中，杨某将赊购的建筑构件用到该项目工程上了，李某可以申请人民法院对A建筑公司欠付杨某的工程款进行财产保全，而不应直接要求建筑公司承担连带责任。

如果实在认为杨某将赊购的建筑构件用到该项目工程上了，建筑公司应承担责任的话。那么，笔者认为应首先查清建筑公司是否已经足额将工程款给付了杨某。如果建筑公司没有足额给付杨某工程款，则应参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，让建筑公司在欠付工程款范围内承担责任。如果A建筑公司已足额给付了工程款，则A建筑公司不承担责任。

四、结束语

建筑领域因挂靠而产生的纠纷较多，情况十分复杂。因我国法律没有对责任主体进行统一规范，以上是笔者个人观点。不当之处，请各位同仁不吝赐教。