治理语境下柔性执法的图景

钱 骏

苏州市文化市场综合执法支队，江苏 苏州 215000

十八届三中全会提出推进国家治理体系和治理能力现代化，这是对市场诉求的回应。为了满足市场发展需要，国家对管理模式提出了全新要求：由传统管理模式向治理模式转变。治理模式强调公共参与，不再是政府单方的控制，而是一种柔性协商机制。治理要求多元化管理主体在平等协商的机制下行使权力，权力倾向规范、柔和、协商，且始终围绕服务理念而行使。因此，在语境的转变下，作为行政管理的重要一环，行政执法也将迎来崭新的图景。

一、执法转向：从秩序理念回归服务理念

（一）秩序理念下的执法困境

在传统管理语境下，行政管理始终将秩序放在第一位阶，秩序理念贯穿于整个管理过程中。秩序理念强调相对人对义务的履行来达到管理目的，突出体现执法关系不平等，行政主体在权力行使中始终处于强势地位，而相对人始终处于弱势地位。这种模式下管理主体与相对人往往处于对立关系中，管理会受到抵触和质疑，管理效能偏低。

（二）服务理念的回归

作为社会主义国家，我国始终以公民的根本利益为价值追求，所以行政执法的理念基石就是公民利益，以公民利益为出发点，运用各种治理手段，实现全心全意为公民服务。然而，在市场经济迅猛发展的背景下，少数执法者淡化了国家的一贯价值追求，产生偏离。因此，我们要在执法中进一步强化服务理念，把它内化为广大执法者的自觉认知，从而使他们重拾服务理念，把公民利益放到首位，真正践行服务行政。［1］

二、柔性执法释义

所谓柔性执法（Soft law enforcement）是指行政机关实施的不具有强制命令性质的非权力作用性的行政活动方式。［2］它是一种与刚性执法相对应的执法方式，是治理语境下对传统执法方式和成效反思的基础上创新出来的全新执法方式。柔性执法不强调处罚，更注重指导和教育，在执法中积极运用提醒、建议、劝告、引导和指导等不具有强制性的方法，突出执法的事前预防和指引功能。其主要包括以下特征：

平衡性。柔性执法摒弃强制属性，缔造兼顾国家、公共以及个人利益的平衡。这种平衡体现为：在一个行政关系中各方利益代表的诉求都能得到充分表达和尊重。这是柔性执法内在价值体现。

非强制性。柔性执法不为相对人设定义务，不具有制裁属性。它是一种对相对人所实施的，非强制性的、非权力作用的行政行为。

可接受性。在柔性执法中，相对人对执法部门作出的行为可选择接受，也可选择不接受，不会受到实质影响，这是行政法中“可接受性”的体现。通过对接受的选择直接扭转了传统执法的强势，弱化了执法部门与相对人在行政管理中的不对等。

引导性。执法部门通过引导相对人的行为谋求并取得相对人的认同乃至响应，从而达到行政目的。这是行政行为丧失强制力后的自然转向，也是柔性执法的重要特色之一。

填补性。针对现行法律中可能存在的不健全、不配套、不具体以及缺乏操作性等问题，柔性执法能够很好填补法律可能存在缺位领域的管理。法律无明文规定时，受法律保留原则约束，执法部门不能采取强制力；即使法律有规定强制措施，有时也未必适当，因此就需要柔性执法进行补位。

三、柔性执法的可能

（一）柔性执法的正当性

我国是社会主义国家，法律的价值追求就在于体现和保障公民最根本的利益。这种价值追求在内容上表现为全心全意为公民服务，在具体的形式上则体现为立法活动应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。［3］因此，行政正当就要求符合公民诉求，这是其内在的精神诉求。柔性执法以实现和维护公民基本权利为出发点，以公民对公权力的基本诉求为导向，通过指导、教育等非强制手段引导公民合法而为，彰显执法的服务属性。这种以服务为先导的非强制性执法方式同样也受到法律的规制——禁止在“服务”中增设任何超出法律规定义务属性的内容。因此，柔性执法也必须在法律保留原则下运作。由此看来，柔性执法是符合法律要求的，兼顾各方利益诉求表达和平衡，体现服务理念的创新产物，这就是柔性执法正当性的体现。

（二）柔性执法的实践

柔性执法的理念在国务院颁布的《全面推行依法行政实施纲要》得到了充分体现。《纲要》指出“改革行政管理方式，充分发挥行政指导、行政合同等方式的作用，提高政府办事效率，降低管理成本，创新管理方式，方便人民群众”。这是中央对创新执法方式提出的要求，也是推动“柔性执法”实践的契机。

2010年6月，上海成为提出“柔性执法”全国省级政府中的第一家。随后，2011年6月武汉市洪山城管执法大队“眼神整治”占道夜市排档的方式，成为“柔性执法”实践运用的著名一役。各地不断创新各类柔性执法方式，以教育、劝告、引导等方式改变之前野蛮、暴力的执法形象，降低执法中的对抗情绪，让执法能够在和谐的环境中开展。这种方式理当引起陷入执法困境者的重视甚至鼓励，尤其在执法矛盾较为尖锐的现实语境中。

四、柔性执法的实践价值

（一）柔性执法的互补性

主张柔性执法并不意味着替代刚性执法。正是由于刚性执法的强制性和单方性，导致了行政当事人之间权利、义务失衡，柔性执法对失衡的双方关系的修复起到了重要作用。同时，这也体现了柔性执法与刚性执法的互补：刚性执法更加注重公共利益，而柔性执法则侧重相对人权益；刚性执法讲究控制，柔性执法提倡教育指导。在执法运行中，通过两种执法方式的互补，确保行政关系处于平衡。

（二）柔性执法的优先性

《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”也就是说，在保证行政管理目的达成的前提下，行政强制是处于兜底的位置。只要能不用，就不应该用，这也就突出了柔性执法的优先性。柔性执法的这种优先性突出表现在它的预防功能上。

（三）柔性执法的增益性

柔性执法从源头上降低了产生纠纷的可能，通过教育指导等方式双方建立信任、达成共识、解决问题。执法者在维护公共利益同时，降低了违法查处的成本，重塑服务型政府形象，提升了执法权威性和正当性。对相对人而言，通过违法行为发生前的教育指导代替违法行为发生后的处罚，使相对人避免了行政处罚带来的利益损失。

五、柔性执法图景展示

（一）行政指导

行政指导是指行政机关在其职权范围内，为实现行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。［4］在治理语境下，行政管理不仅要维护市场秩序，排除危害，更要积极增进人民福祉、扶助社会弱者。在形式上，行政指导一般前置于具体行政行为，通过指导的形式将执法目的传递给相对人。在功用上，行政指导发挥着补充具体行政行为不足的作用。在执法实务中，当新业态出现需要纳入管理，往往欠缺适当的法律适用，此时行政指导就能发挥作用，补足具体行政行为的缺位。

（二）行政约谈

行政约谈是指行政机关为了实现行政目的，依据法律授权在职责范围内，对相对人法定义务履行存在瑕疵的情况，与之通过平等的沟通协商、宣传引导、警告劝告等方式进行非强制性的面对面谈话，共同纠正相对人在履行法定义务中存在的瑕疵。在约谈中，相对人有选择接受的自由，不受行政机关的强制。其内容主要表现为提醒、通报、告诫、提示风险、告知责任、查找原因、听取陈述申辩、督促落实整改、宣传引导等。通过搭建平等协商的对话机制，寻求双方利益诉求的平衡，这是行政机关积极主动寻求相对人回应的一种机制。

（三）行政调解

行政调解是指根据法律法规在职责范围内，由行政机关主持，以利益当事人双方自愿为原则，通过说服、疏导和教育等方式，解决与其行政管理职能相关的民事纠纷和行政纠纷的诉讼外调解活动。［5］行政调解的意义在于搭建纠纷双方交流的平台，让利益当事人直接正面解决纠纷。行政调解充分体现了行政管理从国家管控型执法模式向公共治理型模式转变。