“小产权房”的形成原因与法律保护对策探析

夏 骏

上海电气集团股份有限公司，上海 200002

在我国二元化性质的土地体系的大背景下，农村土地与城市土地采用了不同的监督管理措施。根据规定，城市土地必须满足法定条件后，方可建立住房并取得国家相关机构下发的房产证，才可以取得在市场上交易的资格。由于“小产权房”的权利人仅享有占有、使用、收益的权利，而不具有处分权的属性，导致了因“小产权房”产生民事纠纷等社会问题时，根据现有的法律制度，权利人的利益难以得到保障。通过研究“小产权房”的成因、特点，探讨“小产权房”流转过程中存在的问题和风险，以期从法律的角度提出相应的解决对策。

一、什么是小产权房？

（一）概念

“小产权房”是指在集体土地上建设的房产。根据现行法律法规等规定，该类房产不具备县级及以上国土与房屋产权管理部门发放的“国有土地使用权证”［1］。

（二）小产权房的成因

1.制度成因

在二元土地体系之下，城市化进程不断加快、国民经济加速发展，国家对集体土地征收、征用的现象十分常见，但是普遍存在着农民获得的征地补偿款与土地实际价值不匹配的现象，因此部分村民或村集体为了保护自己的利益，自发建造小产权房或扩大“小产权房”的原有面积，以获得更多的利益［2］。

2.社会原因

现阶段，城市住房保障方面仍然存在较大的缺口。虽然相关部门多次发文要求加强关于保障房的建设，但是对房屋需求较大的外来务工人员群体却没有被纳入范围之内，为“小产权房”买卖这一现象的产生埋下了社会隐患。同时，“小产权房”的数量越来越多，伴随着大量农村劳动力不断涌入城市，出现了农村人少地多的现象，部分集体经济组织成员没有能力在城市购买商品房，选择回乡后在农村集体土地上建造了或居住或用于投资的“小产权房”［3］。

3.经济原因

目前，城市商品房的供给紧缺的现象比较严重。伴随持续增长的城市人口数量和住房需求，城市建设用地被大规模的开发，城市房价不断增长，再加上大部分城市保障性住房供应不足、城市生活成本的不断增加，面对价格低廉的“小产权房”，部分居民选择购买“小产权房”。

（三）“小产权房”的存在形式

“小产权房”作为不动产，其成因各有不同，表现形式也多种多样，例如在农民宅基地上建造的、因旧村改造建造的、因拆迁安置而建造的、因签订购房合同而获取的、因继承或赠与而获得的等等。为了贯彻落实保护耕地的土地制度，我国的《土地管理法》等相关法律法规规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者用于非农业建设。可见，我国现行政策不认可“小产权房”基于买卖、交易等法律行为而发生的物权变动的结果。

二、常见问题分析

目前因小产权房而发生的法律纠纷，从表面上看似乎法律关系具体明确，权利义务界定也比较清晰，但由于“小产权房”的法律性质和法律地位的特殊性，使得涉及“小产权房”的法律纠纷的处理面临着较大的挑战。

（一）“小产权房”买卖合同效力问题探析

目前部分学者认为是“小产权房”买卖合同是无效的，理由为：合同当事人主体资格不适格或合同内容违法抑或是违反了国家政策［4］。也有学者认为合同是有效合同，理由是法律没有明确禁止“小产权房”转让。

笔者认为“小产权房”买卖合同应当认定为有效。从契约自由和正义的角度出发，经要约与承诺且双方达成合意，合同内容没有违反法律行政法规强制性规定，则该买卖合同成立并生效。当“小产权房”原权利人将自有的“小产权房”出售于他人时，经要约与承诺且双方达成合意，则该不动产买卖合同成立。合同成立不代表合同生效，接下来，需要分析该合同是否生效。

根据现行法律法规政策可知，集体经济组织内部成员之间可以流转“小产权房”。如果涉及集体经济组织成员以外的人员时，合同效力如何认定呢？《土地管理法》等法律法规和政策并没有对“小产权房”对集体经济组织以外之人流转作出禁止性规定，例如《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》文件精神体现了“小产权房”纠纷处理的原则，要综合权衡买卖双方的利益，结合个案的特殊情况进行处理。

伴随着《九民纪要》的发布，我们在认定合同效力的时候应当慎之又慎。“九民纪要”明确要求谨慎判断“强制性规定”的性质，仔细考量所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全等因素，不能够动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效。

此外，虽然“小产权房”买受人可以基于买卖合同而有权占有和使用该“小产权房”，但该“小产权房”的物权并未转移，因此即使认可“小产权房”买卖合同的有效，也不能改变“小产权房”不能取得合法产权，不具有物权的现实，没有违反集体土地不得进入市场流通的规定，也没有违背国家保护耕地的初衷。

综上所述“小产权房”买卖合同应当是有效的，在当事人之间具有约束力。

（二）小产权房在民事执行程序中的法律问题探析

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的内容，被执行人确定无财产可供执行，人民法院可以依法裁定中止执行。以拍卖、变卖的方式来实现不动产的经济性，但“小产权房”的属性决定了无法通过强制执行来实现执行申请人的损害赔偿请求权。如果允许将“小产权房”认定为“无财产可供执行”的情形而宣告执行终结，否认了“小产权房”作为所有权人“独立财产”的法律地位，使得权利人的利益得不到保障。

（三）小产权房在离婚分割时的法律问题探析

“小产权房”作为不动产，具有“房屋”的所有物理属性，在使用功能方面与商品房也没有差异，但是“小产权房”不具有国家相关部分颁发的不动产权证，如果夫妻离婚时双方诉争的财产为共同购置的“小产权房”，那么“小产权房”如何分割呢？然而，民商事法律最重要目的之一是调整平等主体间的财产关系，如果没有正确界定“小产权房”的性质，形成良好“小产权房”分割机制，笔者认为，不利于解决社会纠纷，容易导致社会矛盾，小产权房在离婚时如何分割具有十分重要的现实意义。

（四）小产权房买卖合同被认定无效的弊端

“小产权房”买卖合同被认定无效最大的弊端在于给买卖双方造成利益失衡，不利于维护交易秩序和社会稳定。合同法规定，因合同无效取得的财产，应当予以返还。现阶段，房价飞速上涨，如果一概认定“小产权房”买卖合同无效，则促使当事人违背契约精神，容易导致出卖人在房屋增值后反悔，违背诚实守信精神，故意“撕毁”买卖合同，在交易中获取利益，从而造成交易秩序的不稳定。

三、法律保护对策探析

在二元土地体系下，“小产权房”无法在市场的自由流通，为了更好地适用民事法律规范解决民事争讼，定纷止争，通过寻求法律适用，探寻解决相关问题的法律对策，具有十分重要的意义。

（一）坚持诚实信用原则，维护合同契约精神

虽然我国不支持“小产权房”流转，但是我国法律、法规强制性规定并未明确禁止，因此一般来说，小产权房买卖合同在满足合同法规定的合同成立与生效要件后即合法有效，双方当事人应当坚持诚实信用原则，维护契约精神。以合同效力来约束双方当事人的行为，为其他“小产权房”的权利人提供一种法律预期：虽然买卖行为不生物权效力，但仍产生债权效力，擅自违反国家规范性法律文件，例如国务院决定、国土资源部颁布的规范性法律文件，出卖“小产权房”签订“小产权房”买卖合同后又毁约的，应当承担因违反合同而产生的法律责任。当恶意解除、撤销买卖合同，买受人可以依据买卖合同要求其承担违约赔偿责任，可请求法院判令违约方返还合同金额、承担违约责任、承担损害赔偿责任及支付利息等，通过认可买卖合同的效力，并通过债权请求权来保护买受人的权益。

（二）保护有关权利人的利益，寻求执行程序的创新渠道

“小产权房”在执行程序中面临的挑战是指法院对案件作出判决、裁定后，依据有效的判决书、裁定书等生效法律文书进入执行阶段时，如果发现被执行人仅有的财产为“小产权房”时，应当如何处理？鉴于“小产权房”产权的特殊性，其不具备完整的物权，因此不符合法院执行的程序及要求，依据民事诉讼法的规定，即可认定为“执行不能”，此时，法院应裁定执行中止或者执行终结。要解决小产权房在民事执行程序中司法困境，保护执行申请人的利益，维护司法文书的既判力，应当突破现有的司法执行方式，寻求执行程序的创新渠道，从而维护相关权利人的利益，维护社会稳定。

（三）创新分割机制，维护社会秩序

通过阅读大量案例发现，现阶段法院在审理涉及“小产权房”的离婚案件中，对案涉“小产权房”作为“财产权益”进行分割。因“小产权房”的特殊性，法院不能将“小产权房”作为物权进行分割，但是“小产权房”具备财产权益的属性，因此可以对案涉的“小产权房”的“财产权益”在当事人之间进行合理分割。此外，案涉“小产权房”可能存在增值等因素，双方可以协商如何分割增值部分价值，协商不成可以找第三方进行评估，如果存在增值因素，则使用房屋的一方应当给予另一方相应的差额作为经济补偿。

四、小结

小产权房是法律问题和社会问题的结合体，反映了现行土地制度存在的不足。随着小产权房纠纷事件越来越多地进入大众视野，为了保护权利人的相关利益，引导民事法律行为遵循诚实信用原则，应合理看待小产权房买卖合同的效力，弘扬契约精神。在解决社会纠纷，定纷止争的过程中不能教条主义，应当寻求创新渠道，引入新的灵活执行机制。小产权房所面临的法律问题是司法所无法回避的，应当深入分析其深层的成因，在现有的司法体制下，从保护相关权利人利益、维护社会稳定的角度出发，来找到解决小产权房问题的法律对策。