网络环境下的临时复制

胡 琼

浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310018

一、案例提出

刘某诉某信息技术有限公司一案中，刘某认为，该信息技术有限公司以“设置链接”的方法将他的作品内容，以第三方链接的方式展现给用户，用户得到链接并点击访问时，手机运行存储后台就出现了临时复制，此时若对链接产生的临时复制内容进行复制，就会产生临时复制件，对他的权利造成了侵害［1］。该案判决刘某败诉，法院认为临时复制件所存储的地方为用户手机中，而并非某信息技术有限公司的服务器中，故侵权行为不成立。

但也有些关于临时复制产生的著作权纠纷案中呈现相反的判决。如陈某诉某数字图书馆有限责任公司案中，审理案件的法院就认定数字图书馆构成侵权，数字图书馆将陈某作品登载在其网站，让公众产生临时复制是对陈某著作权的侵犯。

我国现行的法律法规中对临时复制进行相关规定，法官在判决时也没有法律依据，可以依据自由裁量权来进行裁判，这样就会导致司法实践中出现同案不同判，对于临时复制这一问题，我们需要重视起来。

二、临时复制与复制权

（一）临时复制概述

临时复制是指，包括网页浏览器在内的软件在计算机中运行时，软件本身和通过软件进行传输、存储器中缓存、驻留的情形［2］。由于内存的物理特性与计算机架构限制，通过临时复制的复制件只短暂存储在内存中，若用户退出软件或关闭电源，则这些复制件会自动消失。

（二）临时复制和复制

《著作权法》第十条中对复制权进行了定义，由条文意思可以看出，传统复制具有两个基本要素，即“有形物质载体”和“持久固定”。与传统复制相比，临时复制和复制具有相似之处和不同之处。

对于长时间存储在光盘或硬盘等介质上的作品的电子复制，各国通常通常将其包括在复制权的范围中。与长久固定保存的电子复制不同的是，临时复制的争议在于“临时性”，即能否满足以往复制定义中的“固定”要素。

传统意义上的复制产生的复制件有固定性和有形性，可以永久地保存，但临时复制产生的复制件，如果没有及时保存，它会随着计算机关机消失不见。因此，我国许多学者认为临时复制不是复制正是立足于这一点。他们认为，临时复制并产生的复制件不能永久固定，无法独立存在，缺少传播利用的可能和价值，不具备单独的经济价值［3］。

（三）临时复制是否应归入复制范畴的争议

对于临时复制是否应该归入复制权范畴，国内和国外学术界对于临时复制是否应该纳入复制范畴存在争议。国外对于临时复制的立法并不一致，甚至立法差距较大。世界知识产权组织的各个成员国之间利益并不相同，不能达成一致，故《世界知识产权组织著作权公约》曾尝试对临时复制作出明确规定，最后也以失败告终。在尝试的谈判中，发达国家由于其经济发展快速，对知识产权的保护意识与发展中国家相比较也更为强烈。发达国家中著作权侵权案例较多，故此他们多数赞同将临时复制规定入复制权中。而发展中国家则恰恰相反，这些国家比较反对将临时复制纳入复制权，因为意见达不成一致，所以《世界知识产权组织版权条约》的文本中没有包括临时复制［4］。

对于临时复制是否应该纳入复制权，在学术界中有绝对肯定说、否定说、限制内容说和折中说。持否定观点的学者认为，临时复制不应该被视为传统意义上的复制，我国理论界的大多数学者都支持这种观点。他们认为临时复制不是一种新的复制方式，仅仅只是一种客观的技术现象。持绝对肯定观点的学者认为，临时复制的所有行为全都应归入复制权。持限制内容观点的学者认为，临时复制的内容应当加以限制，在临时复制行为直接对著作权人权利造成侵害，且该行为具有单独的经济价值时才可以归入复制权范围。该观点对临时复制进行再定义，限制其外延，缩小了范围。持折中说观点的学者认为，在《著作权法》第十条中的复制权中规定临时复制，同时，对合理使用制度进行修订，在合理使用制度中将没有独立经济价值、过渡性和不可避免的技术现象的临时复制进行规定。

笔者赞同折中观点。这种观点清楚、完整地认定了临时复制的法律性质，它也对临时复制的法律规制提出了合理化的建议。折中观点是将临时复制包括在复制中，这样可以有效遏制侵犯著作权人权利的临时复制行为，与此同时修订了合理使用制度，将无单独经济价值的临时复制行为合理化，保障用户的合理临时复制行为，为公共利益预留空间。

三、关于我国临时复制问题的规制

（一）将临时复制归入复制权

在我国著作权法中并没有对临时复制进行规定，传统的著作权法受到当时立法技术的限制，并未使用长久复制的概念，但版权法中复制权的有关规定是依照当时立法技术条件下的复制规定的［5］。复制权内涵的范围边界随着历史的演变而变化，新技术手段的不断研发，让复制权的内涵一直在扩张。因此，对于临时复制能否构成复制，要从临时复制是否符合著作权法中对于复制权的规定要件来判断。对于临时复制能否构成复制，要先从复制权的构成来分析。王迁教授认为著作权法意义上的复制行为有两个基本要件：（1）该复制行为需要能够将作品再现在有形物质载体上；（2）这一复制行为能够让作品相对长久地固定在有形物质载体上，成为一个有形复制件［6］。作品固定在有形的载体上，这一方式是作品从作者控制下迈向社会发展的途径，作者可以通过这一方式实现其作品交流的价值。有形物质载体是作品能够长久固定的基础，作品只有在有形物质载体上才能够得到固定，才能实现其价值。

（二）将无营利性质的临时复制归入合理使用范畴

我国《著作权法》第二十二条列出了十二条合理使用情形，对于在线浏览和数字图书馆等仅供个人使用、不存在其他经济价值的临时复制行为并没有规定在其中。人们通过计算机开展网上在线浏览，这些不存在独立经济价值的个人学习、研究会产生许多临时复制，这一种临时复制行为仅仅是为了满足个人的使用需求，不会对著作权人的权益造成侵害，该行为也不具备营利性质。若简单地将这一临时复制行为认定为复制，那么就会侵害大众利益，所以笔者认为某些临时复制行为可以纳入《著作权法》第二十二条规定的合理使用范围之中。

比如将在线阅读浏览产生的临时复制纳入合理使用范围。网络技术的发展和计算机的普及，网络资源愈加丰富。通过网络获取信息和资源成为人们常用的方式之一。人们在利用计算机上网浏览信息和资源时，会产生大量的临时复制，这些临时复制内容会暂时地存储在计算机的存储器中。人们在浏览这些信息时，大多数只是为了个人的学习和研究使用而进行临时复制，并不会利用暂时存储的临时复制件进行再次传播来获取经济利益。在线阅读浏览信息时，人们主观上并不存在再次传播利用的目的，且不是为了营利、创造价值收益，也不会侵害著作权人权益的临时复制行为，符合合理使用的构成要件，可以纳入合理使用范围。

四、结语

随着网络技术的发展，网络著作权侵权中临时复制成为了一个新问题。对于临时复制产生的问题，国内和国外都对此进行了讨论。国际社会上认为临时复制应归入复制权的声音愈来愈大，国内对于临时复制所产生的著作权侵权问题，应结合信息时代下网络技术的发展来进行讨论。当下我国对于临时复制的法律规定并未明晰，并且其引起的问题不容小觑，时代的发展要求我们正视临时复制这一问题。我们要结合自身国情和当下司法、立法的现状对这个问题进行探讨，综合考虑以保护著作权人权益和大众的利益。