论网络环境中首次销售原则的扩大适用**本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“版权法的现实困境与未来模式研究”（项目编号：11JJD820004）的研究成果之一。本文受国家留学基金资助，同时得到中南财经政法大学研究生创新计划博士生国际联合培养项目资助。

2015-03-29卢纯昕中南财经政法大学知识产权研究中心

电子知识产权 2015年3期

文/卢纯昕/中南财经政法大学知识产权研究中心

文/卢纯昕/中南财经政法大学知识产权研究中心

由于网络环境下首次销售原则的适用基础发生改变，各国立法和司法对其能否延伸适用于数字作品二手交易莫衷一是。UsedSoft案开创了首次销售原则的网络适用，这为数字作品的二次发行留下了适用空间。首次销售原则在网络环境中面临的网络发行行为的界定、交易性质的厘清以及复制行为的定性等三个问题可以得到解决，使数字作品二手市场的合法性有被承认的可能性，这将对数字出版业造成一定的影响。我国应借著作权法第三次修改的契机，在平衡各方利益的基础上对首次销售原则作出规定，并限制其网络适用的条件。

首次销售原则；二手数字出版物；发行权；复制权；信息网络传播权

数字出版物的二手市场方兴未艾，伴随消费者巨大的购买力和下载量，数字化作品复制件的闲置率明显提高。基于此，亚马逊、苹果等公司竞相进军数字内容二手市场，申请获得相关专利1.2013年1月29日，亚马逊公司在美国获得一个关于“数字内容二手市场”（secondary market for digital objects）的专利，该专利能使作品的数字化复制件在销售方的电子设备上删除。苹果公司随后也获得类似的“数字内容接触管理”（Managing Access To Digital Content Items）的专利【1】。，为消费者提供数字化作品复制件的交易平台。首次销售原则是传统出版物二手市场存在的法律基础，它能否延伸以及如何延伸应用于数字出版物二手市场，直接关系到数字出版业的未来发展。

一、首次销售原则在网络环境中的适用困境

（一）首次销售原则的正当性基础

首次销售原则，又叫穷竭原则、发行权用尽原则，指的是合法制作的作品原件或复制件首次合法投入市场后，版权人无权控制该原件或复制件的再次发行。首次销售原则的本义在于确保商品的自由流通，促进市场功能的实现。从公众获取信息的角度出发，首次销售原则不仅降低了二手市场的交易成本，使公众更低廉地获得作品，而且维持了绝版作品、孤儿作品等文化产品的市场供应【2】；从作品利用者行使物权的角度出发，首次销售原则保证所有权人可以自由处分作品的物质载体，促使其所有权的实现；从版权人的角度出发，由于首次销售原则是权利人行使发行权的题中应有之义【3】，其适用不会影响版权人权利的正常行使。发行权是用于阻止未经权利人许可的作品复制件投入市场中，从而保证权利人获得足够的利润回报。首次销售原则针对的是经过版权人同意进入市场的作品复制件，这一原则的适用并没有影响版权人控制作品流通市场的能力。

（二）首次销售原则在网络环境中面临的新挑战

数字化技术的普及改变了作品的存储与传播方式，这使首次销售原则的适用基础在网络环境中发生改变，首次销售原则能否延伸适用于网络环境挑战重重。

首先，传统观点认为，首次销售原则适用的作品复制件仅指发生了所有权转移的有形复制件【4】。作品的数字化复制件与传统的有形复制件之间存在一定的差异。传统环境中，作品依附于有形的物质载体，这些载体被视为商品，载体拥有者可以对其主张所有权。在网络环境中，作品虽仍依附于硬盘、软磁盘等物质载体，但是数字化复制件的转移，并不必然伴随载体的转移，而是由购买者获取一个新的复制件。这种数字化复制件的传输更容易被视为一种服务。有形载体与数字化载体不同的另一个地方在于，有形物质载体的品质会随着时间的迁移而降低，而数字化的物质载体可以保存完好，这会影响版权人的经济利益。

其次，传统观点认为，首次销售原则仅适用于发行权，而不适用于复制权和信息网络传播权。这是由于作品复制件的网络传播与传统的发行概念有所不同。传统的发行概念伴随着作品载体所有权的转移。基于买卖、赠与等合同的主合同义务，作品载体的原所有权人必须将有形载体交付给另一方合同当事人完成合同的履行，这种交付剥夺了原所有权人使用作品复制件的能力。然而，在网络环境中，一方面，作品的网络传播脱离了原先的物质载体，这使得原作品载体的所有权人仍能对作品的复制件进行使用；另一方面，在传播过程中产生的新复制件会使作品的受众人数增加，这有违首次销售原则的设计初衷。

二、首次销售原则在网络环境中的适用可能性

基于上述原因，将首次销售原则扩大适用于网络环境饱受争议。然而，相关的国际条约和部分国家的立法、司法实践却没有否定这种扩大适用的可能性。

（一）国际条约和各国的立法趋势

在国际立法层面上，由于各国难以在权利用尽的问题上达成一致意见，TRIPs协议没有对首次销售原则作出规定，而仅在第6条规定，“只要遵循协议第三条关于国民待遇和第四条关于最惠国待遇的规定，协议给予成员国建立各自权利穷竭机制的自由。”WIPO的《版权条约》也授予成员国类似的自由。该条约第6条第2款指出，条约第6条第1款设置的发行权的权利穷竭发生在经作者许可的作品原件或复制件所有权转让之后，并授权成员国自主决定穷竭原则条件。可见，国际条约并没有排除首次销售原则适用于网络环境的可能性。

美国的首次销售原则规定于版权法第109条，对象是已合法投入市场的特定复制件。针对这里的复制件是否包括数字化复制件，美国版权局在2001年的报告中认为，复制件的有形本质是首次销售原则适用中的决定因素【5】。美国法院在审理ReDigi案中则认为，用户在将设备中的音乐文件上传到ReDigi1.0的云端寄存柜进行再销售的过程涉及新复制件的产生，遂以首次销售原则无法适用于复制权的理由拒绝在该案适用首次销售原则2.参见Capitol Records, LLC v.ReDigi Inc., 934 F.Supp.2d 640, 648-651 (S.D.N.Y2013).。可见，美国立法和司法都间接否定了首次销售原则在网络环境中的适用。然而，法院并没有对ReDigi新开发的无需在二手交易过程中创建新复制件的2.0版本作出回应3.ReDigi2.0版本的特点在于将用户的iTunes账户直接与ReDigi的云端连接，音乐作品因此无需下载到用户的设备而是直接存于ReDigi的平台，这避免了音乐作品二手交易过程中新复制件的创建【6】。。

在欧洲立法层面上，2001年欧洲《信息社会著作权和邻接权协调指令》第28条将发行权穷竭的适用建立在作品复制件形成有形载体的基础上，并在第29条明确指出穷竭原则的问题不会特别地在服务和在线服务的情况下产生4.参见Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Recitals 28-29.。一方面，这个条令看似否定了穷竭原则在网络环境中的适用，但另一方面却没有对服务和在线服务作出清晰的界定，这就使数字环境下作品二手市场的性质存留疑问。不过，近年来欧洲的立法和司法均呈现了一个相反的态势。2009年欧洲《计算机软件保护指令》在第4条第2款对软件的首次销售原则作出规定。不同的是，该指令在第4条第1款（c）中对发行作了宽泛的界定，没有对软件复制件的有形与无形作出区分5.参见Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the legal protection of computer programs, Article 4.。在这种情况下，第4条第1款（c）项所设立的首次销售规则可以延伸应用于其他类型作品的网上发行【7】。

（二）UsedSoft案：网络环境下适用首次销售原则的先驱

UsedSoft案标志着首次销售原则扩大适用的开始。原告甲骨文公司为客户提供一种客户服务器软件。客户在支付相关费用后可自行在甲骨文公司网上下载软件并永久储存于客户端，而且能按维护协议享受软件更新和补丁等附加服务。被告UsedSoft公司的业务是出售二手软件许可，被告的用户在得到一个“使用过”的协议后，可以直接在甲骨文公司网站上下载软件或在已经拥有软件的情况下享受甲骨文公司的附加服务。本案的焦点是二手软件出售的性质和合法性问题。欧洲法院认为当甲骨文公司的用户下载软件到客户端后，甲骨文公司的发行权已经穷竭，不能阻止其客户转售软件。在这个案件中，欧洲法院澄清了服务与销售、发行行为与信息网络传播行为的区别，并认为通过转售获得软件的第二用户的下载行为虽构成复制，但这属于转售合同的组成部分6.参见UsedSoft Gmbh v Oracle International Crop.Judgment of the Court (Grand Chamber).Case C-128/11, at 75, 81 (CJEU 2013).。尽管法院提及《计算机软件保护指令》是《信息社会著作权和邻接权协调指令》的特殊例外，这暗含首次销售原则的在网络环境下的应用仅限于计算机软件，但这个案件还是为计算机软件外其他作品类型的在线发行留下了适用空间【8】。

网络环境中能否适用首次销售原则，需要判断该原则能否扩大适用于信息网络传播权、数字作品的二手交易究竟是销售还是许可以及复制行为的定性。

三、首次销售原则在网络环境中的适用条件

UsedSoft案第一次将首次销售原则扩展到网络环境中，这给首次销售原则的延伸适用提供了范本。基于数字化复制件和传统复制件的不同，首次销售原则欲扩大适用于网络环境中，需要解决三个问题。

（一）网络发行行为的界定：新公众标准的应用

必须解决的首要问题是首次销售原则能否扩大适用于信息网络传播权。由于网络的传播范围广，信息网络的传播方式有增加作品受众人数的危险。但是，并不是所有在网络上传播作品的行为都会导致作品向不特定的公众公开。

欧洲法院在Svensson案提出一个“新公众”（New Public）标准，即如果作品的利用者通过同样的技术手段，将作品提供给相同的公众时，无需再次征得著作权人的同意7.参见Nils Svensson, Sten Sjögren, Madelaine Sahlman, Pia Gadd v Retreiver Sverige AB.Judgment of the Court (Fourth Chamber).Case C-466/12, at 24-31(CJEU 2014).。新公众标准的经济基础在于著作权人在许可作品面向特定公众传播时已实现经济利益，任何面向相同公众的再次传播行为，由于没有向新的公众公开，也没有构成对作品的新利用，著作权人无权控制这些作品的再次利用。在首次销售原则中也存在同样的经济基础。由于著作权人将作品复制件的所有权转移给作品利用者时已经获得复制件的经济价值，在该复制件的再次销售行为没有增加受众人数的情况下，著作权人不应控制这样的行为。因此，当网络发行的结果使特定公众获得复制件的所有权，并且没有增加作品的受众人数时，这样的网络发行行为与传统发行行为虽依赖的技术不同，但其本质一致，可以适用首次销售原则。

（二）交易本质的确定：销售还是许可

第二个问题在于数字化作品二手交易的性质界定。首次销售原则仅仅在作品复制件所有权转移的情况下才可以适用。作品的传统发行需要依靠有形的物质载体，而作品的数字化传输则脱离了物质载体，这使得前者被视为一种商品的销售，而后者则更容易被定义为一种权利的许可和服务的提供。然而，这种通过有形与无形来区分数字化复制件属于商品还是服务的方法并不科学。销售网络复制件与通过传统渠道发行CD、DVD等有形物质载体在效果上可以是等同的，均可以发生所有权的转让。

问题由此转变为如何判断数字化复制件在再次发行的过程中是否包含所有权的转让。在这个问题上，美国法院主要采取合同控制法（the Agreement Controls approach）和永久占有法（the Perpetual Possession approach）【9】。前者从合同的形式出发，基于权利人对合同条款的说明来判断交易的性质，后者则考虑合同条款本身的性质，从合同的实质来进行判定。欧洲法院在UsedSoft案中认为，无论合同双方当事人采用什么样的法律术语，合同的性质被视为销售而非许可的要件在于：其一，权利人一次性获得作品复制件的经济价值回报；其二，作品使用者被授权无限期使用作品的复制件8.同注释6，below 89(CJEU 2013).。这里采用的是永久占有方法。如果使用者对复制件的权利是永久的，或其支付的对价与占有期限无关，则该交易的性质是一种销售，反之则属于一种许可【10】。换言之，只要符合上述两个条件，数字化复制件的交易就包含了所有权的转让，应被定义为一种销售。

（三）复制行为的定性

第三个需要解决的问题是如何判断数字化复制件传输过程中复制行为的性质。

1、新复制件的产生：技术传输的要求

通过网络转售作品的复制件可能产生新的复制件，这将涉及著作权人的复制权。作品的数字化复制件与一般复制件不同，它并不是存在于一个随之销售的物质载体之中。例如音乐作品的MP3格式复制件是储存于电脑中而不是CD中的。在这种情况下，实现作品复制件的网络发行必须创建新的复制件，这是信息流动中技术上的必然要求。按照民法理论，买卖合同的履行要求卖方交付作品的复制件。这种新复制件的产生也是合同交付的组成部分。此外，在作品复制件的网络传输中，新复制件的产生与旧复制件的删除，与临时复制的性质非常相似【11】，因为在这两种情况下，新复制件都只是在产生的设备上短暂地存在。临时复制中计算机内存出现的新复制件在计算机关闭运行时不复存在。类似地，在作品复制件的网络传播中，新复制件也随着作品复制件的传输从原所有人的设备上消失。加之，在这两种情况中，新复制件均是因为其他使用行为的需要而自动产生，其本身的存在并没有独立的经济价值。因此，在旧复制件删除的前提下，这样的复制件行为不应被视为侵犯复制权的行为。

2、旧复制件的删除：适用的关键因素

作品复制件的网络传播在产生新复制件的同时，必须删除旧的复制件。这是由于复制权的目标在于防止交易的出售方增加复制件的数量，从而增加作品利用者的数量。只要原所有人在转让作品复制件后无法再次使用作品的旧复制件，作品的利用数量就仍处于权利人可控的范围之内。至于旧复制件如何得以删除，这是一个在技术上可以实现的问题。

不仅如此，技术的发展已经使得作品复制件在传播过程中无需产生新的复制件。在这种情况下，复制行为不应再成为首次销售原则在网络环境中的适用障碍。因此，首次销售原则可以在网络环境中扩大适用，但必须按照上述三个条件进行应用。

四、结论：首次销售原则在我国著作权法中的构建

在我国，尽管著作权法没有对首次销售原则作出规定，但司法实践已通过对既有法律作出解释来实现该原则的适用。鉴于该原则的重要意义与立法缺位，我国应在《著作权法》第三次修改中对首次销售原则加以明确规定，并细化数字化作品的适用规则。由于首次销售原则在网络环境中的适用，将承认数字作品二手市场的合法性，这对数字出版业会造成一定的冲击，因此应在平衡权利人和公众利益的基础上对首次销售原则的网络适用设定严格的条件：其一，作品的利用者获得了作品数字化复制件的所有权；其二，在作品传输过程中产生新的复制行为必须是实现所有权转移技术上的必然要求；其三，作品复制件提供者的设备上的旧复制件已经删除。只有满足以上条件，首次销售原则才能在鼓励信息流动的同时，促进数字出版业和数字出版物二手市场的共同繁荣。

首次销售原则的网络适用条件应为：作品利用者获得数字复制件的所有权，因技术要求导致作品传输过程中产生新的复制件，且旧的复制件已经删除。

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