浅析禁诉令制度在我国的构建

2020-11-30刘婉姣

法制博览 2020年18期

刘婉姣

沈阳师范大学，辽宁沈阳 110034

一、禁诉令制度的研究现状

（一）国外的禁诉令制度

现代意义上的禁诉令制度源于英国国内法院的管辖权竞争，到了十九世纪中叶，伴随着发达的航运和频繁的商事交往，涉外法律争端也变得越来越多，这时禁诉令作为一项能够解决国际间诉讼竞合的制度应运而生。时至今日，禁诉令制度已经在英美法系国家的使用中逐渐趋于成熟和完善，可以说禁诉令制度在解决国际间挑选法院和管辖权冲突的领域有着不可或缺的地位。此外，大陆法系的部分国家，如德国和法国也曾签发过禁诉令，巴西、阿根廷以及印度尼西亚等大陆法系国家的法院签发过阻止外国仲裁程序的禁诉令。可见，禁诉令制度在许多国家并不陌生，但具体在英美法系和大陆法系国家的表现和应用程度截然不同。

首先，由于禁诉令制度起源于英国，所以禁诉令制度对英国具有非常重要的意义，在案件中的使用颇为广泛，也有明确的法律依据。早在1981年，英国法院就把禁诉令制度写进了《最高法院法》，它规定：“无论何种案件，也不管什么时候，只要法院认为结果公正，高等法院即可决定签发禁令。”英国著名的国际私法学者peter Rees和Adrian Briggs给出了一个系统完整的定义：禁诉令是送达给外国诉讼的原告或者可能要成为外国诉讼原告的当事人的、要求其停止参与或者不能提起相应诉讼的禁止性命令。在当代，禁诉令和诉讼中止已经成为了英国解决国际间管辖权冲突的两个最重要的制度。

与英国不同的是，美国法院签发禁诉令的权利并没有成文法上的规定，但禁诉令制度在美国同样是一项广为大家所接受的法律制度。其原因不只是它能够限制国际间的平行诉讼和管辖权冲突，更重要的是，禁诉令制度可以作为协调美国各州间法律冲突的手段。美国是世界上最大的联邦制国家，各州间有相对独立的司法体系，这就意味着联邦法院在签发禁诉令时要更严格和谨慎，以免破坏各州间最基本的宪法独立。基于特殊的国情，美国签发禁诉令的标准也不像英国一样单一，在实践中衍生出了“自由主义”和“保守主义”两种不同的方法。为了权衡国际礼让原则和联邦主义，美国大部分巡回法庭还是采取了相对保守的签发标准，这就意味着禁诉令的签发必须满足至少两个条件：一是美国对被申请人有属人管辖权，二是在本国和外国提出的诉讼请求必须具有一定的相似度。可以看到，美国很好地将禁诉令制度融入了本土并使其更加多样的发展。

事实上，禁诉令制度在现如今已并不是英美法系国家的专属，以德国为代表的大陆法系国家也进行了一系列的探索和发展。比较而言，德国法院既没有衡平法权力，也没有其他任何权力来创造新的救济，法院只能在已有的法律规定下判案。所以即使德国法院拥有签发禁诉令的广泛国际管辖权，也不愿签发可能干预外国诉讼的禁诉令，因此只有少数裁决判发了禁诉令。

（二）国内对禁诉令制度的研究现状

不同于大多英美法系国家和少部分大陆法系国家，我国对于禁诉令制度的研究也仅仅只开始于近几十年，针对我国引入禁诉令制度的具体观点上，大体有三种：其一以欧福永，王淑敏为主的学者认为，我国目前十分需要禁诉令制度，并且应该在在立法中对签发禁诉令的原则、条件以及制裁措施都做出相应的规定；其二是以刘卫国、彭奕为主的学者认为，禁诉令在管辖领域的积极作用不可忽视，但是鉴于我国司法传统和环境对禁诉令的开放程度和适应程度，这种引入不能一蹴而就，而是应分阶段、分领域实施；其三也有少部分反对的声音，认为禁诉令与我国的国情不相符合，不应该引入。

二、中国引入禁诉令制度的合理性分析

笔者认为，禁诉令制度是解决国际间挑选法院和平行诉讼的有效制度，虽然源于英美法系国家，但是仍旧可以取长补短、为我所用。

（一）我国有关于禁令制度的立法基础

在两千年初，我国就已经建立了海事强制令制度和在知识产权领域的诉前禁令制度。尽管这两项制度都是针对特定领域的行为保全制度，但是它们在司法解释中的出现也意味着行为保全制度在我国的法律体系中也占有了一席之地。随后，经过十年的发展，行为保全制度正式录入我国2012年新修订的《民事诉讼法》中，使得广泛意义上的行为保全制度在我国立法层面有了体现。这些制度虽然与禁诉令制度还有本质上的不同，但是这些变化在一定程度上为禁诉令制度在我国的建立打下了基础。

（二）禁诉令制度符合国际互惠原则的要求

随着全球化的推进和科技的发展，涉外民商事诉讼案件只会越来越多，而此时，有禁诉令的国家往往意味着能获取更多的管辖权优势。此外，国际私法中的互惠原则与国家主权的概念紧密相关，互惠不仅是国家主权的表现形式，而且还是国家主权的保护手段。通过互惠原则，各国建立国家间的平等来保护其主权完整。因此，构建属于我国的禁诉令制度符合互惠原则的要求，也能明确表明我国的司法态度。

（三）禁诉令具有遏制恶意诉讼，保护我国当事人的制度功能

在同样的案件中，若我国法院和有禁诉令制度的法院都有管辖权，而我国当事人又有不得不遵守禁诉令的理由，比如在禁诉令的签发国拥有财产和一定社会地位。如此一来，我国当事人考虑到自身利益不想顾此失彼，他们多半会遵守禁诉令，这不仅使我国法院在管辖权的竞争中处于劣势，也会让本国当事人在诉讼中处于不利地位。可见，关于禁诉令制度理论研究的稀缺和立法的空白难以面对实践中遇见的各种问题。

三、我国引入禁诉令制度的方法构想

（一）在制度设置上，应把禁诉令作为一种司法手段，在司法解释中加以规制。考虑到禁诉令制度主要是在英美法系国家施行，主要依靠法官的自由裁量权去解决具体案情，但是在立法体系比较稳定、僵化的大陆法系国家中直接立法可能比较困难。不过随着两大法系在逐渐发展的过程中取长补短、彼此交融，大陆法系国家在保证原有法律体系的基础下，可以有选择地汲取新的营养，在司法解释中融入一些立法外的补充性规定。所以笔者认为，在司法解释中加入禁诉令，使法院在必要时有法可依，这对于我国法制体系的完善可以起到十分积极的作用。

（二）在实施手段上，应分阶段、分地域的逐步推进。由于我国是个多法域国家，不同法域之间也存在平行诉讼问题，我国可以选择香港、澳门地区作为试点，把禁诉令制度融入相关司法解释中，把解决区域间平行诉讼和恶意诉讼作为禁诉令制度在我国建立的第一步。随后，在区域间取得成功后，我国可以选择北京、上海、广州、天津等地的中级人民法院作为签发禁诉令的试点法院，在解决国际间的平行诉讼问题中，借鉴不方便法院原则，稳步推进我国禁诉令制度的构建。

（三）在实际操作上，禁诉令的签发应慎重、合理。虽然施行禁诉令的国家反复强调禁诉令是针对案件的当事人发出的，并不会干涉他国的管辖权。但不可否认的是，它确实在一定程度上干扰了他国的司法程序。所以，为了权衡私主体的诉讼权利和公主体的公共秩序间的关系，严格的审慎机制和保守的签发标准更符合我国的司法传统。