论破产程序中对国有资产的保护

罗芝连 罗国红

（1.贵州师范大学法学院 贵州 贵阳 550000；2.贵州黔坤律师事务所 贵州 贵阳 550000）

理论和实务界都很看重国有企业破产中国有资产流失这一问题，但从审计到变现过程中国有资产是如何流失的以及流失程度等还缺乏相应的研究。因此，针对各阶段的资产流失进行探寻，在《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）的基础上，挖掘破产过程中国有资产流失的深层原因，以保护国有资产安全，维护债务人和债权人的权益。

一、相关概念概述

（一）破产制度概述

1.出台《破产法》

早期为了推进经济体制改革，1986年我国出台了《中华人民共和国企业破产法（试行）》，该部法律虽然对企业破产的实施起到了一定的推进作用，但仍然无法适应经济的快速发展。1994年全国人大常委会就开始进行新破产法的起草，由于立法条件的限制，加之传统思维模式固化，制定过程面临着巨大阻碍。为了适应我国市场经济体制的发展并对破产制度进行有效规范，在2006年的第十届全国人大常委会上通过的《中华人民共和国企业破产法》，并于2007年6月起实施。这部新的破产法是为公平清理债权债务，保护债权债务人合法权益，维护市场经济秩序所制定的法律。

2.破产制度三大基石

（1）清算制度。破产清算是一种终结企业法人资格的行为，当债务人出现资不抵债或明显不具备清偿能力的情况，法院根据当事人的申请，裁定进行破产清算，由此债权人的债权按比例得到清偿，而债务人也得以注销法人主体身份。强制执行是由人民法院决定清算组人员，是保护债权人债权顺利得到清偿的特别诉讼程序，在制度上保障了企业退出通道的畅通，也避免了社会资源继续向这些企业流入而造成浪费，从而保障市场经济稳健发展。

（2）重整制度。该制度源于美国1978年出台的《破产法》，并且在此后几十年间重整制度在世界各国得到广泛应用。王卫国教授指出重整是依照法律程序，在企业无力偿债时，为保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，从而摆脱困境的再建型债务清理制度。实践中很多困境企业不一定必然走向灭亡，对于还有营运价值的企业，除了破产清算外还可以通过重整制度进行拯救，重组后企业在财务状况上得到根本好转，从而得以延续发展。

（3）和解制度。破产和解制度最早源于法国颁布的《商事条例》。该制度是指企业出现破产情况时，债务人与债权人可签订和解协议，由债权人减免部分债权或债务人用其他方法来清偿债务。形式上需要通过和解协议且得到法院裁定的认可，通过这种方法来避免债务人破产。

二、破产程序中国有资产流失概述

（一）国有资产的定义

从字面理解，看国有资产即为国家所有的财产，但目前我国在法律上并没有对其含义进行界定，因此学界对该概念有不同的理解。广义上来说是以国家为单位，一切可以通过投资收益、授予馈赠或通过行使国家权力取得的财产及相关权利的总和，包括资源资产、经营资产和公益资产。狭义上国家所拥有的以盈利为目的的经营性资产，包括企业、行政事业单位和投入生产经营的各类国家资产。在本文中所提到的国有资产指的是狭义上的经营性资本和权益。

（二）企业国有资产流失的内涵

从法学角度上来说，国有资产流失是指涉及国有资产的出资、管理和经营人员，因为主观上的故意或过失，违反国家有关国有资产的法律法规，造成国有资产及其收益损失。从实际情况看，市场风险导致的不可抗力、违纪违法等各种原因导致的国有资产流失不胜枚举。既存在正常业务风险，也存在贪污等非法活动所造成的情况，而在破产过程中的抽逃财产、转移资产以及清算组成员利用职务之便侵吞国有资产的情况也时有发生。

三、破产程序中的国有资产流失

（一）破产企业国有资产流失的方式

目前破产企业中国有资产流失的主要方式如下：隐匿、私分、毁弃破产财产；无偿转让国有资产，或对国有资产按非正常压价出售；对原来没有财产担保的债务提供担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债权，扩大他人财产范围，侵害其他债权人的利益；编造企业的破产债务或承担不真实债务，虚假增加财产分担；虚假破产逃避债务，篡改账目制造亏损假象；对无形资产低估甚至不估；徇私舞弊，向有关部门行贿；清算组成员利用职务之便侵吞资产；法院滥用职权帮助不具备破产条件的企业逃避债务。

（二）破产过程中国有资产流失的原因

1.客观原因

在企业破产后的资产评估过程中所使用的清算价格法，隐含着破产企业资产需要在短期内变现的条件。从经济学角度来看破产资产需要在短期内变现难免会使得评估值和审计值之间存在更大的差距。并且根据需求理论，由于短期内资产购买力不足，因此破产财产在短时间内都属于买方市场，这种情况下的变现受市场波动影响大，也就使得在破产过程中的流失存在着普遍性。

企业破产清算过程中，职工安置是一个突出的问题。因此应广大职工要求，并没有考虑财产变现价值是否能最大化，而是急于变现支付安置费用。实践中存在先从破产财产中提取一定比例或数额的安置费，当破产企业被收购后将预留出费用拨付给收购者，再支付职工安置费，最后剩余的财产才按照破产程序分配。事实上，优先拨付职工安置费的做法并没有法律依据，在客观上减少了破产债权的受偿金额，将职工安置费间接转嫁给了债权人，造成了债权人的利益受损。以上的情况都在客观上促成了资产流失的发生。

2.主观原因

（1）地方政府的利益选择。由于社会保障制度尚不完善，政府不得不参与安置困难的企业。从国有资产管理角度来看，为提高企业经营业绩，政府对企业破产都较为慎重，甚至帮助某些企业逃避债务实现企业再生，以增加当地税收并妥善解决员工安置问题。债权人会议形同虚设，破产程序不规范，政府经常人为干预财产清算和债务清偿，牺牲了国有资产和债权人的利益。

（2）清算组的不客观。清算过程缺乏监督和约束，债权人很难实际行使自己的监督权。当下很多企业清算工作程序不规范，评估资产的不客观，缺乏有效的监督体系，必然导致资产流失。

（3）企业虚假破产逃避债务。法律规定企业破产的标准是无法清偿到期债务，但很多企业能支付债务却因为负债多、压力大而主动申请破产以逃避债务。破产本应该是在企业走投无路、还债无方情况下不得已，并多数由债权人提起申请，实际上却成为债务人规避债务的避风港。部分企业在经营过程中从债权人手中取得资金，账面上制造亏损表象的同时抽逃资金，也就形成了企业看起来负债累累面临破产但投资和经营者却仍能取得收益的现象。

四、加强破产过程中对国有资产保护的建议

（一）合理安排清算组组成人员

1.清算组组成人员应为社会中介机构

为了保证在进行清算工作时保持客观公正，在清算组内部应实现权力制衡并存在多方利益代表。如果由政府管理此类市场化行为，会导致无法客观公正地代表普通债权人的根本利益。由此可见，即使是法院，在受到各方面行政机关的施压后，也无法保持公平公正。因此，应由债权人委托社会机构担任清算组发起人并独立行使权力、承担责任，法院作为监督来进行运作以保障债权人的利益。如此才能保障对资产管理和评估的客观公正。

2.清算组应包含债权人代表和职工代表

新破产法虽然设立了债权人委员会，起到了一定的监督作用，但关于债权委员会的产生办法却只进行了笼统的规定。一旦清算组包含了债权人代表，不再只是由清算组向债权人委员会汇报清算工作，而是可以更直接地掌握清算的信息。破产清算中虽然企业职工工资优于其他债权，但实践中仍存在私吞资产导致职工不能受偿。因此优化清算组结构利于清算过程更加透明化，同时也可以兼顾以上各方利益。

（二）优化破产财产的清算程序

1.尽量避免变现

破产财产想在短期内变现必然价格低，因此，是否变现清偿应该依照各方利益代表意见。对于必须使用现金部分予以清偿的应当保障这部分资产变现。而对职工安置则应视情况而定，根据职工的需求选择变现或是采取评估后按照一定比例直接转给他们自行处理的办法，这样也能使资产价值最大化。

2.清偿依据应为评估值

为了避免国有资产在变现中的流失，需要减少资产评估值和变现值的差额。破产清偿应当按照评估值合理的比例，虽然目前相关法律规定破产变现值不得低于评估值80%，但实际操作中却极少达到该比例，因而也必然造成资产的流失。

（三）提高管理人准入门槛，构建管理人监管体系

1.提高管理人准入门槛，严格审查管理人相应资格

管理人是破产程序中的行为主体，能否有效完成清算很大程度上受管理人能力的影响。如果管理人准入门槛较低，就难以保障破产管理工作的质量和效率。对于管理人成员中的中介机构和从业人员的任用需要进行严格规定，必须具备法律、会计等与破产清算相关的专业技能。其次，人民法院指定管理人时，也应当制定相应的考察审核机制，对破产清算过程中不合格的人员要及时撤换并予以相应的行业处罚。

2.构建有效的监管机制，加强对管理人的法律监管

管理人组成人员多，因此有必要对清算过程加强监督。首先在破产程序中的中介机构和从业人员应该由法院或债权人会议来进行监督。其次频繁撤换中介机构和人员会大大影响清算效率，应专门指定一个管理人之外的审计机构来进行监管，例如核对资产评估值、审查债权人担保、监管管理人日常工作等。

3.建立健全管理人终身责任制

管理人道德水平的高低往往决定是否会损害债权人利益。除了要严格审查管理人外，也应对事后的责任制度进行落实。首先要对严重失职行为追究其行政法律责任，进行行政处罚，构成犯罪应当移交检察机关。其次我们可以借鉴法官终身责任制，将此制度运用到破产管理人中，能够起到相当大的威慑作用，避免管理人不作为、胡作为的情况发生。

（四）完善国有资产监管法律体系

《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》关于国有资产的规定较少，并且对《中华人民共和国企业国有资产法》内涵和构建尚不完善。实施至今，部分条文已经无法适应当下社会发展的要求，基于目前学界进行的研究和探讨，建议在总则、基本制度模块以及法律责任和救济等层面进行完善。同时为了适应当前经济发展，必须加快推进国有资产出资人和监管职能的改革，因此《国有资产监管法》的制订也必须提上日程。此外，在法规、规章层面的监管需要发挥主观能动性，不断根据司法实践做出灵活性应对。行政事业单位可以在国有资产法原则的指导下，根据具体情况出台不同的实施细则来保障国有资产平稳运行。

（五）明确国有资产监管主体及其权限

全国人大代表人民群众利益对国有资产进行监管，通常以听取政府报告为主要形式，笔者认为对于其具体职能和具体监管工作应予以明确。首先对于国资委监管职责的履行情况，应该根据国有资产经营预算来进行审议，并通过对比年终报告来掌握国有资产的增值保值和流失情况；其次各级人大在日常事务中进行监管，应定期举行研讨会和专家委员会评议及时提供建议。国有资产流失案件数不胜数，造成的损害非同小可，各级权力机关有必要通过听证会对相关负责人进行调查和管理来提升监管效果。

我国各级政府将相关权能委托给国有资产监管的专门机构——国资委，此外，政府的监管还有审计、税务等。国资委是进行国有资产监管的专门机构，避免权力分散，其实行的是三位一体统一监管。根据经济社会发展趋势，分离出资权和监管权是大势所趋。为了避免政企过度交叉，国计民生相关资产可由国务院直接管理，同时减少非必须环节，对部分国有资产进行租赁和委托管理，实现资源利用最大化。

五、结语

国有资产在我国经济发展中的地位不言而喻，近年来破产案件中国有资产流失问题也频频出现。通过对国有企业破产程序中资产流失的一般情况进行分析，并梳理资产流失的原因。不难发现在破产清算过程中管理人地位重要且权利较大，而债权人相对弱势，往往难以发挥起监督作用。我国正处于经济增长放缓和社会结构转型的关键时期，为了保持经济发展活力，提高破产清算效率、防止破产欺诈等现象的产生，必须在优化破产程序的同时加强构建相应的监管体系，提高整个行业的准入门槛并提升破产管理人的业务水平。