探视权的执行难点分析

汤 樱

浦东新区人民法院，上海 200135

探视权又称探望权，从法理上看，它是基于亲权的一种派生权利，是离婚后的非直接抚养子女的父亲或母亲所享有的与未成年子女短期相处甚至共同生活的权利。行使探视权的意义在于对于长期不和未成年子女住在一起的申请人来说，血浓于水的亲情无法阻隔，探视权的行使能让其思念子女的情感需求得到一定程度的满足；对于孩子来说，虽然无法和健全的家庭一样，得到父母完整的爱，但是探视权的行使也能从一定程度上给予其缺失的父爱或者母爱，弥合其所受到的心灵创伤；对于家庭和社会来说，探视权的行使也能起到一定的稳定作用，从而构建一个和谐的社会。

探视权的执行难点在于人伦亲情作为权利被提出，并非简单的只为了满足父母看望子女的需要，其最终目的是将离婚对子女的损害降低到最低点，正因为如此，探视权无论在立法或法律适用上，都存在不容忽视的问题，有待进一步的完善和规范。①

第一、立法的规定不完善。我国《婚姻法》将探视权的权利主体限定为离婚后不直接抚养子女的父或母一方，把祖父母、外祖父母排除在外，随着生活、工作压力加大，不管在城市还是农村，离异父母的孩子大多跟祖（外）祖父母一起生活，祖（外）祖父母能否以自己不是义务主体为由拒绝协助对方行使探望权？有探望权的一方在丧失探望能力时，能否由祖（外）祖父母代替行使探望权？②我国的立法在这方面存在着一定的空白，导致在实践中产生许多与此有关的纠纷。我国《婚姻法》第38条规定了探视权及探视权的行使方式。《婚姻法》第48条赋予了人民法院强制执行的权力，相关的法律及司法解释都为探视权的执行提供了充足的法律依据，但是在《民事诉讼法》及《婚姻法》和相关的司法解释中，对被执行人的强制执行的具体措施没有做出明确具体的规定。

第二、审执不兼顾。在执行过程中，执行依据应当具备三个实质要件：一是须由执行内容；二是执行内容须具体而确定；三是需有执行力。③一方面，某些判决书的判决并不明确具体，其往往对探望的时间、地点、方式规定地不是很明确或者不具有可操作性，导致执行的时候会有一定的困难。另一方面，探视权是一个长期的过程，只要孩子未成年，一旦权利受阻，申请人即可反复申请探视权，而在实际办案过程中，到底是执行几次算执行完毕，没有明确的规定。若无止境地执行下去，会超过法定的办案期限。

第三、被执行人及其他相关人员不配合。在某些探视权案件的执行过程中，小孩的祖父母、外祖父母会进行阻挠，威胁、打骂子女，使探视没法顺利进行。情况恶劣的，为了躲避申请人，被执行人及其他相关人员会搬家，换学校，换区域，甚至搬离所在的省市或出国，造成探视权难以执行下去。离婚案件的夫妻双方，包括双方家庭，在某些情况下，往往积怨较深，有着不可调和的矛盾，双方关系决裂，水火不容的情况比比皆是。这种情况下，祖父母、外祖父母往往会给申请人设置很大的障碍。新组建的家庭的另一半也会对申请人探望孩子进行阻挠，新家庭的成员往往害怕原配夫妻借由探望孩子的借口频繁地交往，旧情复燃，从而会影响到新家庭的稳定，因此明里暗里也会对申请人探望孩子进行阻挠。

第四、子女拒绝被探视。《婚姻法的解释（一）》第32条规定：不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。由此可见，法律给探视权的行使设定了边界，所以法院在探视权案件的执行过程中，无法对小孩的人身进行强制执行。离婚后，孩子长期与父母一方及祖父母或外祖父母共同生活，建立了比较深的感情基础和情感连接，其必然与作为探视权申请人的另一方的父或母比较疏远甚至比较排斥。更有甚者，由于离婚双方积怨较深，甚至害怕另一方会抢走孩子，孩子长期被一方的父母长期灌输申请人是恶人及坏人的错误观念，孩子由于年幼，难以明辨是非，导致申请人与孩子的感情日渐淡薄和疏离，导致探视困难重重，探视长期得不到满足的话，孩子与申请人之间的感情必然感情如陌生人一般淡漠，长此以往，恶性循环。在这种情况下，作为执行法官，由于无法洞察孩子的真实心态，从而不易开展执行工作。

笔者针对探视权的执行难点，提出以下几点建议：

第一、扩大探望权的主体及协助义务主体。探视权是基于亲权产生，其附带鲜明的伦理性，因此法律应扩大探视权的行使主体，重视“隔代亲”现象，把祖父母和外祖父母纳入其中。另外，法律应明确协助义务主体，将祖父母和外祖父母、学校、幼儿园、居委会、村委会、青少年保护组织等与探视子女密切相关的个人、组织和部门纳入协助义务主体，各方面积极配合，建立探视权的联动机制，这样能让裁判文书得到更好地执行。

第二、明确对被执行人的惩罚措施。我国现有的法律没有明确规定探视权被执行人不履行义务的法律后果。笔者认为应慎用拘留的强制措施。笔者认为对被执行人采取拘留的强制措施并不是一个好的方法，其会使孩子对申请人及法院法官有畏惧甚至仇视对抗的情绪，在幼小的心灵中产生这样一个观念，申请人父或母来探望我的附带条件是把被执行人拘留，从而进一步对申请人产生心理阴影。虽然可能一次探视能成功，但是不利于后续探视的顺利进行。笔者认为可以将罚款及将被执行人纳入失信被执行人名单等软执行措施用法律规定明确下来，一方面对被执行人施加了社会信用及经济方面的压力，另一方面又不至于太过于强硬和僵化，从而为后续执行打下基础。

第三、对申请人及被执行人做好解释调解工作。探视权纠纷的当事人往往积怨较深，被执行人不配合法院执行的情况较为常见。法院应通过积极的调解和法律后果的释明，力求从源头上解决双方的矛盾。法院应向被执行人释明，探视权是法律赋予申请人的权利，被执行人有配合申请人进行探视的义务，如果被执行阻挠申请人进行探视，是一种违法行为，将要受到法律的制裁。若能从根本上改善双方当事人的对立关系，则能改善每次探视都需要执行法官陪同，执行工作量大的现状。

第四、充分考虑子女的意志。探视权的标的是探视行为，这项权利具有相对性，因为探视权不仅是父母的权利，同样也是子女的权利。④《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条有明确规定父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或母生活发生争执的，应考虑子女的意见。因此探视权人在行使探视权的时候，不是没有边界的，当父或母的探视行为不利于子女的身心健康或者影响了子女的正常生活的，法院应依法中止探视权。探视权的行使要建立在从孩子的身心健康考虑的基础上。为了一己私利，破坏申请人和孩子之间的关系，或者为了报复申请人而阻挠申请人探望的行为，法院都不会予以认可。

第五、做好审执兼顾，审判法官在审理离婚案件的时候，不应过于笼统，应着眼于个案，充分考虑离婚案件的不同情况，针对离婚案件的双方当事人，做好释明和调解工作，关于探视权的行使时间、方式和地点，应在尊重双方意志的前提下，达成具有可操作性的方案，另外也可以增加互通电话，网络交流，书信交流等信息化的方式，赠送礼物，短期生活等和谐的探视方式。审判法官要加强与执行法官的沟通协调，只有审执部门协同合作，才能做出具有可执行性的裁判，提高执行的可行性，减少不必要的社会矛盾。执行法官在执行过程中，应当让执行带上温度和思考，让当事人在法律中感受到人性的关怀。

探视权的权利创设填补了我国婚姻家庭法律制度的立法空白，是亲权的一种延伸，但是探视权的有效行使在实践中却存在着诸多难点，笔者相信通过立法、审判和执行中的不断完善，探视权的执行难问题会得到一定的破解，使得探视权的行使不仅能满足权利人的情感需求，也能促进小孩的身心健康发展，最终维护家庭的和谐和社会的稳定。

注释：

①孙若军．论探望权的立法和法律适用［J］．法学家，2002（03）．

②任学强．论探望权中未成年子女的全力保障［J］．天中学刊，2010（1）：60，59．

③张旋．审执兼顾破解执行难［EB/OL］．http：//．chinacourt．org/article/detail/2009/04id/355319．shtml．

④刘新荣．探视权执行难原因及设想［N］．江苏经济报，2015-6-17．