论《妇女实发律例汇说》的评析特点

高瑜琪

重庆大学法学院，重庆 401331

光绪壬午癸未间，刑部尚书薛允升要求刑部各司就当前妇女应否实发的众多条例发表各自的想法并提出修改建议，随后亲自对这些建议的可采与不足之处进行评论。沈家本便将这本薛允升撰写，其他官员编辑的《汇说》进行校对，针对每一条律例发表自己的看法，并且添加此书遗漏的相关律文，于1884年完成了初次考订。其后沈家本奉命主持修订法律，再次补充编辑该《汇说》，并根据当时旧法革新成果，更新汇说内容，最终于1907年校对出刊。

目前学界针对《汇说》的研究非常少，仅在讨论清代流放制度时有所涉及，而对文本内容的研究，尤其是从两位法律大家对律例评述的角度，更是鲜有论及。虽然有学者谈论薛公和沈公对妇女实发律例的评述，［2］但其内容主要体现薛允升法律思想对沈家本产生的影响，并未真正论述两位评论律例的可借鉴之处。本文即从《汇说》的内容出发，总结薛公和沈公评析律例的共同特点及出彩之处。

一、源流毕贯，乃知改法之难，以得定例之意

不论是薛公还是沈公，在评析妇女实发律例时，均大量采用梳理律文历史源流和演变的方法，来考察律文之意以评判其合理性。例如在评析“妇女犯系积匪并窝留盗犯多名及屡次行凶讹诈应外遣者，实发驻防，给官兵为奴。（名例· 工乐户及妇人犯罪）”时，薛公陈述同治三年时，实发驻防为奴的处罚过于严厉。同治七年则略为变通，军流以上者，仍准收赎，罪应拟外者，方行实发。处罚由重改轻，罪重才予实发，这是定例的苦心。沈公也有相同的阐述，并补充说同治七年加外遣一层，是由重改轻后为广泛适用所做的补救之法。通过梳理渊源，也论证了其他官员在说帖中指责无外遣专条的错误之处。

同时，通过考究律例来源也有助于对律文存废进行评析。妇女殴差哄堂罪至军流以上、姑谋杀子媳情节凶残，此两条说帖多建议改为监禁，但薛公认为这两条均是奉特旨即道光三年谕旨，而从严实发，说帖建议改为监禁，显然没有考究其来源，违背特旨之意。另有“八旗兵丁因管教将本管官戳死者，妻发遣黑龙江。（斗殴· 殴制使及本管长官）”沈公特意加述：“此雍正三年因众佛保之案奉旨议定者，乃特别办法。”

沈公在评析“纠众行劫狱囚拒杀官弁，将为首及为从杀官之犯依谋反大逆律，亲属缘坐。（贼盗· 截囚）”时，意有变通此条例，特意阐述：“此例定于雍正年间，乃一时之峻法。”并将此与反逆罪对比，认为如果未戕官者，性质并非如此严重，不应一并照此办理。因此梳理律文的来龙去脉，往往是评析的基础，一方面了解当时订立条文的原意，另一方面可以对当前律例的存废、变通提供论证前提。

二、明晰律文本意，得以合理适用及变通律例

探求律文本意，乃知律文如何适用，才明律文当何变通。薛公和沈公在评析律文时十分注重对律文原意的分析，通过对适用对象的讨论，对律文词句的分析来为具体适用提供指引，为律文更改、废除提供建议。

“旗下家奴酗酒行凶，经本主送部发遣之犯，妻室子女俱一体发遣，给兵丁为奴。（名例· 流囚家属）”中，说帖认为是本犯发遣，妻女另赏人为奴。薛公认为这是错误的解释，本条所指的是家口一体发遣，并无分离，且该条是契买及世代为家奴，妻女也应为家奴，所以一体发遣。沈公也补充，此条属于佥妻之例，应按律变通。通过明确处罚原因，来考虑改革措施，因该条属于佥妻制度，所以修改时可以依例删除。

“杀一家非死罪三、四命以上者，妻女发附近充军地方安置。（人命· 杀一家三人）”关于“妻女发附近充军地方安置”，薛公表示这确实是实发没有异议，但是充军别处没有提到过。沈公则细评，“充军地方安置”并不是实际充军，“附近”有二千里范围，“安置”实际和流刑相同，律例改名“充军地方”并不知道究竟是什么原因。这是仔细分析律文处罚方式，可知充军地方的律文规定并不合理，因此其后上奏将其删除。

京城奸媒有犯诱奸、诱拐罪，该文虽是诱奸诱拐之罪，但适用主体确有特指。因为实践中寻常诱拐之犯并不照此办理，此处实发驻防为奴，刑罚较重，是专为处罚积惯怙恶、以从事该业为生的奸媒。这是分析律文的适用对象，来说明律文适用时需要注意的问题，同时又表明不可直接认为此条规定太重而肆意更改。

三、条例冲突，整合变通，以求律例统一

“罪名之参差如诸作所议，第例中如此者甚多，非大修不能画一。”薛公在评析“父母纵容通奸，因奸情败露愧迫自尽者，妇女发驻防，给官兵为奴。（人命· 威逼人致死）”一条时，明确表示奸盗同属重罪，因盗致使父母自尽的，已经改为监禁，但此条仍然规定实发；男女应当平等接受处罚，但是子孙致使父母自尽的，现在改为充军，但此条却对女性要求实发。显然无论是从犯罪性质，还是从处罚对象上，都存在对妇女较重的不公平处罚。基于此，可以看出律文存在冲突，不合法理之处众多，薛公感叹道：“即如殴差哄堂、谋杀子妇，男子并不为奴之文，妇女均实发驻防，其理文又安在也。”

因此薛公和沈公在给出律例修改意见时，有众多追求律例统一的评述，最典型的便是关于反逆案相关条文的修改。“反逆案内缘坐妇女发各省驻防，给官员兵丁为奴。（贼盗· 谋反大逆）”一条中，沈公介绍反逆案原是给付功臣之家为奴，道光十三年改发驻防，十四年纂入例内，应以此条为基础对相关条文全部统一修改。“反逆缘坐给功臣为奴人犯，伊主呈明不能养赡者，改发各省驻防为奴。（贼盗· 谋反大逆）”因全部改发驻防，此条则属于赘文，应当删除。“谋叛者，妻妾女给功臣之家奴。（贼盗· 谋叛）”谋叛与反逆属于同一性质犯罪，因此均为改发驻防。至于大陆奸民和台湾奸民私行煎挖硝磺，沈公认为此二条类同谋叛，也应当实发驻防为奴。“私铸红衣等大小炮位及擡枪者，不论官员军民人等及铸造匠役，妻给付功臣之家为奴。（军政· 私藏应禁军器）”是沈公补充的实发例文，私造军器同属反逆，也应当一同更改。在本册汇说的众多条文评析中，这六条的修改建议呈现出同一特点，都是基于其性质，将“给付功臣之家为奴”改为“驻防为奴”，都是追求律文整体的统一。

四、立足实践，结合实际案例，参评律例条文

在评析律文时，薛公和沈公专注于条例实际应用情况，泛观整书，文中多次出现“久不行矣”、“此例虽行而照此办理者甚少”等语句，即从实际运用的角度考察律文。

本书中结合实践的评析非常多，例如“寺观庵院私自创建，增置尼僧女冠，入官为奴。（户役· 私创庵院及私度僧道）”一条，沈公言道：“此律文乃明之旧，然未闻有行之者，同虚设矣，似不若勒令还俗归宗。”此文是根据实际提出律文修改建议。再如沈公针对八旗兵丁冲突仪仗者一条，有如此评论：“京旗之贫困无聊者，往往故意犯此，希冀同眷属一齐发遣，可以在外谋生，八旗生计之艰难如此。”这里是根据实践，考察犯罪发生原因。

通过实际案例也可以为律文适用提供借鉴。沈公讨论妇女应否按律收赎时表示，虽然目前暂无明文规定，仅有妾过失杀正妻徒罪准收赎的例文，但是结合道光十二年河南李王氏过失伤夫之父的案例，该案量为变通准其收赎，因此建议对此类案件，结合具体情况酌量办理。

五、小结

律例评析，于当代而言就是对法律条文的评论与解释，这是法律人每日必须面对和学习的问题，在薛公和沈公的评述中，我们仍能看见在现代法律世界中熠熠生辉的方法与道理。了解法律条文的产生渊源，梳理法律条文的历史变化是我们评析法律的前提；明确律文原意可以解释为现代法律解释的文义解释、目的解释等；律例统一不仅是古代律例的追求，也是当代众多法律条文修改和完善的目标；结合实践考察律文，从法律实践出发，学习法条适用及修订法律是最为重要的研究方法。古今法制虽不同，古今法律人的思考却可相通，本文旨在通过剖析总结《汇说》中两位法学大家的评析特点，管窥历史，探知当时法律人的研究方法，以期古为今用，为现代法律人研习法律制度提供反思与借鉴。